CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 1er novembre 2004
Composition
M. Pierre-André Marmier,Mme. Pierre Allenbach et Philippe Ogay, assesseurs.
recourant
X._______, représenté par l’avocat Bernard ZAHND, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l’emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP)
I
autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne Adm cant,
Objet
Recours A., dont le siège est à 1., succursale de 2., représentée par l’avocat Bernard Zahnd contre la décision du Service de l'emploi du 22 janvier 2004 (SPOP VD 763'396 - OCMP 92'652) refusant de délivrer une autorisation de séjour à X.
Faits :
A. La société A., dont le siège principal est à 1., a inscrit au Registre du commerce du canton de Vaud, une succursale de 2.. Celle-ci exploite le restaurant B., en dite ville, lequel propose une cuisine marocaine et moyenne-orientale. En 2002, elle a engagé C._______ en qualité de cuisinier, dont elle s’est séparée à une date indéterminée, vraisemblablement en automne 2003.
B. X._______, ressortissant syrien, né le 22 septembre 1972, est entré en Suisse le 2 février 2003 pour entreprendre des études à l’école HTMI, dans le canton de Lucerne. Cet établissement lui a délivré un diplôme Post Graduate dans le domaine du management hôtelier et touristique, le 15 décembre 2003.
Auparavant, X._______ avait acquis dans son pays d’origine une expérience professionnelle en matière de gestion touristique et hôtelière. Plusieurs certificat et diplôme lui ont été décernés tant en Syrie qu’en Arabie Saoudite.
C. Dans le cadre de sa formation à l’école HTMI, X._______ a travaillé en qualité de cuisinier-stagiaire au service du restaurant B., à 2.*******, et ce dès le 1er août 2003. Le 23 décembre suivant, la société A. a déposé une demande d’autorisation de séjour afin de l’engager comme cuisinier. Le salaire brut prévu s’élevait à 3'100 (trois mille cent) francs par mois.
D. Par décision du 22 janvier 2004, le Service de l’emploi a rejeté cette demande aux motifs suivants :
« Pour bénéficier d’une exception aux dispositions de l’art. 8 OLE, un cuisinier originaire d’une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n’est pas le cas en l’espèce.
De plus, le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées à un Suisse. Dans ces circonstances, nous nous voyons contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l’art. 9 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). »
D. C’est contre cette dernière décision que la société A._______ a recouru au Tribunal administratif, par l’intermédiaire de son conseil, le 13 février 2004. Elle conclut, avec suite des dépens, à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de X._______.
Dans ses déterminations du 24 mars 2004, le Service de l’emploi a conclu au rejet du recours.
Pour sa part, la société A._______ a déposé un mémoire complémentaire dans lequel elle affirme notamment qu’elle verserait à X._______ un salaire mensuel brut de 4'240 (quatre mille deux cent quarante) francs, conformément à la CCNT en vigueur pour l’hôtellerie et la restauration, s’il obtenait l’autorisation de séjour requise en sa faveur.
Interpellé par le juge instructeur, le Service de l’emploi a encore expliqué dans un courrier du 11 août 2004 que X._______, qui n’est pas cuisinier de profession, offre un profil qui ne répond pas aux directives émises par l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (ci-après : IMES).
F. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile. Dans la mesure où la recourante a sommairement motivé son pourvoi dans le délai qui lui a été imparti à cet effet par le juge instructeur du tribunal, les conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA peuvent être considérées comme remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b) Selon l'art. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve des dispositions contraires découlant de la loi ou des traités internationaux.
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
En l’espèce, la société A._______ n’a pas démontré qu’elle ait vainement tenté de recruter un cuisinier spécialisé sur le marché local de l’emploi. Elle a certes inséré une annonce dans la presse, et interpellé l’Office régional de placement de La Riviera qui lui a répondu qu’il ne pouvait pas lui proposer un candidat au poste de cuisinier en spécialité libanaise et marocaine. De fait, il semble néanmoins que cette société ait jeté son dévolu sur X., lequel effectuait un stage dans les cuisines du restaurant B. lorsqu’elle a dû se séparer de son précédent cuisinier. Au regard de la disposition de l’art. 7 OLE, le recours apparaît déjà mal fondé.
b) L'art. 8 OLE est consacré au principe de la priorité dans le recrutement de travailleurs étrangers. Cette disposition a été modifiée le 23 mai 2001, puis le 22 mai 2002, modifications entrées en vigueur le 1er juin 2002, en raison de la première série d'accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union Européenne. Les modifications précitées visent à faciliter l'accès au marché du travail helvétique aux ressortissants d'Etats de l'Union Européenne (UE) et de l'Association Européenne de Libre‑Echange (AELE).
L'art. 8 al. 1 OLE prévoit qu'une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'AELE conformément à la convention instituant l'AELE.
La lettre a de l'al. 3 de l'art. 8 OLE précise toutefois que les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa premier lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
D’origine syrienne, X._______ ne peut se prévaloir de l’art. 8 al. 1 OLE. Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a exposé à nombreuses reprises qu’il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d’une formation ou de connaissances spécifiques telles qu’il soit impossible, voir à tout le moins très difficile de les recruter dans un pays membre de l’AELE ou de l’UE (voir parmi d’autres arrêts TA PE 2002/0305 du 6 novembre 2002, 2002/0110 du 16 juillet 2002 et 2003/0104 du 23 juillet 2003). X._______ a acquis une formation professionnelle dans le domaine de la gestion touristique et hôtelière. Il n’est pas cuisinier de profession. Pour deuxième motif, le recours est également mal fondé.
L’IMES a publié des « Directives et commentaires entrée, séjour et marché du travail » (ci-après : directives LSEE).
Le chiffre 491.11 des directives LSEE prévoit que des exceptions au principe de l’art. 8 OLE peuvent être envisagées en faveur de cuisinier de spécialités. L’annexe 4/8 a de ces directives précise les critères d’admission. S’agissant du profil du cuisinier de spécialités, celui-ci doit être au bénéfice d’une formation complète couronnée par un diplôme ou d’une formation reconnue équivalente et justifié d’expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialités (7 années, formation incluse). Au surplus, le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la CCNT.
Appliqué au cas d’espèce, il est évident que les exigences liées à la formation et à l’expérience du cuisinier de spécialités ne sont pas réunies. En revanche, il est vrai que la société A._______ serait disposée à augmenter le salaire proposé à X._______, de manière à respecter les normes fixées dans la CCNT, ce qui n’est pas déterminant pour autant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 22 janvier 2004 est maintenue.
III. Un émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versée, est mis à la charge de la société A._______, succursale de 2.*******.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1er novembre 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)