décision du 15 septembre 2004

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 5 décembre 2005

Composition

M. Jean-Claude de Haller, président; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Nathalie Neuschwander, greffière

recourante

A. X., c/ M. B. X., à 1********, représentée par Yves HOFSTETTER, à Lausanne,

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP VD 777'264) du 15 septembre 2004 refusant de lui délivrer une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour en Suisse

Vu les faits suivants

A. Le 13 mai 2004, A. X., ressortissante du Kosovo née le 2********, a déposé auprès de la Représentation suisse à Pristina une demande de visa pour la Suisse en vue d’un séjour de visite auprès de son oncle B. X., ressortissant de la Serbie et du Monténégro, né le 3********, au bénéficie d’une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu’au 17 juillet 2009. Cet oncle est marié depuis le 18 juillet 2003 à une ressortissante française, C. Y.-X., née le 4********.

B. Le père de A. X.________ est décédé le 1er mars 1993. Sa mère, D., a donné son accord pour que sa fille vive auprès de son tuteur B. X.. Elle a expliqué qu’elle était remariée et que de ce fait elle ne pouvait pas s’occuper suffisamment de sa fille. Figure au dossier une décision du Centre des affaires sociales à Gjakovë du 14 janvier 2004. Selon ce document, ce centre accorde la tutelle de l’enfant A. X., restée sans assistance des parents, à B. X., chargé de l’éducation, de la prise en charge et de l’entretien de cet enfant. Le 16 août 2004, répondant à des réquisitions du SPOP dans ce sens, B. X.________ a expliqué que A. X.________ était la fille de son frère décédé et qu’elle vivait depuis sa naissance chez ses parents âgés au Kosovo. Il a exposé que D.________ s’était remariée par la suite et avait eu quatre autres enfants de son second mari lequel ne voulait pas de A. X.. Il a expliqué qu’au Kosovo la tradition voulait qu’une mère abandonne un ou plusieurs de ses enfants à la famille de son mari lors du décès de son conjoint ou en cas de divorce. Il a allégué que ses parents étaient âgés et que sa mère en particulier n’avait plus la force de s’occuper d’une famille. B. X. a précisé que son autre frère vivant au Kosovo avait sept enfants et que la vie d’agriculteur n’était pas très florissante. A ces expliquations ont été jointes des pièces relatives à la situation financière des époux X.-Y. qui ont souscrit une attestation de prise en charge en faveur de A. X.________.

C. Par décision du 15 septembre 2004, le SPOP a refusé la délivrance d’une autorisation d’entrée en Suisse, respectivement de séjour en faveur de A. X.________ pour les motifs suivants :

« L’intéressée sollicite une autorisation de séjour une autorisation de séjour pour vivre auprès de son oncle et de l’épouse de ce dernier.

A l’examen du dossier, il apparaît que les conditions pour une application de l’article 31 (écolier) et 35 (enfant placé ou adoptif) de l’Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), ainsi que des dispositions relatives au regroupement familial, ne sont pas réalisées.

En effet, la législation Suisse définit une politique restrictive en matière de séjour des étrangers dans le but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante. Elle ne saurait dès lors accueillir tous les étrangers qui veulent venir s’y installer afin d’y trouver de meilleures conditions matérielles d’existence.

Selon la jurisprudence fédérale, le placement auprès de parents nourriciers en Suisse d’enfants mineurs, orphelins de père et de mère, ou dont les parents sont manifestement incapables de s’occuper, n’est admis au sens de l’art. 35 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) que si aucune autre solution ne peut être trouvée dans le pays d’origine de l’enfant.

En l’espèce, nous constatons que tel n’est pas le cas, et bien que les motifs invoqués soient dignes d’intérêt, notre service ne peut s’éloigner de la pratique constante en matière d’octroi d’autorisation de séjour fondée sur cet article.

Nous relevons en particulier que cette enfant a encore sa mère et ses grands-parents qui séjournent dans son pays d’origine et auprès de qui elle a vécu jusqu’à ce jour.

