CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 9 juillet 2004
sur le recours interjeté par X.________ , Ecole internationale d'esthétique et de cosmétologie, par sa directrice Y.________, 1.********, 1003 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 5 janvier 2004, refusant d'autoriser la prise d'emploi de Z.________ , ressortissante française née le 15 février 1982.
Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pierre Allenbach et M. Jean Meyer, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
vu les faits suivants :
A. L'école internationale d'esthétique et cosmétique X.________ a déposé au mois de décembre 2003 une demande de main-d'œuvre étrangère tendant à l'engagement de Z.________ en qualité d'esthéticienne pour une activité de formatrice dans cette école à partir du 12 janvier 2004, requérant à cette occasion un permis de longue durée (égal ou supérieur à 12 mois). La demande a été accompagnée des documents usuels à savoir une lettre manuscrite de l'étrangère concernée, un curriculum vitae, des copies des diplômes et certificats de travail ainsi que du contrat de travail.
Le 9 décembre 2003, l'OCMP a demandé à l'employeur de déterminer la durée de l'engagement à 364 jours au maximum de manière à ce qu'un permis de courte durée de type L puisse être délivré et l'a invité à fournir les preuves de recherches d'un candidat(e) sur le marché indigène du travail ainsi que les résultats obtenus.
Le 17 décembre 2003, X.________ a écrit à l'OCMP ce qui suit :
"(…)
Cher Monsieur,
Selon votre dernier courrier, nous vous faisons parvenir le dossier de Mme Z.________ ainsi que le contrat de travail auxquels nous avons apporté les modifications nécessaires pour l'obtention d'un permis pour une demande d'obtention de permis L.
Afin de prouver nos démarches de recherche d'esthéticienne formatrice. Vous trouverez en annexe également le courrier que nous avons envoyé à toutes les anciennes élèves de notre école qui connaissent nos techniques et nos exigences. Ce fichier représente 51 personnes. Seules quatre personnes ont répondu à cette annonce, deux d'entre elles ne correspondaient pas au profil recherché. Parmi les deux autres, l'une d'elle est enceinte et devra arrêter de travailler au mois de mars et l'autre a ouvert son propre institut de beauté et n'est donc pas disponible pour du 100 %.
Vous trouverez en annexe la lettre qui a été envoyée le 10 septembre 2003 aux 51 esthéticiennes diplômées.
Nous vous serions très reconnaissants de traiter notre demande dans les plus brefs délais et nous vous prions de bien vouloir agréer, Cher Monsieur, nos salutations les meilleures.
(signé)
Directrice
Y.________
(…)".
B. Par décision du 5 janvier 2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour les motifs suivants :
"(…)
L'état du marché du travail et le temps de chômage dans le secteur concerné ne nous permettent pas de donner une suite favorable à votre demande. Nous estimons qu'il est possible par des recherches appropriées notamment auprès des offices régionaux de placement, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.
(...)".
C. Recourant auprès du Tribunal administratif, X., par sa directrice Y., conclut à l'octroi du permis L sollicité et à l'octroi de l'effet suspensif jusqu'au mois de juin 2004, joignant à son recours une confirmation d'inscription d'un emploi vacant, du 13 janvier 2004, auprès de l'Office régional de placement. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. Z.________ n'a pas été autorisée à entrer dans le canton ni à commencer l'activité concernée pendant la procédure cantonale de recours. Dans ses déterminations du 22 mars 2004, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Le tribunal a statué ensuite sans organiser de débats.
et considère en droit :
L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2001/0364 du 6 novembre 2001).
En l'espèce, l'employeur a prospecté le marché du travail indigène avant le dépôt de sa demande de main-d'œuvre étrangère en faveur de Z.________. En effet, il a effectué des recherches auprès des anciennes élèves de l'école. De toute manière depuis le 1er juin 2004, la priorité des travailleurs indigènes ne s'applique plus (art. 10 ch. 2 ALCP) de sorte que la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il statue sur la délivrance d'un permis CE/AELE.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'OCMP du 5 janvier 2004 est annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il statue sur la délivrance d'un permis CE/AELE à Z.________.
III. L'émolument judiciaire est mis à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.
ip/Lausanne, le 9 juillet 2004
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
à la recourante l'école X., par Mme Y., sous pli lettre signature;
au SPOP;
à l'OCMP;
à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.