CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 8 février 2005
Composition
M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Pierre Allenbach, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X.________S.A., à 1.********, représentée par Me Pierre MATHYER, Avocat, à Lausanne 5,
Autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne,
I
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne Adm cant,
Objet
Refus d'autoriser une prise d'emploi.
Recours X.S.A. contre décision du Service de l'emploi du 13 mai 2004 refusant d'autoriser une prise d'emploi de Y.(SPOP VD 715'708 - OCMP - M. Iberg)
Vu les faits suivants
A. Y.________, ressortissant libanais né le 15 novembre 1974, est entré en Suisse le 2 février 2002 en vue de suivre des études auprès de 2.******** et d'y obtenir un masters of arts in international hospitality management. Le semestre de cours a été suivi d'une période de stages de sept mois auprès de 3.******** 1.******** SA en qualité de barman stagiaire. Une autorisation de séjour valable jusqu'au 1er février 2003 lui a été délivrée. Il a quitté la Suisse à l'échéance de son autorisation annuelle.
Le 18 février 2004, X.S.A. a déposé une demande de main‑d'oeuvre étrangère en vue d'obtenir l'autorisation d'employer Y.en qualité de directeur de la restauration à raison de 42 heures par semaine rémunérées 5'000 francs bruts par mois. Une autorisation de séjour annuelle a été requise. Le 27 avril 2004, l'OCMP a requis une copie du curriculum vitae et des diplômes de Y.. Il a également invité l'employeur à démontrer les preuves de ses recherches sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus. L'employeur a déposé un curriculum vitae de Y., une copie de son titre de bachelor of hotel management and tourism obtenu dans son pays d'origine, ainsi qu'une lettre de SHMS du 9 janvier 2003 dans laquelle il est confirmé qu'il a suivi avec succès le programme de master arts. 3.******** 1.******** SA a encore répondu le 3 mai 2004 qu'ils avaient cherché une personne de confiance avec les qualifications nécessaires parmi ses contacts via les écoles hôtelières, ce sans succès. Y.________a déposé une demande de visa pour la Suisse le 9 mars 2004 auprès de la représentation suisse de Beyrouth.
B. Par décision du 13 mai 2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi requise par X.________SA en faveur de Y.________pour les motifs suivants :
"(…)
La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.
De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE). L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur.
(…)".
C. X.________SA a saisi le Tribunal administratif le 28 mai 2004 d'un recours dirigé contre le refus de l'OCMP concluant à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée. Y.________n'a pas été autorisé à entrer dans le canton de Vaud et à y exercer l'activité envisagée auprès de la société X.________SA. L'autorité intimée a conclu au rejet du recours dans ses déterminations du 25 juin 2004. Le 21 septembre 2004, la recourante a déposé un mémoire complémentaire à l'issue duquel elle confirme les conclusions prises dans son acte de recours. L'autorité intimée n'a pas déposé de déterminations complémentaires. Le tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit
A l'appui de ses conclusions, la recourante expose qu'elle est une société soeur de 3.******** 1.******** S.A., toutes deux actives dans le domaine de la restauration, principalement axée sur la cuisine orientale et libanaise. Elle explique qu'elle a un besoin urgent d'une personne hautement qualifiée dans le domaine de la restauration libanaise, capable de diriger et de développer l'établissement et connaissant tous les éléments de la cuisine orientale, plus particulièrement libanaise. Elle soutient que l'étranger pressenti pour ce poste répond à ces conditions. Elle rappelle qu'il a acquis un titre de master en Suisse, travaillé dans la restauration libanaise et qu'il parle le français, l'anglais et l'arabe. La recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en considération tous ces éléments et en particulier le risque réel de perte d'emploi (avec sa société sœur elles réalisent un chiffre d’affaire de 6 millions de francs et versent à leurs employés pour 2 millions de salaire), pour le cas où la décision attaquée devait être confirmée.
a) L'art. 8 al. 1 OLE prévoit qu'une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'AELE conformément à la convention instituant l'AELE.
La lettre a de l'al. 3 de l'art. 8 OLE précise toutefois que les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa premier lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
b) En l'espèce, Y.________est un ressortissant libanais de sorte que les conclusions de la recourante doivent être examinées sous l'angle de l'exception instaurée par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.
Le tribunal de céans a exposé à de nombreuses reprises, dans sa jurisprudence, qu'il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'AELE ou de l'UE (arrêts TA PE.2002.0305 du 6 novembre 2002 et PE.2002.0110 du 16 juillet 2002 et les références cités).
En l’occurrence, Y.________a obtenu son titre de bachelor of Hotel Management and Tourism auprès de l'Université Notre Dame de Louaize en 2000. Il résulte de son curriculum vitae que pendant ses études qui ont duré cinq ans, il a apparemment en parallèle acquis des expériences professionnelles. Il a acquis son titre de master en Suisse en 2003 et quitté notre pays. Ensuite, il a acquis une expérience de training manager en Arabie Saoudite. Les expériences précitées, mentionnées dans le curriculum vitae, ne font pas l’objet d'attestations correspondantes des établissements mentionnés. Quoi qu’il en soit, il reste que le post grade obtenu en Suisse est récent, après un stage en qualité de barman stagiaire, de sorte que l'on a de la peine à se convaincre du degré particulièrement élevé des qualifications en cause. En effet, il n’est nullement établi à satisfaction de droit que Y.________aurait occupé en Suisse, ni d’ailleurs même à l’étranger, un poste à la tête d'un établissement, pas même d'adjoint de direction. On ne peut dès lors que s'étonner que dans ces conditions la recourante entende d’emblée le nommer au poste de directeur de restauration orientale avec les responsabilités étendues mentionnées au chiffre 5 du contrat de travail. Il apparaît également que le salaire mensuel brut convenu, de 5'000 francs par mois seulement, ne paraît pas correspondre avec les charges du poste. Au vu de ces éléments, on a de la peine à se convaincre de la qualité de spécialiste de l'intéressé. Il faut également constater que la formation de l’intéressé, dont on a vu qu’elle était récente, été dispensée en Suisse de sorte qu'on ne voit pas en quoi l'étranger concerné aurait un profil le distinguant des autres étudiants européens ayant suivi la même filière et bénéficiant de la priorité dans le recrutement, contrairement à l’intéressé. La recourante se prévaut du fait que celui-ci parle non seulement le français et l'anglais, mais encore l'arabe, ce qui représente un atout pour un établissement oriental accueillant une clientèle du Proche‑Orient. Cette maîtrise de la langue arabe constitue certainement une qualité particulière sans qu'on puisse encore considérer l'étranger comme un spécialiste au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE et d’emblée exclure qu’un Européen ne puisse remplir cette condition. Il faut également relever que Moussa Issa Charbel sera amené à engager, selon son contrat de travail, du personnel pour la restauration, ce qui implique probablement l'embauche dans l'équipe de cuisine d'un cuisinier connaissant lui-même les spécialités orientales et les habitudes d'une clientèle recherchant une telle cuisine, peut-être même recruté dans un pays de langue arabe à la faveur d’une exception fondée sur le régime dérogatoire de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, sans encore nécessiter impérativement que le directeur lui-même puisse parler arabe avec les clients, quand bien même, il faut admettre que de tels contacts sont assurément favorables au développement de l'établissement.
L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2000, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE.2002.330 du 10 septembre 2002).
En l’espèce, la recourante, qui affirme avoir effectué sans succès des recherches sur le marché de l'emploi, notamment auprès de diverses écoles hôtelières, n'a produit aucune pièce démontrant la réalité ni l'intensité de ses recherches. Le fait que l'employeur a fait paraître une annonce, postérieurement au dépôt du recours, aux frais de Presse Riviera Chablais dans 24 Heures, sans d’ailleurs fournir une copie des annonces parues, n'est de toute manière pas suffisant. L'employeur ne démontre pas avoir entrepris des recherches répétées dans la presse, auprès des offices régionaux de placement, dans la presse spécialisée et dans l'espace de l'Union européenne. On ne peut exclure a priori qu'un travailleur ressortissant de l'UE/AELE ne remplisse les critères de la recourante, y compris pour ce qui concerne la maîtrise de la langue arabe. Les motifs de convenance personnelle ayant conduit au dépôt de la demande de main‑d'œuvre étrangère ne permettent pas d'éluder les conditions de l'art. 7 OLE. En l'état, la décision attaquée, qui ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'OCMP, doit être confirmée.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 13 mai 2004 par l'OCMP est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Le président: La greffière:
ip/Lausanne, le 8 mars 2005
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint