CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 septembre 2006
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs, Mme Florence Baillif Métrailler, greffière.
Recourante
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours X.___________________ et Y.___________________contre décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 28 avril 2004 (SPOP VD/ - OCMP 102'351)
Vu les faits suivants
A. Le 15 avril 2004, le cabaret X., à Lausanne (ci-après : X.) a présenté une demande tendant à engager à son service, en qualité d'artiste de cabaret, Y.___________________, ressortissante roumaine née le 6 mars 1974. Selon le contrat produit avec la demande précitée, l’intéressée était engagée pour un salaire brut journalier de 168 francs, auquel s’ajoutait l’indemnité vacances (au taux de 8.33%), soit 182 francs au total. Compte tenu de 23 jours de travail, le salaire mensuel brut s'élevait à 4'241 francs, y compris les frais de voyage et le remboursement des frais médicaux (4'186 francs plus 55 francs). Après les déductions sociales, à concurrence de 592,30 francs, la déduction d’une commission de placement de 360,33 francs et d’un impôt à la source de 339,28 francs (soit un total de 699,61 francs), le montant du cachet offert s’élevait à 2'949,10 francs nets par mois.
Il ressort en outre du contrat d’engagement du 10 avril 2004 produit à l’appui de la demande ce qui suit :
« Art. 1 Durée du Contrat : Le présent contrat est conclu pour une période déterminée, à savoir :
Du 01.06.2004 au 31.08.2004
Durant cette période, le contrat ne pourra pas être résilié, sauf en cas de justes motifs selon l’art. 337 CO. En cas de licenciement injustifié par la direction, l’artiste a le droit d’exiger une indemnité appropriée. Si à l’issue de la période convenue, le contrat est tacitement reconduit, il se transforme en contrat de durée indéterminée.
(…)
Art. 12 Logement : L’artiste logé par la direction doit disposer d’une chambre munie d’une installation de chauffage et d’une armoire fermant à clé. La chambre doit être directement exposée à la lumière du jour. Le mobilier et les installations sanitaires doivent satisfaire aux réglementations des services d’hygiène. Le coût du logement, conforme à l’usage local, est pris en charge par l’artiste et déduit de son salaire. Le type de logement doit être stipulé sous « clauses suppl. », surtout si l’artiste doit partager un logement avec quelqu’un d’autre.
(…)
Art. 19 b) Temps d’essai : Les parties conviennent que la durée du temps d’essai est fixée à quatre jours. Durant cette période, le présent contrat peut être résilié à tout moment moyennant préavis de 24 heures.
(…) ».
B. Par décision du 28 avril 2004, l’OCMP a rejeté la demande du 15 avril 2004 pour les motifs suivants :
« 1) Le salaire brut journalier est inférieur au minimum fixé au point 3.1 de la directive relative à l’octroi de permis de séjour et de travail en faveur des danseuses de cabaret du 3 novembre 2003. En effet, le salaire journalier brut devrait être de 180.-- alors qu’il a été fixé contractuellement à 168.--.
Contrairement à ce que prescrit la directive susmentionnée, le montant du loyer n’est pas indiqué dans le contrat. Le contrat de bail fourni en annexe prévoit un loyer de 1372.80. Quand bien même le bailleur serait un tiers, ce qui n’est pas un fait établi, dans la mesure où M. Z.____________________ est l’administrateur de la société , la résultante devrait être une adaptation du salaire net dans la mesure où celui-ci serait grevé une fois la déduction du loyer effectuée. En effet, le point 3.3 de la directive précitée spécifie que le salaire net de 2'200.-- doit dans tous les cas être obtenu. 1.***, qui ne mentionne pas les déductions pour le logement, n’a pas respecté ce salaire minimum. En effet, si l’on considère que le loyer de Mme Y.________________________ est de 1'372.80 par mois, on obtient un salaire net mensuel de 1'576.30, largement en dessous du minimum fixé au point 3.3 de la directive cantonale. Afin de correspondre à la directive en question, il serait donc nécessaire d’augmenter le salaire journalier brut de 32.66 par jour et de mentionner la déduction de 1372.80 de loyer mensuel.
Le contrat de travail est conclu pour une période déterminée. Par conséquent, il ne pourra être résilié ni par l’employeur, ni par l’artiste elle-même, sauf en cas de justes motifs. Par ailleurs, un changement d’emploi n’est en principe pas autorisé. Le contrat d’engagement ASCO ne prévoit pas de temps d’essai. La clause de votre contrat 19b doit être supprimée.
Pour le surplus, la clause du contrat d’engagement prévoyant que le contrat vaut reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP est sujette à caution et ne devrait donc pas apparaître dans la mesure où une telle dette ne saurait naître que si une autorisation de séjour est octroyée. »
C. X.___________________ et Y.___________________ ont recouru contre cette décision le 13 mai 2004 en concluant à l’annulation de la décision entreprise et à la délivrance d’un permis de séjour pour artiste en faveur de la prénommée aux conditions du contrat de travail signé le 10 avril 2004. Les recourantes allèguent en substance que la directive de l’OCMP du 3 novembre 2003 qui fonde la décision entreprise est contraire aux directives fédérales des mois d’avril 1997 et février 2003, n’a aucune base légale sérieuse et est discriminatoire. Elles exposent notamment que le salaire brut minimum de fr. 180.- par jour non inclue l’indemnité pour vacances, tel qu’imposé par la directive sort manifestement du cadre du droit de l’immigration. Cette condition tend à introduire une vision d’économie planifiée dans laquelle tout le monde gagne le même salaire net, ce qui est contraire aux visions libérales et démocratiques suisses. De plus, les disparités cantonales sont parfaitement inexplicables. Les cantons de Genève, du Tessin et du Valais imposent un salaire brut par jour de 170 francs et le canton de Fribourg de 175,40 francs. On ne voit dès lors pas selon elles sur quelle base le canton de Vaud pourrait imposer un salaire brut plus élevé.
S’agissant de la déduction faite sur le logement, les recourantes exposent que l’artiste est libre d’aller se loger où elle veut. En l’occurrence, elle a contracté avec la société S.************************, qui n’est pas la même personne morale que X.___________________. La personne des administrateurs ne joue aucun rôle et le contrat de bail intervient manifestement hors du contrat d’engagement.
En outre, la fixation d’un salaire minimum net de 2'200 francs va bien au-delà de l’application des prescriptions relatives au droit de l’immigration. A lire cette directive, le salaire net s’entend non seulement après déduction des charges sociales et des charges d’assurance maladie, mais également après déduction d’impôt, de frais de logement et de frais de nourriture. Ce montant est dès lors bien plus qu’un salaire net; il s’agit pratiquement d’argent de poche qui, selon les autorités cantonales, devrait être versé à l’artiste. Aux yeux des recourantes, cette disposition qui privilégie d’une manière injustifiée les artistes de cabaret est discriminatoire par rapport à la population locale, lorsqu’on sait que les danseuses de cabaret sont un personnel non qualifié, qu'elles n’ont aucune formation professionnelle et qu'elles sont en général relativement jeunes. Les recourantes contestent également l’obligation d’augmenter le salaire journalier brut afin d’atteindre le salaire mensuel net arbitrairement fixé selon elles par les directives. Elles précisent en outre ce qui suit :
« Cela signifie que pour le même travail, en fonction de critères de coût qui n’ont rien à voir dans la fixation d’un salaire brut, l’employeur devrait rémunérer différemment l’une ou l’autre artiste. Si une artiste souhaite se loger de manière plus dispendieuse, elle recevra un salaire brut plus élevé que sa collègue qui se contente d’un logement plus modeste. C’est totalement injustifiable. De plus, le salaire brut devra être différent en fonction des frais de voyage qui varient selon le pays d’origine de la danseuse. Cela est également manifestement insoutenable. »
Les recourantes considèrent également que la directive cantonale est illégale en tant qu’elle prévoit d’inclure dans le salaire brut les frais de voyage et le remboursement des frais médicaux relatifs à l’examen d’aptitude au travail de nuit, montants par conséquent soumis à l’AVS.
Elles contestent enfin le bien-fondé de la suppression de la clause relative au temps d’essai et celle afférente au contrat valant reconnaissance de dette.
Les recourantes concluent :
« Pour être complet, il faut encore préciser que les patrons de cabaret sont soumis à des dispositions extrêmement sévères en matière de législation sur le travail. Etant donné que le travail s’exerce de nuit, ils doivent accorder des repos compensatoires. De plus, l’autorité a décidé qu’ils ne pouvaient pas employer des danseuses de cabaret pendant plus de 23 jours par mois. Ces danseuses sont astreintes à un examen médical relatif à leurs capacités d’exercer un travail de nuit. Toutes ces dispositions qui sont censées protéger les dits artistes vont manifestement à l’encontre de leurs intérêts. En effet, celles-ci souhaitent venir en Suisse pour gagner le plus d’argent possible et y travailler le plus possible. Toutes ces restrictions les en empêchent. Elles seront dès lors tentées et cette réalité se démontre aujourd’hui, d’aller exercer des activités dans les salons de massage ou autres bars à champagne totalement incontrôlés pendant leurs périodes de loisirs forcés. Si cette directive, comme le prétendent les autorités, a pour but de lutter contre la prostitution, elle a donc l’effet contraire et l’inégalité de traitement dont sont frappés les patrons de cabaret par rapport aux bars à champagne et autres salons de massage qui ne sont soumis à aucun contrôle ni à aucune condition en ce qui concerne les personnes qui y sont employées, est injustifiable. »
Les recourantes ont produit à l'appui de leurs écritures diverses pièces, dont copie des directives en la matière établies par les autorités fribourgeoises (7 mai 2003), genevoises (30 avril 2003), tessinoises (10 juin 2003), valaisannes (6 juin 2003) et bernoises (12 mai 2003). Il ressort de ces documents que la fourchette du salaire journalier brut se situe entre 160 et 175.50 francs. Elles se sont acquittées en temps utile de l’avance de frais requise.
D. Par décision incidente du 9 juin 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé la recourante Y.___________________ à entrer dans le canton de Vaud pour y exercer l’activité envisagée au service de X.___________________.
E. L’OCMP s’est déterminé le 5 juillet 2004 en concluant au rejet du recours. Il se réfère essentiellement à l'arrêt rendu par le tribunal de céans le 24 septembre 1997 dans une cause analogue (PE 1996.0412).
F. Les recourantes ont déposé un mémoire complémentaire le 20 juillet 2004. Maintenant intégralement les arguments développés à l’appui de leur recours, elles ont précisé ce qui suit :
« (…) l’arrêt rendu le 24 septembre 1997 concernait une autre situation de fait. L’autorité cantonale n’avait pas fixé un salaire net minimum à atteindre à cette époque. (...) Les directives actuelles mettent clairement en cause le principe de l’égalité de traitement, ce principe est violé à deux titres. Tout d’abord, lesdites directives ne concernent pas les artistes suisses et celles ressortissantes de l’Union européenne. Deuxièmement, elles privilégient, contrairement au principe posé à l’art. 9 al. 1 OLE, les artistes de cabaret par rapport à la population locale, sans aucun fondement. Contrairement à ce qu’affirmait à l’époque le Tribunal administratif, cette comparaison est parfaitement justifiée. (…) »
Elles contestent également la conformité de la directive cantonale avec les directives fédérales dans la mesure où la première a exclu le système du paiement compensatoire, salaire net, tel que proposé dans les directives fédérales.
G. L’OCMP a déposé ses observations complémentaires le 20 août 2004 auxquelles elle a joint l’arrêté du Conseil d’Etat du canton de Neuchâtel du 23 juin 2004. Il allègue que les directives fédérales proposent non seulement le système de paiement compensatoire mais également l’introduction d’une augmentation des cachets journaliers pour les cantons qui disposent d’une réglementation en matière de salaires bruts, comme c’est le cas sur le territoire vaudois. Il relève également que le montant minimum net de frs 2'200.- était déjà prévu dans les anciennes directives vaudoises.
H. Les recourantes ont déposé des observations finales le 7 septembre 2004, en contestant notamment la position de l’OCMP, selon laquelle le but des directives fédérales et de la directive cantonale serait d’assurer une rétribution décente aux danseuses de cabaret. Selon elles, l’interdiction du paiement compensatoire le démontre.
I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur de Y.________________________, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), ainsi que par cette dernière personnellement satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
a) Conformément à l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit avoir en outre un intérêt actuel à l’admission de son recours. Cela signifie que le recours ne peut être déposé à titre éventuel pour préserver l’avenir ou lorsque l’acte est devenu sans objet ou a été exécuté (B. Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., p. 408 + réf. cit.). L’intérêt du recourant doit être actuel non seulement au moment où le recours est déposé, mais encore lors du prononcé de la décision sur recours. S’il s’éteint pendant la procédure, le recours n’est plus recevable (ATF 98 I p. 57). Cependant, la condition de l’existence d’un intérêt actuel est abandonnée lorsqu’elle empêcherait le contrôle de la constitutionalité ou de la légalité d’un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui, en raison de sa brève durée, échapperait toujours à la censure (P. Moor, Droit administratif, vol. 2, p. 419 ; ATF 109 1 à 169). Exceptionnellement, l’exigence mentionnée ci-dessus peut donc être abandonnée lorsque la question de droit soulevée revêt une importance de principe (ATF 97 1b 1 839).
b) Dans le cas présent, s’il est incontestable qu’au moment du dépôt du recours, soit le 13 mai 2004, les recourantes pouvaient se prévaloir d’un intérêt actuel puisqu’elles requéraient une autorisation de séjour et de travail pour les mois de juin, juillet et août 2004 à venir, force est de constater qu’aujourd’hui, cet intérêt fait défaut, la période précitée étant échue depuis plusieurs mois, d'une part, et Y.___________________ ayant été autorisée à exercer l'activité envisagée durant la période susmentionnée (cf. décision incidente du 9 juin 2004), d'autre part. Cependant, il ne fait aucun doute que l’on se trouve dans l’un des cas énumérés ci-dessus, à savoir celui où la question de droit litigieuse revêt une importance de principe. En effet, il est indispensable que les parties sachent à quel salaire les danseuses de cabaret peuvent être engagées, soit, en d’autres termes, si la pratique de l’OCMP consistant à exiger un salaire brut minimum est justifiée. Les recourantes ont donc qualité pour recourir et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
b) Selon l’art. 20 al. 3 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), les cantons peuvent accorder des autorisations de séjour, pour une durée de huit mois au maximum par année civile, à des danseuses de cabaret qui se produisent dans un spectacle. L’art. 9 al. 5 OLE précise qu’une autorisation ne peut être accordée à une danseuse de cabaret que lorsque :
"a. celle-ci est âgée de 20 ans au moins;
b. il peut être prouvé qu’elle a des engagements pour une durée d’au moins trois mois consécutifs en Suisse;
c. le salaire versé, après déduction des frais accessoires (logement, nourriture, etc.), atteint un montant minimum fixé par l’autorité cantonale du travail."
Les Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (Directives LSEE) de l'ancien Service Immigration, Intégration, Emigration Suisse (IMES; actuellement Office des migrations, ODM) de février 2003 contiennent, dans leur Annexe 4/8c, des directives concernant les danseuses de cabaret (ci-après : les directives fédérales), qui disposent ce qui suit au sujet des conditions de rémunération et de travail des danseuses de cabaret :
« Salaire versé
Le montant du salaire ( art. 9 al. 1 OLE ) doit être fixé, dans la mesure du possible, conjointement avec des commissions paritaires. Il ne doit pas dépendre d’une participation au chiffre d’affaires. L'activité de danseuse de cabaret ne peut être exercée qu'à plein temps. Les clauses de la loi sur le travail ou les dérogations édictées par le seco (voir l'annexe "Autorisatino globale...") doivent être respectées; le nombre maximum de jours de travail autorisé est de 23.
Les services compétents contrôlent le salaire effectivement versé afin d’empêcher des abus en lien avec les déductions salariales pour prestations accessoires. La fixation d’un salaire minimum (selon l’art. 9 al. 5, let. c OLE ) et du montant maximum des déductions pour frais accessoires et prestations supplémentaires sert à simplifier les contrôles. Les déductions peuvent être fixées en pour cent de salaire ; elles doivent être convenables et ne pas dépasser les frais effectifs. (...).
(...)
Logement (art. 11 OLE)
La taille et l’équipement du logement doivent correspondre au standard suisse. Le loyer est conforme à l’usage local et en adéquation avec le budget de la danseuse ».
Le principe de la fixation d’un salaire minimum est nouveau puisque les précédentes directives d’avril 1997 édictées conjointement par l’Office fédéral des étrangers (OFE) et l’Office fédéral de l’industrie des arts et métiers et du travail (OFIAMT), renonçaient à intégrer une telle clause en précisant ce qui suit :
«La prescription de l’article 9 5e alinéa, lettre c OLE entend lutter contre les pratiques abusives en matière de déductions accessoires. C’est la raison pour laquelle, il est établi que les autorités, après avoir fixé le montant du salaire brut, doivent exercer un contrôle effectif sur le « montant du salaire versé ». Cela ne doit cependant pas conduire à fixer l’équivalent d’un salaire minimum net qui doit, dans tous les cas et en toute circonstance, être versé. Certes, le choix de fixer un montant uniformément valable facilite les contrôles, mais il n’en reste pas moins que non seulement les déductions obligatoires, mais également celles accessoires peuvent varier dans le temps et selon les régions ou villes (…). »
Se fondant sur l’art. 9 al. 5 lit. c OLE et les directives fédérales, l’Etat de Vaud, par son Service de l’emploi, a édicté en date du 3 novembre 2003 une directive relative à l’octroi de permis de séjour et de travail en faveur des danseuses de cabaret (ci-après : la directive cantonale) qui prévoit notamment ce qui suit:
"3. Conditions d’obtention d’une autorisation de séjour et de travail
3.1 Salaire brut minimum :
Le montant du salaire brut journalier est fixé à CHF 180.- auquel viendra s’ajouter le pourcentage usuel de 8.33%, resp. 10,64% si l’artiste a moins de 20 ans, représentant la part afférente aux vacances, soit pour 23 jours de travail par mois, un salaire mensuel brut de CHF 4'484.85.-. Le salaire précité constitue la norme minimale et n’empêche nullement l’employeur d’octroyer une rémunération supérieure.
Il ne sera pas tenu compte dans le calcul du salaire mensuel du montant des commissions ou « bouchon » perçues par l’artiste.
A ce montant, sera rajouté le remboursement mensuel (à la charge de l’employeur) d’une partie des frais de voyage allant de CHF 30.- à 125.- en fonction du pays d’origine de la danseuse, selon le barème annexé au modèle de contrat de l’ASCO, ainsi que le montant forfaitaire de CHF 25.- relatif au remboursement de l’examen d’aptitude au travail de nuit.
3.2 Déductions maximales autorisées :
3.2.1 Assurances sociales, LAMAL, impôts à la source et commission de placement :
Outre les déductions relatives à l’AVS, l’assurance chômage et accidents, c’est le tarif uniforme appliqué aux membres de l’ASCO par la SWICA qui servira de référence pour les déductions opérées au titre de la LAMAL, dont les prescriptions devront être observées dès le premier jour de travail.
L’impôt à la source, dont le taux varie de 8,8 à 10%, sera prélevé sur le 80% du salaire brut y compris le remboursement des frais de voyage et d’attestation d’aptitude au travail de nuit.
La commission de placement est calculée sur la base du revenu mensuel (cachets journaliers et indemnités de vacances) et n’excédera pas 8% de ce même salaire brut. (…)
3.2.2 Logement :
(…)
Le coût du logement, conforme aux normes du marché immobilier local, est pris en charge par l’artiste et déduit de son salaire.
Le contrat précisera le montant des déductions prélevées au titre du loyer pour un logement réputé convenable (art. 11 OLE). (…) Le montant du loyer doit respecter les critères généralement admis pour ce qui est de la part du loyer dans un budget (…).
L’employeur est tenu d’indiquer dans le contrat le type de logement, le montant du loyer et le nombres de pièces louées. Si le logement est mis à disposition par un tiers, l’employeur devra donner le nom du bailleur et fournir une copie du contrat de bail.
En règle générale, le montant mensuel des frais de loyer, y compris les charges accessoires, ne devrait pas excéder un montant de l’ordre de CHF 1'100.- et, dans tous les cas de figure, le montant de l’indemnité journalière versée par la SWICA en cas d’arrêt de travail, devrait intégralement couvrir les frais de logement, dans l’hypothèse où un arrêt de travail s’étendrait sur le mois entier.
Si le coût du logement mis à disposition par l’employeur ne permet pas à l’artiste de percevoir le salaire net minimum défini ci-dessous, le montant du cachet journalier brut devra être augmenté en conséquence.
3.3 Salaire net minimum :
Le montant du salaire mensuel net minimum, ne doit pas être inférieur à CHF 2'200.-, pour 23 jours de travail par mois ."
Les précédentes directives de mars 1996 prévoyaient également la fixation d’un salaire minimum net.
Dans le cas présent, les recourantes ne prétendent pas que la décision entreprise violerait la directive cantonale mais soutiennent que celle-ci n’est fondée sur aucune base légale, va au-delà des normes fédérales, est discriminatoire, viole le principe de l’égalité de traitement et n’est par conséquent pas applicable.
a) En vertu de l’art. 25 al. 1 LSEE, le Conseil fédéral, compétent pour édicter les dispositions nécessaires à l’exécution de la loi, a notamment défini la politique à suivre en la matière par l’adoption de l’OLE, dont la conformité au droit suisse de la police des étrangers et à la Constitution fédérale a été confirmée par le Tribunal fédéral. Ce dernier a précisé que l’ordonnance avait pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère, de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidents étrangers, d’améliorer la structure du marché du travail et d’assurer un équilibre optimal en matière d’emploi (ATF 121 II 465 ; ATF 118 Ib 81 ; ATF 122 II 113).
Le Tribunal de céans a également confirmé, dans son arrêt du 24 septembre 1997 (PE 1996.0412 déjà cité), que la limitation par le Conseil fédéral des conditions de délivrance d’autorisations de séjour était conforme aussi bien à la loi qu’à la Constitution fédérale et que la sous-délégation de compétence octroyée à l’autorité cantonale pour fixer les conditions de rémunération des danseuses de cabaret (art. 9 al. 5 OLE) était admissible, même en l’absence de base légale expresse, dans la mesure où les conditions à régler étaient de nature purement technique et où les principes et libertés constitutionnels n'étaient pas mis en danger (P. Moor, Droit administratif, vol. I p. 215 ; B. Knapp, Précis de droit administratif, p. 73 ; ATF 101 Ib 70, ATF 120 II 137 ; voir également ATF 106 Ib 125 où le Tribunal fédéral a admis le principe de la fixation de salaires minima pour les étrangers). Il résulte de ce qui précède que la directive cantonale repose sur une base légale suffisante et que le Service de l’emploi avait la compétence de décider des conditions d’admission des danseuses de cabaret, notamment sur le plan de leurs conditions de travail et de salaire.
b) Les recourantes prétendent ensuite que les conditions salariales posées par la directive cantonale vont bien au-delà des directives fédérales, voire impliquent une violation de celles-ci.
aa) Elles allèguent tout d'abord que l’art. 9 al. 5 OLE ne prévoit pas la fixation d’un salaire minimum net tel qu’imposé par le canton. Selon la disposition précitée, sont considérés comme frais accessoires notamment le logement et la nourriture mais la liste, se terminant par la locution "etc.", n’est dès lors qu'énumérative et non exhaustive. Les directives fédérales ne donnent pas de précisions quant au contenu des frais accessoires. Toutefois, au titre des prestations supplémentaires, elles citent des exemples tels le logement, les repas et les frais de transport entre le domicile et le lieu de travail.
Le seul point litigieux réside par conséquent dans la question de savoir si les impôts font partie des frais accessoires. Il faut répondre par l’affirmative à cette question. En effet, tant l’art. 9 al. 5 OLE que les directives fédérales parlent de salaire "versé", le but de cette indication étant de s’assurer que la travailleuse ne sera pas victime d’abus en termes de déductions et de la renseigner avec exactitude sur le montant qui lui est effectivement dû. Dans le langage courant, le salaire versé est le montant effectivement perçu par le travailleur. Or, l’impôt à la source étant prélevé directement par l’employeur, on ne voit pas comment le salaire effectivement versé pourrait s’entendre non compris cet impôt. La directive cantonale qui fixe un salaire minimum net après déduction des charges sociales, des frais accessoires et des prestations supplémentaires respecte donc la lettre et l’esprit de l'OLE. A noter que les directives tant genevoise que neuchâteloise et bernoise prévoient expressément un salaire mensuel net qui ne peut être inférieur à 2'200.-, toutes déductions comprises, la directive neuchâteloise précisant même que "ce dernier montant doit impérativement être versé aux danseuses à la fin du mois". La directive du canton de Fribourg, en cours de révision, devrait également comporter une clause fixant un salaire minimum net.
bb) Les recourantes contestent en outre le bien-fondé des montants minimums en terme de salaire mensuel net et de salaire journalier brut fixés par la directive cantonal.
Le Tribunal de céans constate que le montant de frs 2'200.- arrêté par l’autorité cantonale n’a pas été fixé de manière arbitraire mais après consultation des milieux intéressés, dont le groupement ASCO. De plus, la fixation d’un tel montant ne constitue pas une inégalité de traitement par rapport à la population locale, la situation des danseuses de cabaret ne pouvant nullement être comparée à celle d’autres employés, notamment en termes de déductions pour prestations accessoires, en particulier le logement. Au surplus, l’adoption de l’art. 9 al. 5 OLE a précisément été rendue nécessaire par le fait - indiscutablement notoire - qu’aucune Suissesse n’exerçait le métier de danseuse de cabaret et qu’en conséquence, il n’était pas possible d’accorder à l’étranger, conformément à l’art. 9 al. 1 OLE, les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu’aux Suisses. Il n’y a donc aucune raison objective de remettre en question le principe et le montant du salaire minimum dès lors qu’il n’apparaît pas disproportionné. On relèvera encore que les frais de nourriture ne sont évoqués ni dans la directive cantonale, ni dans le contrat de travail de la danseuse. Le minimum net de frs 2'200.- doit dès lors permettre de couvrir ces frais et ne saurait être considéré, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, comme de l’argent de poche pur et simple.
Quant au montant journalier brut de frs 180.-/jour, tel que retenu par la directive cantonale, outre qu’il ne sort pas du cadre du droit de l’immigration puisque la volonté politique des autorités fédérales est bien d’autoriser l’immigration des danseuses de cabaret sous certaines conditions de droit du travail, il n’apparaît pas disproportionné, ni quant à son montant, ni en comparaison des montants adoptés dans d'autres cantons romands. En effet, la fourchette entre ces derniers s’établit entre frs 160.- et 175.50 alors que le canton de Vaud a fixé le minimum à frs 180.-. Ces disparités, qui peuvent s’expliquer en raison de la situation socio-économique (notamment sur le plan du coût de la vie) des cantons concernés, ne sont pas telles que l’on doive en déduire l'existence d'une quelconque violation des principes administratifs, étant rappelé à cet égard que le Tribunal n’a pas la compétence de contrôler l’opportunité d’une décision (art. 36 litt. c LJPA).
c) Les recourantes critiquent également le principe de l’augmentation du salaire brut, rendue nécessaire si le salaire minimum net n’est pas atteint compte tenu du coût du logement mis à disposition par l’employeur.
aa) Elles prétendent que la directive cantonale qui ne prévoit pas le système de compensation du salaire net viole les directives fédérales. Cet argument doit être écarté à la seule lecture des directives fédérales, qui donnent clairement le choix aux cantons d’opter soit pour le système compensatoire, soit pour l’augmentation du salaire brut journalier.
bb) Les recourantes estiment que cette mesure est discriminatoire entre les employées, dans la mesure où une artiste de cabaret pourrait toucher un salaire brut plus élevé qu’une de ses collègues par le simple fait qu’elle souhaiterait se loger de manière plus dispendieuse que cette dernière. Cette argumentation doit à nouveau être écartée. La mesure n’est pas discriminatoire puisqu’elle tend à ce que toutes les artistes puissent bénéficier d’un salaire minimum net et cela indépendamment du coût du logement qu’elles ne maîtrisent bien souvent pas, voire jamais. En outre, une artiste logée modestement devrait toucher un salaire mensuel net plus élevé – pour autant que le coût de son modeste logement ne soit pas fixé abusivement au maximum autorisé, étant rappelé que le montant de frs 1'100.- est un maximum et non un montant fixe - qu’une collègue mieux logée et à plus grands frais dont le revenu mensuel net plafonnerait à frs 2'200.- malgré un salaire horaire brut plus élevé. On voit bien que la règle contestée n’a pas pour but de défavoriser l’une ou l’autre artiste mais de protéger toutes les artistes concernées contre des déductions ne faisant pas l’objet de barèmes légaux, comme les prestations sociales, et pouvant par conséquent aboutir à des abus. On comprend bien en revanche que cette règle impose à l’employeur un effort financier supplémentaire. Il est cependant constaté que si l’employeur fournit un logement dont le coût de location est plus élevé que le maximum de frs 1'100.- admis, il doit en assumer les conséquences. On peut par ailleurs douter de la volonté d’une artiste étrangère, de passage, de vouloir absolument se loger de manière dispendieuse. Les recourantes l’admettent elles-mêmes dans leur recours en précisant que le but principal poursuivi par les danseuses de cabaret venant travailler dans notre pays est de gagner le plus d’argent possible.
cc) Enfin, l'argument des intéressées, selon lequel le logement n’a pas été mis à disposition par l’employeur mais par un tiers, n’est pas déterminant. En effet, outre le fait que l'on puisse douter de la qualité de tiers du bailleur, la X.__________________ et la ******************** ayant le même administrateur, l’exigence du salaire minimum net de frs 2'200.- demeure.
Il résulte de ce qui précède que l’augmentation du salaire horaire brut imposée par l’autorité intimée afin d’atteindre le salaire net minimum de 2'200 francs est pleinement justifiée.
d) Les recourantes considèrent comme injustifiée l'intégration des frais de voyage et le remboursement des frais médicaux dans le salaire brut et qu'ils soient donc soumis à l’AVS. Or, cette critique sort de l’objet du litige et des conclusions des parties tendant à ce qu’une autorisation soit accordée aux conditions du contrat, conditions prévoyant expressément que le salaire brut comprend les postes querellés. Il ne sera dès lors pas examiné. Il est néanmoins constaté que la prise en compte de ces frais dans le salaire brut a été décidée par l’Office fédéral des assurances sociales en avril 2002. Enfin, même si les déductions sociales devaient se faire sur le salaire brut I et non sur le salaire brut II, il n’en demeurerait pas moins que le salaire net minimum de frs 2'200.- ne serait pas respecté.
