CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 23 février 2006
Composition
M. Pierre-André Marmier, président ; Messieurs Philippe Ogay et Pascal Martin, assesseurs; Mme Patricia Gomez-Lafitte, greffière.
recourants
X.________ et sa famille, à 1.********, représenté par FT CONSEILS Sàrl, à 1.
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours X.________ et sa famille contre décision du Service de la population du 27 avril 2004 (SPOP VD 744'679) refusant de leur délivrer des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit
Vu les faits suivants
A. Le 10 juin 2003, l’assistante sociale du Département médico-chirurgical de pédiatrie du Centre hospitalier universitaire vaudois a déposé une requête auprès du SPOP tendant à ce que celui-ci soumette à l’Office fédéral des étrangers une proposition d’autorisation de séjour pour des raisons médicales en vertu de l’art. 13 litt. f OLE pour X., né le 2.********, son épouse Y., née le 3., ainsi que leurs enfants Z.________, née le 4. et A., né le 5.********, tous ressortissants équatoriens. Deux autres enfants, B., né le 6., et C.________, né le 7., sont restés en Equateur chez leur grand-mère maternelle. L’épouse est arrivée en Suisse en juin 2000, l’époux en septembre 2000 avec un visa touristique, A.________ en novembre 2001 et Z.________ en mars 2002. La requête précise ce qui suit à propos de cette dernière :
« Elle est scolarisée au collège du 8.******** où elle est très bien intégrée. Elle souffre d’une pathologie chronique invalidante qui était mal soignée en Equateur faute de médicaments disponibles. Elle devra nécessiter de traitements et d’un suivi spécialisé tout au long de sa vie pour éviter une invalidité sévère. Actuellement elle est suivie en rhumatologie pédiatrique au CHUV. Ses traitements ne sont pas disponibles en Equateur et sans eux, sa vie est fortement mise en péril. Pour une prise en charge optimale, la présence de ses parents est primordiale. »
Après le dépôt de cette requête, le SPOP a communiqué aux intéressés que leur séjour sur le territoire vaudois était toléré jusqu’à droit connu à son sujet.
B. Antérieurement, le 15 décembre 2002, X.________ avait subi un contrôle de police, qui l’avait relaxé. Suite à cela, une interdiction d’entrée en Suisse de deux ans a été prononcée par l’Office fédéral des étrangers le 21 février 2003. Cette décision a été notifiée à l’intéressé lors d’un contrôle effectué à la frontière le 10 août 2003.
Quant à Y.________, elle a subi un contrôle de police le 5 mai 2003 et le 17 septembre 2003 le préfet a prononcé une amende à son encontre pour avoir séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation.
C. Dans un certificat médical du 13 août 2003, le Dr D.________, médecin-associé au CHUV en rhumatologie pédiatrique atteste ceci :
« Z.________ est suivie à notre consultation multidisciplinaire de rhumatologie pédiatrique depuis le 26 avril 2002, pour sa dermatomyosite juvénile.
Le diagnostic de dermatomyosite juvénile avait été posé en 1997 en Equateur et elle avait été traitée par stéroïdes et par Azathioprine. Lorsque nous avons commencé la prise en charge, sa maladie n’était que partiellement contrôlée et elle portait de nombreux stigmates d’un traitement par cortisone au long cours. Nous avons adapté le traitement en arrêtant l’Azathioprine et en la mettant sous Méthotrexate. Sous ce traitement, la maladie s’est sensiblement améliorée, tant du point de vue des paramètres cliniques que biologiques.
Z.________ était déjà suivie médicalement en Equateur. La dermatomyosite juvénile est une maladie rare pour laquelle il n’existe une expérience que dans des centres spécialisés de rhumatologie pédiatrique. Cette maladie nécessite l’administration de médicaments au long cours, d’une surveillance régulière des examens du sang pour contrôler la tolérance du médicament et d’une surveillance de la maladie, tant du point de vue clinique, que par des examens de laboratoire et par un testing précis de la force musculaire. Pour pouvoir prendre en charge un patient souffrant de dermatomyosite juvénile de façon optimale, il est nécessaire de pouvoir bénéficier d’une infrastructure adéquate tant du point de vue des connaissances que des moyens techniques à disposition.
Notre premier but était de mettre Z.________ en rémission et ensuite, de diminuer les doses de cortisone, ce qui est en train d’être fait. Après plusieurs mois de rémission complète, une diminution, voire un arrêt du traitement de fond pourrait être envisagée. Les chances d’amélioration de son état de santé à court terme sont réelles, mais Z.________ nécessitera pour de nombreuses années encore un suivi médical spécialisé. »
D. Les requérants ont établi qu’ils n’avaient jamais bénéficié de l’aide sociale et ne faisaient pas l’objet de poursuites, l’épouse ayant régulièrement travaillé comme employée de maison depuis son arrivée en Suisse et l’époux ayant occupé divers emplois dans des entreprises de nettoyage, la restauration et la vente de meubles.
E. Deux demandes de permis de séjour avec activité lucrative ont déposées pour X., l’une par la société E. à 1.******** qui l’engageait comme vendeur de cartes téléphoniques à mi-temps dès le 1er septembre 2003 pour un salaire de ******** et l’autre par F.________ à 1.******** pour une activité de nettoyeur en bâtiment à mi-temps dès le 1er avril 2004 à raison de ******** de l’heure.
F. Par courrier du 10 décembre 2003, le Dr D.________ a répondu ainsi aux questions posées par le SPOP :
« Durée du traitement :
La dermatomyosite juvénile est une maladie inflammatoire dont la cause exacte est inconnue. La thérapie consiste à maîtriser l’inflammation musculaire et cutanée, par des traitements anti-inflammatoires et immunosuppresseurs. Lorsque cette maladie a une évolution chronique, comme chez Z.________, il est impossible de préciser la durée exacte du traitement, qui sera au minimum de quelques mois, mais pourrait durer de nombreuses années.
Présence en Suisse et suivi dans le pays d’origine :
Une prise en charge optimale de la dermatomyosite juvénile est essentielle pour le pronostic à long terme, en particulier fonctionnel. En effet, un traitement médical bien conduit permet, comme cela est rapporté dans la littérature médicale, de diminuer les risques de séquelles à moyen et à long terme. Il est en conséquence indispensable que Z.________ puisse avoir accès au traitement et à la surveillance requis par sa maladie. Il est à noter, que son état s’est sensiblement amélioré depuis qu’elle est prise en charge à notre consultation de rhumatologie pédiatrique. Alors qu’elle souffrait à son arrivée en Suisse encore d’une inflammation cutanée et musculaire significative, elle est actuellement pratiquement en rémission.
Assurance-maladie :
Depuis le 1er juillet 2003, Z.________ est au bénéfice d’une assurance maladie auprès de la caisse maladie « G.________ », dont les cotisations sont entièrement assumées par les parents. »
G. Dans une télécopie du 5 avril 2004, l’Ambassade de Suisse à Quito s’est adressée comme suit au SPOP :
« Selon votre demande d’information j’ai contacte un médecin clinique et reçu les indications suivantes :
Sans connaître plus de détails du traitement, le médecin equatorien m’a confirmé que le traitement décrit peut sans autre être reçu ici en Equateur. Si Mlle Z.________ habitera dans une région rurale de l’Equateur, il serait possible qu’il devrait se rendre dans une ville pour visiter un médecin spécialise. Vu les frais de transport assez bas dans mon pays de résidence, des voyages éventuels pour des visites médicales ne signifieront pas une charge importante. Les frais pour une visite médicale plus médicaments s’élèvent entre USD 100 et USD 150 par mois, un montant qui ne signifie non plus une charge importante.
Comme l’Equateur n’a pas un système d’assurance médicale bien élaboré, la patiente devrait probablement financier ces frais plus les coûts des médicaments nécessaires lui-même.
Selon ces informations reçues sur les indications fournies par votre service je dois constate, que la situation médicales de Mlle Z.________ ne parait pas de justifier une prolongation de son séjour en Suisse. »
H. Par décision du 27 avril 2004, notifiée le 3 mai 2004, se référant notamment aux art. 13 litt. f et 36 OLE, le SPOP a refusé d’accorder une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit aux intéressés. En substance, l’autorité intimée a retenu qu’ils ne se prévalaient d’aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur, que ni la durée de séjour (3 ½ ans et 2 ans), ni l’intégration sociale et professionnelle, ni la situation familiale (enfants non durablement scolarisés), ni aucun autre motif n’était suffisant pour justifier une dérogation au principe du renvoi de l’art. 3 al. 3 RSEE, l’enfant Z.________ pouvant par ailleurs poursuivre son traitement médical dans son pays d’origine. Un délai de deux mois était imparti à la famille pour quitter le territoire vaudois.
I. Les intéressés ont recouru contre cette décision par acte mis à la poste le 24 mai 2004, tendant à ce que le SPOP transmette le dossier à l’IMES (devenu le 1er janvier 2005 l’Office fédéral des migrations, ci-après : ODM) pour application de la directive traitant des « sans papiers ». Ils font valoir que les intéressés remplissent les conditions exigées par le Département fédéral de justice et police, à l’exception de celle relative à la durée du séjour, qui doit cependant être relativisée au vu de la maladie présentée par Z.. Ils renvoient à cet égard à un nouveau certificat médical du 13 mai 2004 du Dr D., dont le contenu est le suivant :
« Z.________ est suivie à notre consultation multidisciplinaire de rhumatologie pédiatrique depuis le 26 avril 2002, pour sa dermatomyosite juvénile.
Le diagnostic de dermatomyosite juvénile avait été posé en 1997 en Equateur et cette maladie avait été traitée par des stéroïdes ainsi que de l’Azathioprine (immunosuppresseur). Lorsque nous avons vu la patiente pour la première fois, sa maladie n’était que partiellement contrôlée par le traitement et elle souffrait des effets secondaires du traitement par cortisone au long cours. Depuis que nous la suivons à la consultation, nous avons adapté le traitement et grâce à cela, nous avons pu obtenir une rémission, qui persiste depuis plusieurs mois sous le traitement actuel. Parallèlement, nous avons également pu sevrer le traitement stéroïdien grâce à un traitement immunosuppresseur adapté à l’évolution de sa maladie. Pour la suite, Z.________ nécessitera un suivi médical spécialisé à long terme. En effet, son traitement doit être contrôlé lors de visites régulières et par des examens de sang pour vérifier son efficacité et sa tolérance. Par ailleurs, la patiente reste à risque de faire une nouvelle poussée nécessitant un ajustement de traitement. Il serait plus que regrettable si les efforts investis pour stabiliser et améliorer la maladie de cette patiente devaient être réduits à néant en raison d’un suivi médical insuffisant.
La dermatomyosite juvénile est une maladie chronique et potentiellement invalidante. Son pronostic est réservé, avec une évolution naturelle vers une maladie très invalidante (faiblesse musculaire majeure) ou même vers le décès du patient dans environ 1/3 des cas. Ce n’est que grâce à l’introduction des traitements modernes (stéroïdes, immunosuppresseurs) que le pronostic de cette maladie a pu être significativement amélioré. Dans la majorité des cas, ce traitement doit être administré durant de nombreuses années et est susceptible d’induire des effets secondaires graves. Ces malades nécessitent donc un suivi médical spécialisé au long cours pour garantir un pronostic optimal. En conséquence, le devenir médical ainsi que l’insertion socio-professionnelle des patients, souffrant de dermatomyosite juvénile, dépendent largement de la qualité de la prise en charge.
Pour l’avenir de Z.________, une prise en charge médicale optimale est essentielle. Cela peut certainement lui être garanti si son séjour en Suisse se prolonge, mais on peut émettre des doutes pour une telle garantie dans son pays d’origine.
Une prise en charge optimale de la maladie dépend :
d’une prise régulière des médicaments pour traiter la dermatomyosite juvénile, ses complications et les effets secondaires des traitements,
d’une équipe médicale qui connaît cette pathologie pédiatrique et peut prescrire les soins et les médicaments requis par l’état de la maladie,
des examens de contrôle réguliers, nécessaires pour suivre la maladie et prévenir les complications de la maladie ou des traitements,
d’une prise en charge paramédicale, en particulier de physiothérapie adéquate.
Concernant le cas de Z., je constate que sa maladie n’était pas contrôlée à son arrivée en Suisse, alors qu’elle évoluait depuis 5 ans, et que nous avons réussi à induire une rémission. Par ailleurs, les Centres de rhumatologie pédiatrique dont l’expertise est reconnue, ont été listés sur un site Internet international. Sur ce site, l’offre en soins spécialisés en rhumatologie pédiatrique est décrite dans près de 50 pays. Il s’agit de pays européens, asiatiques ainsi que de quelques pays d’Amérique latine. Ce site Internet (www.pediatric-rheumatology.printo.it) est ouvert à tous les pays, au niveau mondial, qui ont des spécialistes en rhumatologie pédiatrique. L’Equateur n’est pas mentionné sur ce site : il m’est donc impossible de vous confirmer qu’une équipe spécialisée se conformant aux standards internationaux de qualité en rhumatologie pédiatrique pourrait prendre en charge Z. dans son pays d’origine. Par ailleurs en raison de l’origine sociale de la patiente, il est probable qu’elle n’aura pas les moyens financiers de se procurer dans son pays les médicaments nécessaires au traitement de sa maladie sur le long terme.
En conséquence de ce qui précède, je vous serais reconnaissant de bien vouloir prendre la décision qui permette à Z.________ d’avoir une prise en charge optimale de sa dermatomyosite juvénile, afin d’éviter qu’elle n’ait à souffrir à long terme de séquelles en relation avec un traitement inadéquat de sa maladie. »
Les recourants avancent encore que Monsieur H.________ de la société I.________ est satisfait des services de X.________ qui assure seul la marche du magasin, ces deux personnes ayant par ailleurs créé un magazine d’information gratuit portant le nom de «******** » imprimé et distribué en Suisse.
J. Par décision du 2 juin 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l’exécution de la décision attaquée et en conséquence autorisé les recourants à poursuivre leur séjour dans le canton de Vaud jusqu’à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
K. L’avance de frais requise a été acquittée en temps utile par les recourants.
L. Dans ses déterminations du 21 juin 2004, le SPOP a développé les arguments contenus dans sa décision et conclu au rejet du recours. Il se réfère notamment à une nouvelle télécopie de l’Ambassade de Suisse à Quito du 10 juin 2004 dont la teneur est la suivante :
« En réponse à votre nouvelle demande d’information mentionnée ci-dessus je peux vous confirmer ma réponse de 05.04.2004. La maladie en question peut – selon les informations reçues – être traitée en Equateur.
Pourtant, comme aussi mentionné dans mon fax du mois d’avril, le traitement devrait être très probablement reçu hors du service de la santé publique et sera ainsi à la charge de la patiente. Si la patiente et sa famille vie en Equateur dans une situation économique qui ne permet pas un tel financement, les frais médicaux devraient être assurés par une autre source. Les frais occasionnés en Equateur seront sûrement plus modestes qu’en Suisse.
En général je peux vous communiquer que le service de la santé publique est quasi inexistant, respectivement inefficace. Pourtant le secteur privé fonctionne très bien dans cette domaine. La plupart des médecins dans les hôpitaux et cabinets privés ont suivi une formation et/ou des années de pratique aux Etats-Unis ou en Europe, sont très bien qualifiés et exercent leur profession avec un standard qui peut être comparé avec la Suisse. »
M. Les recourants ont déposé des observations complémentaires le 30 juillet 2004, dans lesquelles ils évoquent la maladie de Z.________ et ses complications (telles que la perte des défenses immunitaires et l’ostéoporose) ainsi que le fait que la maladie ne peut pas être soignée correctement en Equateur par défaut de médicaments (le méthotrexate n’étant pas vendu en Equateur) et de salubrité, à cause de conditions climatiques défavorables, enfin parce que le coût du traitement ne pourrait pas être assumé par la famille et qu’aucune assurance privée n’interviendrait pour une maladie préexistante.
N. Par courrier du 6 août 2004, le SPOP a déclaré qu’il maintenait sa décision et ses déterminations reposant sur l’avis neutre de l’Ambassade de Suisse à Quito.
O. Par courrier du 25 août 2004, les recourants ont fait valoir que l’air pollué de la ville de Quito, où le SPOP préconisait qu’ils s’installent en cas de retour en Equateur, constituait un danger pour les personnes souffrant de maladies chroniques. Ils ont ensuite produit un rapport de la qualité de l’air à Quito montrant pour les mois de juillet et d’août 2004 des résultats acceptables en matière de monoxyde de carbone, d’ozone et de dioxyde de soufre, et des résultats allant, en ce qui concerne l’oxyde de nitrogène, de l’acceptable au « precaucion » à savoir que dans ce cas seuls les individus sensibles (malades chroniques : asthmatiques allergiques, cardiaques et immunodéprimés) doivent prendre des précautions et limiter leur présence à l’extérieur.
P. En date du 2 novembre 2004, le SPOP a déclaré qu’il maintenait sa décision et ses déterminations, évoquant les alertes à l’ozone dans nos villes.
Q. Dans une nouvelle écriture du 12 novembre 2004, les recourants indiquent que Z.________ a dû subir en octobre 2005 une opération des amygdales ensuite d’une infection sévère de la gorge provoquée par une méningite aiguë.
R. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
S. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.
Dans la mesure où les recourants sollicitent un permis de séjour humanitaire, leur demande doit être examinée à la lumière de l'art. 13 litt. f OLE, l’art. 36 OLE ne visant que les étrangers sans activité lucrative.
a) L'art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. L'art. 52 litt. a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'Office fédéral des migrations (ODM). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées selon l'art. 13 litt. f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'ODM et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).
b) Comme le Tribunal administratif l'a relevé à de nombreuses reprises dans sa jurisprudence (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 et les références), pour qu'un dossier soit transmis à l'ODM, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).
Conformément à la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, puis modifiée le 8 octobre 2004, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (ci-après : circulaire Metzler), les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l'espèce - peuvent en principe engager en tout temps une procédure de police des étrangers.
Cela étant, dans la plupart des arrêts qu'il a rendus, le tribunal de céans a considéré que la violation des prescriptions de police des étrangers en matière de séjour et de travail autorisait le SPOP à refuser l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 précité et les réf.).
Toutefois, dans certains arrêts, le tribunal de céans a exposé que le SPOP ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers pour refuser de transmettre un dossier à l'ODM dans le cadre de l'application de la circulaire Metzler, puisque cette dernière visait précisément à permettre, à certaines conditions, de régulariser la situation des travailleurs clandestins (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 précité et les réf.). Cette jurisprudence repose sur le fait que le séjour et le travail sans autorisation ne sauraient, à eux seuls, exclure de facto la délivrance d'une autorisation de séjour (voir circulaire Metzler) puisque si tel devait être le cas, cela reviendrait en effet à dénier toute possibilité de régularisation aux travailleurs clandestins, ce qui est contradictoire avec la pratique des autorités de police des étrangers tant fédérales que cantonales (même arrêt et les réf. cit.).
Pour éviter les incertitudes liées à cette jurisprudence apparemment contradictoire, une séance de coordination a été organisée le 24 septembre 2003 entre les juges et les juges suppléants de la chambre de police des étrangers du tribunal de céans (v. art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997). A l’issue de cette séance, il a été décidé d’en rester à la règle selon laquelle le SPOP peut refuser une autorisation de séjour pour "des motifs valables tirés de la LSEE". Le travail sans autorisation constituant une infraction à la LSEE, il doit être considéré comme un tel motif, d'autant que celui-ci est expressément érigé en principe par l'art. 3 al. 3 RSEE prévoyant que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. Ce principe est toutefois susceptible d'exception selon les termes de cette disposition. Dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 RSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler ; v. par exemple arrêt TA PE.2003.0465 du 21 janvier 2005). S'il ne le fait pas, le tribunal de céans annule ce refus et renvoie le dossier pour une nouvelle décision dûment motivée. Si le refus est motivé, le tribunal en vérifie le bien-fondé et statue. Cette seconde hypothèse oblige ainsi le tribunal à examiner dans une certaine mesure la réalisation des conditions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même l'application de cette disposition échappe normalement à sa compétence, de manière à vérifier si le SPOP était fondé à refuser une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE.
a) Z.________ est majeure depuis le ********. Elle reste toutefois comprise dans la demande de permis humanitaire qui a été déposée par ses parents alors qu’elle était encore mineure, conformément aux règles applicables en matière de regroupement familial.
b) X.________ et Y.________ ne nient pas les infractions aux prescriptions de police des étrangers qui leur sont reprochées (séjour et travail sans autorisation). Il convient dès lors se pencher – avec une certaine réserve toutefois puisque cette question est de la compétence de l’ODM - sur les conditions d’application de l’art. 13 litt. f OLE afin de voir si une exception au principe du renvoi selon l’art. 3 al. 3 RSEE se justifie en l’espèce.
c) La circulaire Metzler, à laquelle se réfère tant l’autorité intimée que les recourants, indique que lors de l’examen des cas personnels d’extrême gravité selon l’art. 13 litt. f OLE, il s’agit de déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de l’étranger – aux plans personnel, économique et social – qu’il rentre dans son pays d’origine afin d’y demeurer. A cet effet, sa situation future sera comparée à celle qui est la sienne en Suisse. La reconnaissance d’un cas de rigueur implique notamment que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d’existence doivent être pires que celles que connaît la moyenne des étrangers. Les différents critères déterminants sont la durée du séjour, l’intégration sociale et professionnelle de tous les membres de la famille, l’état de santé de ceux-ci, les relations familiales en Suisse et à l’étranger, les possibilités de logement et d’intégration dans le pays d’origine, les procédures antérieures d’autorisation et l’attitude des autorités compétentes pour l’exécution de la législation sur les étrangers dans le cas concret. A propos du premier de ces critères, la circulaire précise que la durée totale du séjour constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur, mais que les personnes qui n’ont jamais séjourné en Suisse auparavant ne sauraient être exclues systématiquement (ATF 119 Ib 33), que la durée du séjour doit être examinée à la lumière des circonstances personnelles globales, en regard des autres critères déterminants, et appréciée en conséquence. Finalement elle souligne que les séjours d’une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe déboucher sur un cas de rigueur, à moins de circonstances particulières, telle une maladie grave, alors qu’un examen approfondi de la demande d’autorisation de séjour par les autorités cantonales se révèle indiqué pour les séjours d’une durée supérieure à quatre ans. La circulaire mentionne par ailleurs que les maladies chroniques ou graves dont sont atteints le requérant ou les membres de sa famille et dont le traitement adéquat n’est pas envisageable dans le pays de provenance constituent, selon la pratique de l’ODM, un cas de rigueur.
d) Au moment où l’autorité intimée a statué, les requérants ne séjournaient pas en Suisse depuis quatre ans. Il ne s’agit cependant pas, contrairement à ce qu’avance le SPOP, d’un critère absolu, puisque des cas de rigueur peuvent être reconnus pour des séjours plus courts au regard des autres critères à prendre en compte et que d’un autre côté le seul fait de séjourner pendant plus de quatre ans en Suisse ne permet pas de prétendre à un permis humanitaire. In casu, les recourants ont démontré que leur fille souffrait d’une maladie chronique rare et grave qui nécessite un suivi constant au CHUV. Ce dernier atteste que le traitement mis en place en Suisse a permis une rémission de la maladie, alors que celle-ci n’était pas contrôlée après cinq ans de traitement en Equateur. A ce stade, ceci suffit pour retenir qu’un retour de Maria-José dans son pays d’origine pourrait avoir de graves conséquences pour sa santé, sachant que la maladie qui l’affecte est potentiellement invalidante et même mortelle. Les considérations générales contenues dans les télécopies de l’Ambassade de Suisse à Quito sur les possibilités de traitement en Equateur dans les hôpitaux et cabinets privés ne permettent pas de s’assurer du contraire dans le cas d’espèce. On peut craindre au surplus que la famille ne puisse pas assumer les coûts d’un traitement, sachant par ailleurs qu’aucune assurance privée n’interviendra pour une maladie préexistante. Les recourants font état d’autre part d’une intégration réussie ; la famille n’a jamais bénéficié de l’aide sociale, ni fait l’objet de poursuites ou de plaintes ; les enfants sont scolarisés depuis quatre ans ; les deux parents travaillent et sont appréciés de leurs employeurs ; X.________ dirige une publication éditée et distribuée en Suisse.
Au regard de ces éléments, il apparaît que le SPOP a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de transmettre le dossier des recourants à l’ODM pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence, conformément à l’art. 52 litt. a OLE.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 27 avril 2004 par le SPOP est annulée.
III. Le SPOP transmettra le dossier des recourants à l'ODM en vue de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 litt. f OLE.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par les recourants, par 500 (cinq cents) francs, leur étant restituée.
V. L’Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera aux recourants, la somme de 700 (sept cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 23 février 2006
Le président: La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire pour l’ODM.