CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 août 2005
Composition
M. Eric Brandt, président ; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Pascal Martin, assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière.
Recourants
X.________, à 4., et 1., à 2.********* (VS), représentés par Jean-Pierre MOSER, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
Objet
Refus d’autoriser une prise d’emploi
Recours 1.********* et X.________, contre décision du Service de l'emploi du 28 mai 2004 (SPOP VD 775'439 - OCMP 104'299)
Vu les faits suivants
A. X., ressortissant tunisien, né le 28 avril 1962, est entré en Suisse le 19 avril 2004, pour travailler en qualité de maître d’hôtel auprès de 3., à 4.. La société 1., sise à 2. (VS), exploite cet hôtel. X. vivait en qualité de résident permanent depuis le 27 novembre 1986 en Italie. X.________ a débuté son activité le 20 avril 2004 et une demande de main-d’oeuvre a été déposée le 28 avril 2004. Son salaire net a été fixé à 2'888.85 fr.
B. Le 28 mai 2004, l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et du placement (ci-après : l’OCMP) a refusé d’autoriser une prise d’emploi à X.________, pour le motif qu’il n’était un ressortissant, ni de l’Union européenne (ci-après : UE), ni de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE).
C. a) Suite à cette décision, la Police municipale d’4.********* a auditionné X.________ le 17 juin 2004; il était venu travailler en Suisse à l’3.********* à la demande d’un ami, Y._____, actionnaire de la société 1.*********, qui avait besoin rapidement de ses services. Au préalable, X.____ s’était renseigné auprès de l’Ambassade suisse, à Rome, pour savoir s’il pouvait se rendre en Suisse pour travailler, sans autres démarches, et il lui aurait été répondu par l’affirmative, puisqu’il bénéficiait d’une carte italienne de résident permanent. Avant de venir en Suisse, il travaillait dans un palace cinq étoiles en Italie.
b) Z., titulaire de la patente à 3.*********, a également été auditionnée le même jour ; elle a confirmé le fait que c’était Y., domicilié en Italie et l’un des actionnaires principaux de la société 1., qui avait demandé à X.________ de venir travailler en qualité de maître d’hôtel à 3.. Les contrats de travail étaient signés par Z._________ et l’administrateur unique de la société 1.*********, A._________.
D. X.________ et la société 1.********* ont recouru contre la décision de l’OCMP au Tribunal administratif le 17 juin 2004 ; l’intéressé aurait obtenu un diplôme de l’Ecole hôtelière d’Hammamet, avant de compléter sa formation à l’Université d’Innsbruck pendant deux ans par des cours de langues et d’hôtellerie. Il parlerait l’arabe, le français, l’italien, l’allemand et l’anglais. En Italie, il aurait travaillé dans des hôtels comparables à celui de 3.. Dans cet établissement, Z._________ est à la tête de cinq chefs de départements (cuisine, service, bar, chambres et réception). X.________ dirigerait le département du service. Pendant les premiers mois de l’année 2004, la société 1. aurait vainement recherché par l’Internet ou annonces dans la presse un employé suffisamment compétent pour exercer cette fonction. X.________ a été choisi en raison de ses qualifications, notamment linguistiques, et de son expérience en matière d’hôtellerie. Une vingtaine de personnes fait partie du personnel de l’établissement.
E. Le 1er juillet 2004, la Police municipale d’4.********* a rendu son rapport ; A., B., actionnaire de cette société et directeur de 3.*********, ainsi que plusieurs employés de cet établissement, soit X., C., D._, E., F.____, et G.______, ont été dénoncés pour infractions à la législation en matière de séjour et d’établissement des étrangers.
F. a) L’OCMP a déposé ses déterminations le 5 juillet 2004 en concluant au rejet du recours ; X.________ ne serait pas un travailleur disposant de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle.
b) Le 28 juillet 2004, X.________ et la société 1.********* ont déposé un mémoire complémentaire ; l’3.********* viserait principalement l’hébergement touristique. La famille Y.________ avait recruté X.________ comme maître d’hôtel, car elle avait pu apprécier ses qualités personnelles et professionnelles en Italie, pays dans lequel ils s’étaient rencontrés. X.________ serait responsable à 3., en plus du département du service, de ceux de la cuisine et du bar. Il exercerait en réalité une activité d’adjoint de direction, sous le contrôle d’Z._________ ; cette position particulière était liée à la confiance que la famille Y.________ lui accordait. Il bénéficierait d’une large expérience professionnelle. Selon le « Libretto di lavoro per cittadini stranieri extracomunitari », X.________ a travaillé auprès de restaurants-bars et des hôtels ******** et ********* : ces deux hôtels situés en Sardaigne auraient une vocation essentiellement touristique, comme 3., et seraient d’importance comparable. X.________ pourrait « faire état d’une spécialisation qui en fait un élément particulier de prospérité de l’entreprise qui l’engage et un élément concurrentiel important dans la tâche qui lui est destinée ».Les recherches de la société 1.******* pour recruter un maître d’hôtel n’auraient abouti qu’à deux ou trois offres insuffisantes pour le poste en question. Pour le surplus, deux décisions de l’OCMP du 23 juin 2004 ont été produites : les demandes de main-d’œuvre de , ressortissant tunisien, et d’*, ressortissante d’ex-Yougoslavie, employés de 3.* en qualité respectivement de barman et de femme de chambre, ont été préavisées favorablement. Ces deux personnes disposaient toutefois d’un permis B par regroupement familial avant ces décisions.
c) Par prononcé préfectoral du 1er décembre 2004, X.________ a été condamné à une amende de 100 fr. pour avoir pris un emploi à l’essai sans autorisation de travail. Le 2 mars 2005, le Tribunal de police de Lausanne a admis l’appel interjeté par l’intéressé ; il ne pouvait lui être reproché aucune faute, car X.________ avait cru en toute bonne foi aux propos tenus par l’Ambassade suisse et il avait eu confiance en son ami Y.. En revanche, le prononcé préfectoral rendu le 1er décembre 2004 à l’encontre de A. le condamnant à une amende de 10'000 fr. pour avoir engagé ou laissé engager du personnel à 3.********* sans avoir entrepris les démarches préalables nécessaires a été confirmé sur appel, par défaut.
d) Le 3 mars 2005, X.________ a été condamné pour ivresse au volant par le Juge d’instruction de Lausanne à onze jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 850 fr. Lors d’un accident causé le 27 novembre 2004 par une automobiliste qui n’avait pas observé une distance suffisante et qui avait heurté l’arrière du véhicule de l’intéressé, l’analyse du sang de ce dernier avait révélé un taux d’alcoolémie de 1,69 g pour mille.
e) X.________ et la société 1.********* ont déposé des observations le 26 avril 2005.
Considérant en droit
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3).
En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Toutefois, dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2000/0466 du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE.
c) En l’espèce, X.________ travaille en qualité de maître d’hôtel et il dirigerait plusieurs départements à 3., soit ceux de la cuisine, du service et du bar. Il bénéficierait d’une formation hôtelière et il parlerait plusieurs langues, l’arabe, le français, l’italien, l’allemand, et l’anglais. Toutefois, les recourants n’ont pas prouvé que tous les moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement du personnel aient été utilisés. Il semble au contraire qu’aucune démarche n’ait été entreprise dans ce sens ; aucune pièce au dossier ne permet de conclure que l’employeur aurait procédé à de telles investigations. D’ailleurs, c’est Y._________, actionnaire de la société 1. et ami de X., qui a demandé à ce dernier de venir travailler à 3.********* ; ainsi, il est plus probable que l’engagement du recourant, qui a entretenu en Italie des relations d’amitié avec la famille Y., ait été dicté par la volonté de recruter un travailleur correspondant au profil recherché dans les plus brefs délais. On pourrait même se poser la question de savoir si X.________ dispose effectivement des qualifications requises pour le poste en question ; en effet, les recourants ont eux-mêmes admis que les responsabilités confiées à X.________ étaient liées à la confiance que la famille Y.________ lui accordait. Dès lors, le tribunal conclut que c’est, sinon par pure convenance personnelle, du moins par pure opportunité, que le choix de l’employeur s’est porté sur X.________ et non sur des personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.
Toutefois, même si les compétences de X.________ pour le poste en question étaient bien réelles, cela ne signifie pas pour autant que le recourant fasse partie du personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. En effet, dans le domaine de l’hôtellerie et de la restauration, les exceptions au principe de la priorité dans le recrutement concernent d’une part, les cuisiniers de spécialités, qui disposent de connaissances particulières dans la présentation et la préparation de mets exotiques, et d’autre part, les personnes suivant un programme de formation ou de perfectionnement (stagiaires diplômés d’une école hôtelière) [cf. Directives LSEE annexe 4/8a et ch. 491.11 et 491.12]. Par ailleurs, le salaire fixé à 2'888.85 fr. net est un indice tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en présence d’une personne hautement qualifiée au sens où l'entend la disposition susmentionnée. Pour le surplus, les connaissances linguistiques du recourant sont certes un atout important, mais il ne peut être d’emblée exclu qu’un travailleur indigène ou européen soit également polyglotte. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.
Enfin, même à supposer que X.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Les recourants se prévalent notamment de la situation délicate de l’hôtellerie suisse depuis de nombreuses années sur le plan de la concurrence internationale. Le tribunal ne voit pas en quoi l’engagement du recourant pourrait y remédier. Enfin, le fait que le recourant résidait en Italie depuis 1986 ne change rien à sa nationalité d’un Etat tiers. Par conséquent, la décision de l’OCMP est pleinement fondée.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et du placement du 28 mai 2004 est maintenue.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 3 août 2005
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)