A cet effet, Monsieur et Madame X.________ conservent la possibilité d’envoyer en Serbie et Monténégro une aide financière à leur nièce ».

Cette décision a été notifiée à Pristina le 1er octobre 2004 à E. X., oncle de A. X., chez lequel elle vit au Kosovo.

D. Par acte du 14 octobre 2004, agissant par l’intermédiaire de Maître Yves Hofstetter, A. X.________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus du SPOP du 15 septembre 2004 au terme duquel elle conclut avec dépens à l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour pour vivre auprès de son oncle et tuteur B. X.________ et de l’épouse de celui-ci. La recourante s’est acquittée d’une avance de frais de 500 francs. Par décision du 22 octobre 2004, le juge instructeur a écarté la requête de mesures provisionnelles tendant à permettre à la recourante d’entrer en Suisse. Dans ses déterminations du 12 novembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 11 janvier 2005, la recourante a déposé des observations complémentaires, ainsi qu’un second bordereau de pièces contenant des éléments relatifs à la situation médicale de A. X.________ qui souffre du syndrome de Marfan.

Le 2 février 2005, l’autorité intimée a informé le tribunal du fait qu’elle serait disposée à régulariser la situation de la recourante en application de l’article 33 OLE, sous réserve de l’approbation fédérale, et requis à cet effet la production d’un certificat médical permettant de déterminer la durée envisagée du traitement. L’autorité intimée a en revanche exclu la délivrance d’une autorisation de séjour selon l’article 35 OLE. Suite aux indications de l’Hôpital ophtalmique Jules Gonin du 2 mars 2005, le SPOP a indiqué que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour temporaire limitée à six mois semblaient remplies et a demandé à ce que l’oncle et la tante de la recourante se prononcent sur le point de savoir s’ils maintenaient leurs conclusions tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour enfant placé. Par lettre du 29 mars 2005, la recourante a demandé à être autorisée à entrer en Suisse pour s’y faire soigner et maintenu sa requête tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour vivre auprès de son oncle et tuteur B. X.________.

Le 30 mars 2005, le juge instructeur a autorisé la recourante A. X., à titre provisionnel, à entrer dans le canton de Vaud pour s’y faire soigner, cas échéant opérer. Il a invité le conseil de la recourante à renseigner si nécessaire le tribunal sur l’évolution du traitement de celle-ci dans l’intervalle. A. X. est entrée en Suisse le 17 avril 2005.

Le 12 juillet 2005, le conseil de la recourante a informé le tribunal du fait que celle-ci devrait être opérée au mois de septembre 2005 et que dans l’intervalle elle souhaitait pouvoir rentrer au Kosovo, requerrant la délivrance d’une attestation dans ce sens, ce qu’elle a obtenu le 13 juillet 2005.

Le Tribunal a ensuite statué sans organiser de débats.

Considérant en droit

Les parties sont divisées sur la question de savoir si une autorisation fondée sur l’article 35 OLE doit être accordée. Selon cette disposition, des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse soumet l’accueil de ces enfants et l’adoption sont remplies.

En vertu de l’article 316 alinéa 1 CC, le placement d’enfants auprès de parents nourriciers est soumis à l’autorisation et à la surveillance de l’autorité tutélaire ou d’un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par le droit cantonal.

Selon l’article 34 alinéa 1 LProMin (RSV 850.41), par placement en famille d’accueil, on entend le placement en vue d’hébergement auprès de parents nourriciers au sens de l’ordonnance fédérale. L’article 37 alinéa 1 LProMin prévoit que celui qui accueille un proche parent mineur (petit-fils ou petite-fille, frère ou sœur, neveu ou nièce, beau-fils ou belle-fille) est dispensé de requérir les autorisations prévues à l’article 36 LProMin.

L'art. 6 OPEE dispose ce qui suit :

"1Un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important.

2Les parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d'origine de l'enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n'est pas rédigée dans l'une des langues officielles de la Suisse, l'autorité peut en exiger la traduction.

3Les parents nourriciers doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le leur et quelle que soit l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à la collectivité publique les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a assumés à leur place".

Les directives de l’IMES, actuellement ODM, relatives au placement d’enfant sans adoption ultérieure prévoient à leur chiffre 544 ce qui suit :

« Les présentes directives ne s’appliquent pas aux enfants ressortissants d’Etats CE/AELE (cf. directives OLCP chap. 6).

Un enfant de nationalité étrangère peut être placé chez des parents nourriciers, même s’ils n’ont pas l’intention de l’adopter.

Selon la pratique des autorités fédérales, le placement d’un enfant n’est admis que s’il s’agit d’un orphelin de père et de mère, ou si la personne de la parenté ou qui en a la garde est manifestement dans l’incapacité de s’en occuper à l’avenir. En outre, le pays d’origine doit être dans l’impossibilité de trouver une autre solution (cf. notamment décision du 30.04.2001 du Service des recours du DFJP dans la cause G.A. contre l’OFE). Enfin, les conditions de l’art. 6 OPEE doivent être remplies.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 35 OLE ne confère aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour (ATF non publié du 22.06.1994) dans la cause K. contre le Conseil d’Etat du canton de St-Gall, 2A.362/1992). Même si les conditions de cette disposition sont remplies, l’autorité compétente en matière d’étrangers statue librement (art. 4 LSEE). De plus, cette dernière n’est pas liée par les décisions prises par les autorités civiles, suisses ou étrangères, et peut s’écarter de leur appréciation.

S’agissant de la procédure d’autorisation, elle est en principe la même que pour l’admission en vue d’adoption. Toutefois, le placement d’un enfant nécessite l’approbation de l’IMES. Si les documents nécessaires sont présentés (chiffre 543.11), l’IMES habilite alors la représentation suisse à l’étranger à délivrer un visa d’entrée ou une assurance d’autorisaton de séjour.

Les conditions de l’autorité tutélaire sont parties intégrante de l’autorisation d’entrée ou de l’assurance d’autorisation de séjour.

Un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger peut être placé à des conditions facilitées auprès de parents nourriciers (art. 6b OPEE) si :

a. ses parents biologiques sont titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement en Suisse ;

b. l’enfant vient de l’étranger et s’il est placé en Suisse sur ordre ou par l’intermédiaire d’une autorisation fédérale.

En règle générale, l’enfant placé est libéré du contrôle fédéral après un séjour de cinq ans.

L’autorité tutélaire et l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers examineront attentivement les dossiers des enfants dont l’entrée en Suisse est illégale. Elles décideront des mesures à prendre.

Les cantons veilleront à ce que les dispositions de l’art. 35 OLE ne soient pas éludées par l’octroi d’autorisations de séjour à des élèves en application de l’art. 31 OLE. En effet, la raison principale du placement visée à l’art. 35 OLE consiste à offrir à l’enfant un environnement familial et social adéquat. La possibilité de poursuivre sa scolarité en Suisse et une conséquence logique de son admission ».

En l’espèce, la recourante est orpheline de père. Sa mère, qui est remariée et qui a fondé une nouvelle famille, a consenti à la venue de la recourante en Suisse auprès de son oncle et de l’épouse de celle-ci. Les époux X.-Y. se sont engagés à pourvoir à l’entretien de la recourante. En l’occurrence, l’autorité intimée conteste la nécessité du placement en Suisse et par conséquent l’existence de motifs importants justifiant ce placement dans la mesure où la recourante a encore de la famille à l’étranger en la personne de sa mère et de ses grands-parents paternels. Elle soutient qu’il existe d’autres solutions qu’en Suisse dès lors que depuis le décès du père de la recourante en 1993 des aménagements ont bel et bien été trouvés sur place. Enfin, le SPOP considère qu’il est douteux que le prononcé d’une simple tutelle soit assimilable à une décision de placement dûment reconnue par les autorités suisses compétentes. La recourante rétorque que son oncle va entreprendre toutes les démarches nécessaires pour faire reconnaître la décision des autorités tutélaires yougoslaves par les autorités suisses dès que le for de la tutelle sera déplacé. Au sujet de sa situation personnelle, la recourante rappelle qu’elle n’a pas été admise dans la nouvelle famille de sa mère et que ses grands-parents paternels, qui se sont occupés d’elle jusqu’ici, ne sont plus en mesure de le faire en raison de leur âge. Elle rappelle que c’est dans ce contexte que la tutelle a été mise en place. Dans son mémoire complémentaire, la recourante plaide le fait qu’elle se trouve dans une situation de détresse médicale du fait qu’aucune prise en charge médicale n’est possible au Kosovo pour l’affection dont elle souffre. Elle expose que sa venue en Suisse auprès de son tuteur constitue l’unique moyen pour elle pour remédier à sa situation, notamment sur le plan médical et qu’elle puisse poursuivre sa scolarité auprès de son tuteur.