X.___________________ et Y.___________________ considèrent encore que la suppression du temps d’essai ne repose sur aucune base légale. Selon elles, la clause y relative doit être admise dès l’instant où elle est dans l’intérêt des deux parties. Le chiffre 2 de la directive cantonale prévoit expressément que les demandes d’autorisations doivent être présentées accompagnées d’un dossier comportant les rubriques figurant dans le modèle de contrat élaboré par l’ASCO et approuvé par le SECO. Or, le contrat ASCO ne prévoit pas de temps d’essai. Cette clause a été supprimée déjà dans le modèle de contrat de novembre 1997. A cet égard, les directives fédérales d’avril 1997 précisaient ce qui suit :
"Un second élément nouveau de ce contrat est la suppression de la période d’essai de trois jours. Malgré d’éventuels inconvénients, cette modification devrait comporter une série d’effets positifs : attention accrue des parties en cause lors des engagements, diminution des demandes de remplacement qui comportent une charge administrative considérable pour les autorités concernées."
Cette modification a été acceptée d’entente avec l’OFIAMT et l’ASCO. Là encore, le Tribunal de céans n’a pas de motif de revoir cette décision, qui s'avère conforme à la loi, n’est ni arbitraire, ni disproportionnée.
Les recourantes allèguent que le contrat vaut reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP et qu’en conséquence, l’autorité intimée veut supprimer à tort cette référence au motif que la dette ne saurait naître que si une autorisation de séjour est octroyée. Il ne fait aucun doute qu’un contrat bilatéral vaut reconnaissance de dette. En outre, une reconnaissance de dette peut être conditionnelle (Commentaire Romand, Poursuite et faillite 2005, ad. art. 82 p. 340 ch. 24). En l’occurrence, la reconnaissance de dette est conditionnée à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, laquelle permettra au contrat de déployer tous ses effets. Il faut par conséquent admettre avec les recourantes la validité de la clause litigieuse.
Enfin, les recourantes prétendent être victimes d’une inégalité de traitement par rapport aux concurrents que sont les propriétaires de bar à champagne et autres salons de massage. Ce faisant, elles invoquent le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
a) L’art. 27 Cst garantit la liberté du commerce et de l’industrie sur tout le territoire de la Confédération, sous réserve des dispositions restrictives de la Cst et de la législation qui en découle. Cette liberté protège en principe toute activité professionnelle privée qui tend à l’obtention d’un gain ou d’un revenu; elle garantit aussi le libre choix des collaborateurs d’un employeur (ATF 114 Ia 307, JT 1190 I 16 ss et les réf. cit.). Des restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie ne sont admissibles qu’à certaines conditions, à savoir l’existence d’une base légale, celle d’un intérêt public prépondérant et le respect des principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement. Sont en revanche prohibées les prescriptions ayant pour but d’entraver la libre concurrence (arrêt TA PE.1998.0054 du 3 mars 1999 et les réf. citées).
b) En l'espèce, les conditions précitées sont réalisées. D’une part, l’art. 121 Cst constitue la base légale permettant à la Confédération de s’écarter de l’art. 27 Cst en fixant, et par voie de conséquence en limitant, le nombre des étrangers autorisés à séjourner et à travailler dans notre pays au regard de la situation du marché de l’emploi et en adoptant ainsi des règles qui portent la marque de préoccupations de politique économique. D’autre part, l’intérêt public prépondérant est celui de la protection des danseuses de cabaret. La sauvegarde de conditions de travail convenables pour cette catégorie de travailleurs, fréquemment victimes de pratiques abusives à cet égard, l’emporte manifestement sur les intérêts des tenanciers de cabaret à pouvoir exploiter leur établissement à leur guise. Enfin, l’égalité de traitement n’est pas compromise puisque la réglementation contestée place tous les cabarets dans la même situation et n’implique dès lors aucune inégalité entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique, qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 1112 Ia 30 et les réf. cit.). On relève à cet égard que les tenanciers de bars à champagne et salons de massage ne peuvent être considérés comme concurrents directs dans la mesure où ils n’offrent pas les mêmes prestations que les cabarets, répondent à des besoins que l'on ne peut qualifier d'identiques et s’adressent à une clientèle distincte. En conséquence, des règles différentes doivent leur être appliquées.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne doit être que très partiellement admis, soit uniquement en ce qui concerne la clause du contrat selon laquelle ce dernier vaut reconnaissance de dette. Seul le chiffre 4 de la décision attaquée sera donc annulé; la décision précitée sera confirmée pour le surplus. Compte tenu de l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est très partiellement admis.
II. Le chiffre 4 de la décision de l’OCMP du 28 avril 2004 est annulé; la décision précitée est confirmée pour le surplus.
III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourantes.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 11 septembre 2006
La présidente: La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint