pe-2004-0664•Refusal of work and residence permit upheld under OLE
pe-2004-0664Tribunal cantonal21 oct. 2005Dismissed
Extrait par Omnilex
A Polish employee sought a B residence and work permit to work for a bakery-pastry business in Vaud. The cantonal labour office refused the permit because the employer had not proved any prior recruitment efforts and because the priority rules for foreign labour were not satisfied. The Administrative Court held that the appeal was admissible but dismissed it on the merits. It found no proof that the employer had searched the domestic or eligible European labour market and held that the transitional regime meant the applicant could not rely on the free-movement rules. The refusal was upheld and costs of CHF 500 were imposed on the appellant.
Art. 7 OLE; Art. 8 OLE; refusal of a first work/residence authorization for lack of recruitment efforts and transitional priority rules. The employer bears the burden of showing that no suitable domestic worker, and in view of the free-movement framework also no eligible foreign worker, could be recruited under the usual working conditions (consid. 3a). Polish nationals could not yet invoke unrestricted priority under the bilateral free-movement regime, as the accession of new EU member states remained subject to transitional control measures (consid. 3b). Absent proof of prior recruitment and given the applicable transitional restrictions, the refusal of the authorization is lawful.
CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 octobre 2005
Composition
M. Pierre-André Marmier, président ; MM. Pascal Martin et Pierre Allenbach, assesseurs.
Recourante
X., p.a. Boulangerie Y., à******** , représentée par Me Jean-Pierre Bloch avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Autorisation de séjour annuelle B
Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 2 décembre 2004 (SPOP VD - OCMP N° 109'879)
Vu les faits suivants
A. Par demande du 4 novembre 2004 Y., boulanger-pâtissier à ********, a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour de travail en faveur d’X., ressortissante polonaise, née le 1er mars 1976.
B. L’OCMP, par décision du 4 décembre 2004, a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée pour les motifs que « l’admission de travailleurs ressortissants des nouveaux Etats de l’UE ne peut être admise que lorsqu’il s’agit de personnel qualifié. En outre, l’employeur doit démontrer qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant des Etats signataires des accords n’a pu être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE)… ».
C’est contre cette décision que, par l’intermédiaire de son conseil, X.________ a recouru le 17 décembre 2004. Elle fait valoir que la Pologne est admise au nombre des Etats membres de l’Union européenne, et qu’elle avait elle-même œuvré dans des boutiques de luxe dans son pays d’origine, ce qui lui permet d’œuvrer comme vendeuse dans un magasin de luxe, telle la Boulangerie-Pâtisserie Y.________, à ********.
C. L’OCMP a produit ses déterminations le 9 février 2005. Il y a développé les motifs invoqués à l’appui de la décision litigieuse et conclut au rejet du recours.
La recourante, par son conseil, a déposé de brèves observations le 16 mars 2005.
Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.
La recourante sollicite l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail. Le refus opposé par l’OCMP à sa demande relève de la législation sur la police des étrangers.
a) Aux termes de l’article 7 al. 1 OLE, les autorisations pour exercer une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. En outre, comme l’OCMP l’a relevé à juste titre, les recherches de personnel, depuis l’entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l’accord sur la libre circulation des personnes, ne doivent pas se limiter au marché suisse mais également s’étendre au marché européen.
En l’espèce, l’employeur n’a absolument pas démontré qu’il a entrepris des recherches avant de déposer une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur de la recourante.
Au regard de l’art. 7 OLE, le recours est mal fondé.
b). L’article 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue d’exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (UE), conformément à l’Accord sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’Association européenne de libre échange (AELE). Selon l’alinéa 3 a de cette disposition, une exception peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
La recourante, de nationalité polonaise, ne peut se prévaloir de l’article 8 alinéa 1 OLE, alors même que son pays d’origine a adhéré à l’Union européenne le 1er mai 2004.
L’extension de l’Accord sur la libre circulation des personnes ou travailleurs des pays ayant adhéré à l’Union européenne le 1er mai 2004 a fait l’objet d’une négociation entre la Suisse et la Commission européenne, qui a débouché sur l’adoption du Protocole additionnel. Cet accord autorise la Confédération à maintenir des mesures de contrôle étendues sur l’ouverture de son marché du travail jusqu’en 2011.
Ainsi, la priorité du travailleur indigène et le contrôle des conditions de travail et de salaire seront maintenus pendant plusieurs années.
Au vu de ce qui précède, un travailleur polonais demeure soumis par un régime particulier et l’application de l’Accord bilatéral relatif à la libre circulation des ressortissants de l’UE ne peut être valablement invoqué.
Examiné sous l’angle de l’article 8 OLE, le recours est également infondé.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l’OCMP du 2 décembre 2004 est maintenue.
III. L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 21 octobre 2005/san
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)
Extrait par Omnilex
Whether the appeal against the refusal of the B residence permit was admissible and within the court's competence
The Administrative Court had jurisdiction and the appeal was formally admissible.
Under the cantonal procedural statute, the court is the final cantonal instance for administrative decisions unless another authority is designated; the appeal was filed in time and in proper form.
Whether the refusal of the work and residence authorization was unlawful under Art. 7 and 8 OLE
The refusal was lawful because the employer had not shown recruitment efforts, and the applicant could not rely on the priority rules for EU/EEA nationals in the transitional regime.
Art. 7 OLE requires proof that no suitable domestic or eligible foreign worker could be found; such proof was absent. Although Poland had joined the EU, the bilateral free-movement regime remained subject to transitional controls, so the applicant could not invoke immediate priority under Art. 8 OLE.
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