S’agissant de l’institution de la tutelle dans le pays d’origine, le SPOP, s’il émet des doutes sur la valeur à attribuer à la décision de tutelle des autorités yougoslaves au motif qu’elle ne serait pas assimilable à une décision de placement pouvant être reconnue par les autorités suisses compétentes, ne fournit toutefois aucun élément permettant de prendre ses craintes en considération. En ce qui concerne la situation de la recourante, il faut constater que celle-ci, au décès de son père, a été placée auprès de ses grands-parents paternels. Si une solution a été trouvée dans le pays d’origine pendant une dizaine d’années, celle-ci ne s’avère plus possible en pratique en raison de l’âge avancé des grands-parents. Le SPOP soutient que le tuteur de la recourante conserve la possibilité d’envoyer dans le pays d’origine une aide financière à sa nièce. Le dossier démontre toutefois qu’une telle aide, dont on ne sait d’ailleurs pas si elle a été fournie avant la venue en Suisse de la recourante, n’était de toute manière pas suffisante. En effet, il a été établi en cours de procédure que la recourante ne pouvait pas être soignée dans son pays d’origine et que s’est son tuteur, autorisé à séjourner en Suisse, qui s’est préoccupé de la situation en s’assurant que la recourante puisse bénéficier des soins médicaux appropriés, indisponibles dans le pays d’origine. Le dossier ne révèle pas qu’un autre membre de la famille se serait soucié de la recourante et aurait pris sur lui de la faire opérer à l’étranger. Ces circonstances démontrent que la recourante, qui n’était pas la bienvenue dans la nouvelle famille de sa mère, ne bénéficiait pas, jusqu’à son arrivée dans notre pays, des soins que nécessitait son état de santé. Dans ces circonstances, on voit que si une aide financière avait été apportée, elle se serait révélée insuffisante puisqu’elle n’aurait pas répondu à la situation de la recourante. Les faits au dossier démontrent que celle-ci s’est trouvée abandonnée dans son pays d’origine où sa proche parenté ne s’est pas souciée sérieusement d’elle et n’a pas pris les mesures requises par son état. Il s’agit-là de raisons importantes qui militent en faveur du placement de la recourante en Suisse auprès de son tuteur qui démontre qu’il a le souci de veiller sur elle. L’intérêt de la recourante à vivre auprès d’une parenté prête à l’accueillir les bras ouverts et lui offrir des conditions d’existence convenables, comportant en particulier l’accès à des soins médicaux dont elle a impérativement besoin, l’emporte largement en l’espèce au regard de l’intérêt public général consistant à tenir compte du degré de surpopulation étrangère (article 16 LSEE). L’autorisation de placement sollicitée doit être délivrée. Le refus du SPOP, qui ne procède pas d’une appréciation correcte des éléments et intérêts en présence, doit être annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision de le sens des considérants.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours aux frais de l’Etat. Vu l’issue de son pourvoi, la recourante a droit à l’allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 15 septembre 2004 par le SPOP est annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.

IV. L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera à la recourante une indemnité de 800 (huit cent) francs à titre de dépens.

dl/Lausanne, le 5 décembre 2005

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint