CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 14 novembre 2005
Composition
Neuschwander, greffière.
Recourantes
X.________, à 1.********, représentée par Minh Son NGUYEN, Avocat, à Vevey 1,
Y.________ et X.________, représentées par Minh Son NGUYEN, Avocat, à Vevey 1,
Autorité intimée
Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 11 novembre 2004 (SPOP VD/664'978 - OCMP)
Vu les faits suivants
A. X.________, ressortissante marocaine née le 2., est entrée en Suisse le 15 octobre 1999 en vue d’étudier à l’Université de 1. à l’Ecole de pharmacie. Elle a bénéficié d’autorisations de séjour annuelles, régulièrement renouvelées à cet effet. Elle a obtenu sa licence au mois d’octobre 2004.
B. Y.________ a déposé une demande de main-d’œuvre étrangère, datée du 1er septembre 2004 et visée le 27 septembre 2004 par l’Office communal du travail, en faveur de X.________ en vue d’employer celle-ci en qualité de pharmacienne assistante auxiliaire à raison de quinze heures par semaine et indiquant une entrée en service au 21 juillet 2004 et en sollicitant une autorisation jusqu’au 31 octobre 2004. Puis, l’employeur a précisé que la demande concernait un emploi fixe à plein temps dès que X.________ aura terminé ses études (voir fax du 10 octobre 2004). Y.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative, en sollicitant la délivrance d’une autorisation annuelle en faveur de X.________ à raison de 42 heures par semaine en tant que pharmacienne adjointe sur la base d’un salaire brut de ******** par mois à partir du 1er novembre 2004, par demande datée également du 1er septembre 2004.
C. Par décision du 11 novembre 2004, l’OCMP a refusé d’autoriser la prise d’emploi sollicitée, sur la base de l’article 14 alinéa 4 OLE « nombre maximum dont dispose les cantons, douze mois », au motif que la personne concernée n’était pas une ressortissante d’un pays de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) et que dans ce cadre, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle étaient prises en considération. De plus, l’OCMP a considéré qu’il était possible de recruter le collaborateur recherché sur le marché indigène du travail (résidant) ou en étendant les recherches dans l’Union européenne.
D. Par acte du 30 novembre 2004, Y.________ et X.________ ont saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP au terme duquel elles concluent à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Les recourantes se sont acquittées d’une avance de frais de cinq cents francs. Par décision incidente du 28 décembre 2004, le juge instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante Y.________ tendant à permettre à X.________ de débuter son activité pendant la durée de la présente procédure. Dans ses déterminations du 21 décembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 4 février 2005, par l’intermédiaire de l’avocat Minh Son Nguyen, les recourantes ont déposé des observations complémentaires, confirmant les conclusions du recours. L’autorité intimée n’a pas déposé de déterminations complémentaires. Ensuite le tribunal a statué sans organiser de débats.
Considérant en droit
L’article 8 OLE, qui traite de la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’UE conformément à l’accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE conformément à la convention instituant l’AELE. Selon l’alinéa 3 lettre a de cette disposition, une exception à ce principe peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
En l’espèce, la recourante X.________ est de nationalité marocaine. La demande la concernant doit donc être examinée sous l’angle de l’article 8 al. 3 lit. a OLE. L’autorité intimée considère que les conditions justifiant une dérogation à la priorité dans le recrutement de l’article 8 al. 1 OLE se justifie dès lors que la recourante X.________ a acquis une formation complète de pharmacienne à la Faculté de biologie et de médecine de l’Université de 1.******** où elle a brillamment réussi ses examens finaux. Les recourantes font valoir que l’exigence de plusieurs années d’expérience invoquée par l’OCMP à l’appui de son refus, n’est pas requise dès lors que l’étrangère pressentie est au bénéfice d’une formation professionnelle spéciale. Les recourantes relèvent que les médecins provenant d’Etats non membres de l’UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l’OLE s’ils ont effectué une formation spécialisée aux termes de leurs études. Les recourantes soutiennent qu’il n’y a pas lieu d’apprécier différemment la situation des pharmaciens qui entrent dans la catégorie de personnel qualifié dès l’obtention de leur diplôme universitaire en Suisse. Indépendamment de cette considération, les recourantes soulignent en relation avec le défaut d’expérience professionnelle invoqué par l’OCMP que la troisième année d’étude en pharmacie consiste en l’accomplissement d’un stage pratique. Les recourantes remarquent également que X.________ a eu l’occasion de travailler comme pharmacienne assistante durant ses études cela auprès de Z.________ en qualité de remplaçante le week-end pendant une année. En ce qui concerne les motifs particuliers requis par l’article 8 alinéa 3 lit. a OLE, les recourantes font valoir qu’il existe une pénurie importante de pharmaciens, contrairement à ce qui se passe dans le secteur des médecins. Ensuite, les recourantes relèvent que la recourante Y.________ est une entreprise formatrice importante et également créatrice d’emplois. Les recourantes allèguent que le développement et la progression de l’entreprise nécessitent l’engagement de pharmaciens diplômés.
Dans son arrêt TA. PE.2004.0641 du 24 mai 2005, le Tribunal administratif a rappelé que par personnel qualifié au sens de l’article 8 al. 3 OLE, il fallait entendre les travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances spécifiques telles qu’il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE. Dans cette affaire qui concernait l’engagement d’une pharmacienne adjointe, de nationalité roumaine, dont le diplôme universitaire de pharmacienne avait été reconnu dans le canton de Vaud, le tribunal a jugé ce qui suit :
« il n’est pas contesté que la recourante bénéficie de toutes les qualifications professionnelles nécessaires à l’exercice du métier de pharmacienne. Il n’est pas contesté non plus que cette profession implique des connaissances pointues. Dans le cadre de l’application de l’article 8 OLE, la question est plutôt de savoir si, dans le domaine considéré, le requérant dispose de connaissances et d’expérience spécifiques rendant son engagement indispensable du fait de l’absence d’un tel profil sur le marché suisse et les marchés de l’UE et de l’AELE. Or, dans le cas d’espèce, la recourante, qui est encore jeune, n’a pas pu acquérir de connaissances spécifiques dans son métier la distinguant nettement de ses consoeurs pharmaciennes. En outre, en recherchant à engager une jeune diplômée en vue d’être formée, la Pharmacie de la Combe a démontré qu’elle ne cherchait pas une spécialiste pointue en pharmacie mais plutôt une jeune collaboratrice disponible, polyglotte et acceptant d’assumer le service de garde ».
Les considérants qui précèdent peuvent être repris dans le cas d’espèce où la recourante X.________ est engagée en qualité de pharmacienne adjointe et non en qualité de pharmacienne responsable de l’officine, ce qui s’explique probablement par le fait qu’elle est fraîchement diplômée. Aucune circonstance tenant à son expérience professionnelle ou à son cursus ne distingue la recourante X.________ des autres pharmaciens venant de terminer leurs études en Suisse ou ailleurs dans l’UE ou l’AELE. Du côté des motifs particuliers requis par l’article 8 al. 3 lit. a OLE, il faut constater que le statut d’ancienne étudiante de la recourante X.________ ne permet pas la poursuite de son séjour en Suisse dès lors que ses études sont terminées et qu’elle doit par conséquent quitter la Suisse, selon l’article 32 f OLE, ce à quoi elle s’est d’ailleurs formellement engagée par attestation du 27 août 1999. Du côté de l’employeur recourant, il faut constater que la pénurie invoquée s’explique probablement par le fait que les licenciés en pharmacie préfèrent s’engager auprès d’une industrie pharmaceutique pour des questions probablement salariales notamment. Le recours doit donc être déjà rejeté sur le vu de l’article 8 al. 1 et 3 lit. a OLE.
Aux termes de l’article 7 al. 3 OLE, lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d’emplois étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception à ce principe est instaurée par l’article 7 al. 1 OLE qui prévoit que les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l’article 7 al. 4 OLE précise que l’employeur est tenu, sur demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (lettre a), qu’il a signalé la vacance du poste en question à l’office de l’emploi compétant et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (lettre b), que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (lettre c).
En l’espèce, les recourantes démontrent avoir fait paraître plusieurs annonces dans divers quotidiens de Suisse romande ainsi que dans le journal 3.******** des pharmacies, ainsi qu’auprès de l’ORP au mois d’octobre 2004. Il faut néanmoins constater que la majorité des annonces parues dans la presse ont été mises de nombreux mois avant le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de X.________, ce qui s’avère insuffisant. En effet, il apparaît que les recherches sur le marché indigène du travail doivent avoir été effectuées dans la période qui précède immédiatement la date du dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère. S’agissant de postes universitaires, on peut d’ailleurs se demander si l’on ne devrait pas attendre des employeurs qu’ils prospectent le marché indigène tout spécialement à l’issue des sessions d’examens des universités, l’époque à laquelle les jeunes licenciés sont à la recherche de leur premier emploi. En l’état, on doit en tout cas considérer que l’employeur recourant n’a pas fait paraître suffisamment d’annonces ni étendu ses recherches sur un bassin élargi, notamment dans les zones frontalières (voir dans ce sens TA, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005 précité).
La décision attaquée doit être confirmée.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourantes qui succombent et qui vu l’issue de leur pourvoi n’ont pas le droit à l’allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue par l’OCMP le 11 novembre 2004 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourantes, cette somme étant compensée avec leur dépôt de garantie.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 14 novembre 2005
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint