décision du 19 avril 2001

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 29 août 2005

Composition

M. Jean-Claude de Haller, MM. Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par Jean-Pierre MOSER, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP) Division asile, représentée par Service de la population Section asile, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), représenté par Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A. X.________ et crts contre décision du Service de la population, division asile, du 1er juin 2004, refusant de leur délivrer des autorisations de séjour (SPOP VD 416'400)

Vu les faits suivants

A. B. Y., ressortissante angolaise, née le 2******** est entrée en Suisse le 19 octobre 2000 et y a déposé une demande d’asile. Le même jour à Lausanne elle a donné naissance à C. Y.. A. X., ressortissant angolais, né le 23 décembre 1967, marié coutumièrement à B. Y. et père de l’enfant C. Y., est entré en Suisse le 11 janvier 2001 et y a également déposé une demande d’asile. Les intéressés sont également parents d’une autre enfant D. X., née le 3********, de nationalité angolaise, se trouvant dans leur pays d’origine. Par décision du 19 avril 2001, l’Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté leur demande d’asile et ordonné le renvoi des requérants et de leur enfant de Suisse. Les requérants et leur enfant ont été cependant admis provisoirement en Suisse, l’exécution du renvoi en Angola n’étant actuellement pas raisonnablement exigible. Le 18 août 2003, l’ODR a écrit à A. X.________ et à B. Y.________ qu’il envisageait de lever leur admission provisoire, ce qui entraînerait l’exécution de leur renvoi de Suisse. Les intéressés sont actuellement au bénéfice d’un livret pour étranger admis provisoirement valable jusqu’au 19 avril 2005. A. X.________ travaille en qualité de steward de trains chez E.________ SA à Lausanne depuis le 8 juin 2001 et réalise un salaire mensuel brut de l’ordre 3'000 francs. B. Y.________ a travaillé quelques heures par semaine en qualité d’employée d’entretien pour le compte de F.________ SA, puis elle a travaillé pour le compte de G.________ SA à Gland du 1er novembre 2002 au 28 mai 2003. Ensuite elle a travaillé du 9 juillet au 13 septembre 2003 pour H.________s SA. Elle se trouve au chômage depuis le 1er octobre 2003 selon un délai cadre allant jusqu’au 30 septembre 2005.

B. Par lettre du 18 septembre 2003, A. X.________ et B. Y., agissant également au nom de leur enfant C. Y., ont sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour annuelle en se prévalant du fait qu’ils sont financièrement autonomes depuis le mois de juillet 2001 relevant qu’ils n’avaient aucune poursuite à leur encontre. A cette occasion, ils ont exposé la situation de leur enfant D. X.________, restée au pays, victime d’un accident à sa naissance, exposant à ce propos ce qui suit :

« ce que l’on peut reconstituer, c’est ceci. L’accouchement est à terme. Cependant, il est difficile : le sac sort d’abord. Soit erreur soit inexpérience des sages-femmes qui ont pris en charge B. Y., elles passent plusieurs heures sans pouvoir faire aboutir le travail. Un médecin intervient enfin, par hasard, puisqu’il n’est présent que pour s’occuper d’un autre patient. Il procède à une césarienne, considérant qu’il n’y a pas d’autre moyen de sauver la vie de la mère exclusivement, ce qui signifie qu’à ce point, l’enfant est condamné. Constatant, sur le matin, que l’enfant respire encore, il fait placer D. X. aux soins intensifs. L’enfant y reste vingt-et-un jours, dont quatorze sous oxygène – elle restera au total vingt-trois jours à la maternité.

Les médecins de la maternité assurent un contrôle médical mensuel. Lorsque, quelque six mois plus tard, D. X.________ fait des crises convulsives, ces médecins adressent la famille X.________ à un neurologue. Ce dernier prescrit d’abord des médicaments, puis, vers la fin de 1998 déclare aux parents qu’il n’y a rien à faire, sauf à espérer le résultat des traitements qu’il administre.

Mais les crises de convulsions redoublent. B. Y.________ se rend alors à Kinshasa. Le 5 décembre 1998, après une consultation au campus, D. X.________ est admise, avec sa mère, au service de néo-natologie de la clinique Bondeko, commune de Limete, à Kinshasa (constat : crises convulsives, pathologie cérébro-méningée : elle pèse alors, à plus de huit mois, 2,900 kg) sous la responsabilité du docteur I.. Elle y reste quelque deux mois, jusqu’en février 1999 – à ce moment, les médecins expliquent à B. Y. qu’il n’y a plus rien à faire.

A l’heure qu’il est, aucun traitement médical n’est plus administré à D. X.________ : - puisqu’il n’y a plus rien à faire à Luanda (ou à Kinshasa), ni d’ailleurs de quoi financier des soins, s’il y en avait de possibles là-bas ».

Dans le cadre de l’instruction de cette demande, le SPOP, division asile a demandé un formulaire d’assistance auprès de la FAREAS qui a indiqué que la famille était financièrement autonome depuis le 1er août 2001, qu’il n’y avait pas d’assistance indue et qu’elle remboursait une dette de 900 francs à concurrence de 100 francs par mois. Il y a été ajouté bonne collaboration, pas de problème particulier. Un rapport de renseignements généraux a été demandé à la police de Lausanne qui établit un rapport le 20 avril 2004, dont il résulte, outre un rappel de la situation familiale et professionnelle des intéressés que le comportement de cette famille n’a jamais provoqué de dénonciation au règlement général de police. Il résulte du dossier que le SPOP, division asile, a établi une demande de conversion de permis F en B en faveur des intéressés, ainsi que deux projets de lettres dans ce sens l’une adressée à l’IMES et l’autre à l’avocat des intéressés. Toutefois, un tampon humide comportant l’inscription « annulé » y a été apposé, sans qu’on en connaisse les raisons.

C. Par décision du 1er juin 2004, le SPOP division asile, se référant à la circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001, a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée au motif que la demande d’autorisation de séjour était prématurée en raison d’un séjour d’une durée inférieure à quatre ans et en l’absence de circonstances particulières justifiant la demande avant cette échéance.

D. Par acte du 24 juin 2004, A. X., B. Y. et leur fille C. Y.________ ont saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision du SPOP, division asile, au terme duquel ils concluent avec dépens à l’octroi d’une autorisation de séjour annuelle. Les recourants se sont acquittés d’une avance de frais de 500 francs. Dans ses déterminations du 6 octobre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Les recourants ont déposé des observations complémentaires le 31 janvier 2005 et encore le 3 mars 2005. Ensuite le tribunal a statué sans organiser de débat.

Considérant en droit

Le requérant d'asile, dont la demande est rejetée, ne peut généralement pas en application du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile inscrite à l'art. 14 al. 1 LAsi, requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'a quitté la Suisse. Toutefois, si l'exécution de son renvoi n'est pas possible, il peut néanmoins, dès qu'une mesure de remplacement a été ordonnée – soit, en règle générale, dès qu'il a été mis au bénéfice d'une admission provisoire (art. 46 al. 2 LAsi) -, présenter une demande d'autorisation de séjour à la police des étrangers, comme cela résulte de l'art. 14 al. 1 de LAsi in fine interprétée a contrario. Cette solution se comprend aisément si l'on considère qu'une personne admise à titre provisoire l'est souvent, en dépit des termes utilisés pour qualifier son statut, pour une longue période qui s'étend parfois sur plusieurs années. Or, ce statut, réglé en différents endroits de la législation fédérale (en particulier aux art. 14a ss LSEE et 16 ss OERE), est relativement précaire. Ainsi, entre autres restrictions, la personne admise provisoirement jouit d'une mobilité réduite, n'étant pas autorisée à quitter la Suisse (art. 20 OERE) et ne pouvant que difficilement changer de canton (art. 14c al. 1er ter LSEE). Par ailleurs, elle ne peut bénéficier du regroupement familial, aux conditions des art. 38 et 39 OLE que pour autant que la police cantonale des étrangers soit disposée à lui délivrer une autorisation de séjour (art. 24 OERE); à cela s'ajoutent que ses possibilités de travailler sont limitées, l'autorisation d'exercer une activité lucrative n'étant accordée que si le marché de l'emploi et la situation économique le permettent (art. 14c al. 3 LSEE), sans compter que, dans bien des cas, les employeurs ignorent qu'ils peuvent engager des personnes admises à titre provisoire, ce qui entrave également l'accès au marché du travail. Il est donc difficilement concevable que les personnes auxquelles la demande d'asile a été refusée soient, lorsque leur renvoi est durablement impossible, indéfiniment contraintes de conserver un statut aussi précaire que celui qui découle de l'admission provisoire. C'est pourquoi le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile devient caduc après le prononcé d'une admission provisoire. Les requérants ont donc la possibilité en cas d'admission provisoire de déposer une demande d'autorisation de séjour. Le plus souvent, celle-ci tendra à l'octroi d'un permis humanitaire leur permettant, en cas de réponse positive de l'autorité d'améliorer notablement leur statut par comparaison à celui que confère l'admission provisoire (ATF 128 II 200).

En l’espèce, les recourants invoquent la nécessité de permettre le regroupement familial en faveur de leur enfant D. X., gravement atteinte dans sa santé et médicalement abandonnée dans son pays d’origine. Ils se prévalent de leur intégration en Suisse où B. Y. a des liens familiaux en la personne de son père et de sa belle-mère et de leurs enfants.

Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu’à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d’emploi (art. 1er let. a et c OLE). L’art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation « les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ». Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d’étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.

Il découle de la formulation de l’art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d’un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l’appréciation d’un cas personnel d’extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d’extrême gravité ; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse pas exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qui justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 128 II 200 consid. 4 p. 207/208 et la jurisprudence citée).

L'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE 2000/0087 du 13 novembre 2000, PE 1999/0182 du 10 janvier 2000, PE 1998/0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998/0657 du 18 mai 1999). Ainsi, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999/0182 précité).

En l’occurrence l’autorité intimée fonde son refus sur la base de la circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001, selon laquelle les séjours d’une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur au sens de l’article 13 litt. f OLE, à moins que des circonstances particulières, telle une maladie grave, ne le justifient. Depuis lors, cette circulaire a été remplacée par un document émanant de l’ODR/IMES du 8 octobre 2004 dont il résulte que la solution de l’ODR consistant à octroyer l’admission provisoire aux personnes connaissant une situation de détresse personnelle grave, également en cas de décision d’asile exécutoire, a été abrogée au 31 décembre 2004. La circulaire du 21 décembre 2001 pour ce qui concerne les personnes dont le statut est régi par la législation sur les étrangers n’a fait l’objet d’aucune modification, mais a simplement été complétée par la référence d’un arrêt plus récent du Tribunal fédéral (ATF 130 II 39). Les autorités fédérales n’ont pas remis en cause la limite de quatre ans de séjour.

Il n’est pas contesté qu’au moment du dépôt de leur demande, les recourants ne comptabilisaient pas un séjour en Suisse d’une durée égale ou supérieure à quatre ans. Les parties sont divisées sur la question de l’existence de circonstances particulières justifiant de présenter le dossier sans délai à l’ODM. A cet égard, l’autorité intimée fait valoir que les problèmes de santé de l’enfant D. X.________ n’ont jamais été mentionnés dans la procédure d’asile de ses parents et ne sont pas prouvés. Lors de leur audition cantonale respective, les parents de D. X.________ n’ont effectivement pas fait état des problèmes de santé de celle-ci. La recourante B. Y.________ a expliqué qu’elle n’avait pas pris sa fille avec elle en raison du fait que le passeport avec lequel elle avait voyagé n’était pas le sien et aussi par manque de moyens financiers.

La question de savoir si l’autorité intimée pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande des recourants en raison d’un séjour en Suisse inférieur à quatre ans, sur la base de la circulaire du 21 décembre 2001, en l’absence même de tout motif de police pouvant justifier un refus de transmission à l’ODM, peut rester ouverte puisque les recourants comptabilisent désormais un séjour en Suisse d’une durée supérieure à quatre ans auxquels s’ajoutent certains éléments relatifs à l’enfant D. X.________. En l’absence de motifs de police permettant à l’autorité intimée de refuser la transmission du dossier à l’ODM, la décision attaquée doit être annulée et le dossier transmis à l’autorité fédérale pour décision sur la base de l’art. 13 lit. f OLE.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat. Les recourants ont droit à l’allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue par le SPOP, division asile, le 1er juin 2004 est annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour être transmis à l’ODM comme objet de sa compétence.

III. L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué au recourant.

IV. L’Etat de Vaud, par le SPOP division asile, versera aux recourants une indemnité de huit cent francs à titre de dépens.

Lausanne, le 29 août 2005/dl

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint