TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 décembre 2022
Composition
M. Guillaume Vianin, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant, et M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée par Me Jürg Künzle, avocat à Muri bei Bern.
Autorité intimée
Municipalité de Montreux, représentée par Me Laurent Roulier, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
B.________, à ********, représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Montreux du 21 juin 2022 adjugeant le marché à B.________ (RC 780 - rue du Lac à Clarens - Tronçon Maladaire - Vaudrès - réfection de la chaussée, réaménagement des trottoirs, remplacement des collecteurs et travaux pour les services industriels - travaux de génie civil).
Vu les faits suivants:
A. Par avis publié sur www.simap.ch le 14 janvier 2022 et dans la Feuille des avis officiels (FAO) le 21 janvier 2022, la Municipalité de Montreux, en collaboration avec le SIGE (Service Intercommunal de Gestion), à Vevey, et ********, à Morges, a mis au concours, en procédure ouverte, les travaux de réfection et de réaménagement de la rue du Lac à Clarens, tronçon Maladaire-Vaudrès. Le marché porte sur la réfection totale de la chaussée, le réaménagement des trottoirs et le remplacement des réseaux souterrains sur le tronçon de la rue du Lac à Clarens compris entre la Maladaire (limite communale) et le carrefour avec la rue des Vaudrès (longueur env. 850 m). Il a trait aux articles normalisés (CAN) suivants: 111 (Travaux en régie), 113 (Installations de chantier), 151 (Constructions de réseaux enterrés), 211 (Fouilles et terrassements), 222 (Bordures, pavages, dallages et escaliers), 223 (Chaussées et revêtements), 237 (Canalisations et évacuation des eaux), 241 (Constructions en béton coulé sur place). Un délai au 24 février 2022 à 12h00 a été imparti aux soumissionnaires pour le dépôt de leurs offres.
Cet avis a été rectifié sur simap.ch le 2 février 2022 et dans la FAO du 8 février 2022 sur deux points, en ce sens que la déclaration d'acquisition du dossier d'appel d'offre était souhaitée jusqu'au 23 février 2022, date limite de disponibilité du dossier d’appel d’offres.
B. Le cahier des charges décrit les interventions attendues de la façon suivante (ch. 2.3):
"Démontage et évacuation d'environ 650 m de collecteurs TC existants.
Fourniture et mise en place d'environ 860 m de nouveaux collecteurs en PP. Fourniture et mise en place d'environ 2'260 m de tubes en PEHD pour l'éclairage public et la fibre optique.
Exécution de fouilles en tranchées et mise en place en fond de fouille d'environ 2'840 m de conduites pour les SI.
Remblayage de toutes les fouilles en tranchées et mise en oeuvre d'enrobé et de tapis provisoire jusqu'au niveau fini de la route.
Démontage, nettoyage et mise en dépôt provisoire, en vue d'une réutilisation ultérieure, puis remise en place, d'environ 1'150 m de bordures granit existantes. Démolition et transport à la décharge d'environ 500 m de tout type de bordures existantes.
Fourniture et pose d'environ 720 m de bordures en granit.
Enlèvement d'enrobé bitumineux jusqu'au niveau de l'encaissement sur les zones ponctuelles de réfection totale du revêtement, soit une surface cumulée d'environ 2'250 m2.
Rabotage du revêtement de la chaussée et des trottoirs sur une épaisseur maximale de 80 mm et une surface totale d'environ 13'900 m2.
Fourniture et pose, y compris compactage d'environ 1'400 m3 de grave d'encaissement.
Fourniture et mise en oeuvre d'environ 2'450 to d'enrobé pour les couches de fondation et de base.
Fourniture et mise en place d'environ 7'600 m2 de géogrilles de renforcement. Fourniture et mise en oeuvre d'environ 1'150 to d'enrobé pour la couche de roulement et tapis des trottoirs."
La circulation et l’accès durant les travaux sont réglés par le ch. 2.4, qui prévoit:
"Dans la mesure du possible, la circulation devra être maintenue en bidirectionnel
durant toute la durée des travaux.
L'éventuelle instauration d'un trafic alterné devra faire l'objet d'une demande motivée
auprès de la DT.
Le trafic des bus VMCV sera maintenu en tout temps.
Les accès riverains et les chemins adjacents devront être rendus accessibles pendant
les travaux ainsi qu'en dehors des heures de travail de l'entreprise.
Les accès piétonniers devront être maintenus en tout temps et pendant toute la durée
du chantier.
Lors de la pose de l'enrobé sur la chaussée, le tronçon concerné sera fermé à la
circulation et les travaux seront exécutés de nuit."
La planification, arrêtée au ch. 2.5, prévoyait le début des travaux durant le mois d’août 2022 et leur achèvement pour fin 2023/début 2024.
A teneur du ch. 3.5 (Dispositions administratives):
"L'entrepreneur est tenu de remettre l'offre dûment remplie, sans modifications, compléments ou suppressions. En revanche, il a la faculté de proposer un mode d'exécution des travaux différent de celui prévu par la série de prix, à condition de le faire en dehors de la formule de soumission et dans les mêmes délais. L'adjudicateur peut en tenir compte lors des discussions contractuelles si ce soumissionnaire est adjudicataire du marché."
Aux termes du cahier des charges, les variantes de projet étaient exclues; seules les variantes d'exécution pouvaient être déposées (ch. 5.4). Les conditions pour le dépôt des variantes d'exécution ont été formulées de la manière suivante:
"- l'entrepreneur doit déposer une offre de base complète correspondant à la formule de soumission du maître de l'ouvrage ;
l'offre pour la variante doit être déposée dans les mêmes délais que l'offre de base, elle doit respecter les exigences essentielles du cahier des charges, notamment les performances de l'ouvrage ;
la variante doit être de même niveau qualitatif que les caractéristiques et spécifications techniques que doit obligatoirement respecter l'offre de base ;
les variantes de l'entrepreneur doivent contenir toutes les données permettant de les juger sous les aspects techniques, qualité, planification et financier (devis descriptif de la variante où sont indiqués les articles non modifiés ainsi que les articles modifiés ou nouveaux) ;
le devis descriptif de la variante est établi selon le catalogue des articles normalisés CAN. Seules les variantes concernant le mode d'exécution sont admises. Description de la variante, avec données nécessaires pour le dimensionnement et l'exécution, la preuve de qualité et de propriété des matériaux et des éléments de construction (fiches techniques) ;
il sera remis toutes les annexes exigées par le maître de l'ouvrage, ainsi que les plans, mais se rapportant à la variante de l'entrepreneur. En cas de dépôt d'une variante, le descriptif complet de l'ensemble des articles de la série de prix, avec tous les éléments nécessaires (fiches techniques) au contrôle de l'équivalence des produits, soit produit de base et produit proposé. Propriétés de la variante (composition, dangerosité, substances, contenu) à son lieu d'utilisation, notamment leur répercussion sur l'environnement, sur la sécurité et la santé des personnes, lors de son utilisation; (…)."
Il était en outre spécifié, dans la même disposition, que l'examen des offres interviendrait sur les offres de base et les variantes d'exécution.
Les critères d’adjudication suivants ont été retenus dans le cahier des charges (ch. 5.6):
Prix de l'offre (annexe R1)
50%
Qualité de l'entreprise et de son offre
50%
20%
25%
5%
L'échelle de notes a été arrêtée de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). Toujours au ch. 5.6, il était indiqué que la notation du prix se ferait selon la méthode asymptotique T2 du Guide romand: montant de l'offre la moins disante divisé par le montant de l’offre concernée, à la puissance 2, le tout multiplié par 5.
Le cahier des charges exigeait des soumissionnaires qu’ils remettent les documents suivants, joints à leur offre, pour l’évaluation de celle-ci:
"Annexe P1 – Engagement sur l’honneur
Annexe P4 – Caractéristiques du soumissionnaire
Annexe P5 – Garanties financières
Annexe P6 – Engagement à respecter l’égalité entre hommes et femmes
Annexe P7 – Engagement à respecter les conditions de travail internationales
Annexe Q9 – Références de travaux de construction
Annexe R1 – Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges
Annexe R6 – Planification des moyens
Annexe R13 – Qualités des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
Annexe T6 – Entreprise formatrice";
et pour information:
"Annexe MTX1 – Provenance fournisseurs matériaux
Annexe MTX2 – Filière traitement déchets
Annexe Q1 – Organisation qualité du soumissionnaire
Annexe Q4 – Capacité en personnel et formation de base des personnes-clés
Annexe R8 – Répartition des tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché
Annexe R9 – Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
Annexe R15 – Annonce des sous-traitants prévus pour l'exécution du marché
Annexe SIGE – Conditions-cadre-pour-pose-de-conduites
Annexe SIGE – Coupes-types-conduites-branchement-eau."
C. Dans le délai précité, neuf offres sont parvenues à la Municipalité de Montreux, dont celles de A., du 23 février 2022, pour un prix de 2'194'228 fr.95, et celle de B., du 24 février 2022, de 2'767'890 francs.
Le 12 avril 2022, les évaluateurs ont procédé à une première analyse des neuf offres en concurrence, en attribuant des notes aux différents critères entrant en ligne de compte pour le choix de l'entreprise adjudicataire. Arrivées aux deux premières positions, les offres de A.________ et B.________ ont provisoirement reçu les notes suivantes:
Critères d’adjudication
Poids
A.________
B.________
Montant de l’offre net TTC après correction
2’233’393.-
2’724’321.-
écart
100.0%
122.0%
Valeur économique de l’offre
50%
coût après correction (R1)
50%
5.00
3.36
Qualité de l’entreprise et de son offre
50%
expérience et références pour des travaux similaires (Q9)
20%
3.00
4.20
programme des travaux, organisation du chantier (R6)
25%
2.00
4.50
engagement en faveur de la formation (T6 et Q4)
5%
3.00
5.00
Note globale
3.75
3.90
Suite à cette première analyse, les offres de A.________ et de B.________ ont été retenues pour un examen plus approfondi. Deux séances de clarification ont été mises sur pied par les évaluateurs, le 11 mai 2022 avec A.________ et le 16 mai 2022 avec B.. Pour A., l’ordre du jour consistait à: «Demander des explications concernant le planning proposé qui est particulièrement court. Obtenir plus d'informations quant aux compétences de l'entreprise concernant les travaux liés aux collecteurs EC-EU. Demander la confirmation de certains prix unitaires particulièrement bas». Quant à B.________, l’ordre du jour consistait à: «Demander des explications concernant le planning proposé et la proposition mentionnée dans son offre de faire intervenir deux équipes travaillant simultanément sur deux phases de travaux permettant ainsi de réduire la durée du chantier. Demander plus de renseignement sur son application permettant de tenir informés les riverains ainsi que toutes les personnes concernées par ce chantier de l'évolution des travaux en temps réel. Demander la confirmation de certains prix unitaires».
Des procès-verbaux de séance, signés par les représentants des soumissionnaires concernés, ont été établis à cette occasion.
Les évaluateurs ont établi ultérieurement leur rapport dont il ressort qu’au terme de l’évaluation, les points suivants ont été attribués aux offres des deux soumissionnaires précités:
Critères d’adjudication
Poids
A.________
B.________
Montant de l’offre net TTC après correction
2’233’393.-
2’724’321.-
écart
100.0%
122.0%
Valeur économique de l’offre
50%
coût après correction (R1)
50%
5.00
3.36
Qualité de l’entreprise et de son offre
50%
expérience et références pour des travaux similaires (Q9)
20%
3.00
4.20
programme des travaux, organisation du chantier (R6)
25%
2.00
5.00
engagement en faveur de la formation (T6 et Q4)
5%
3.00
5.00
Note globale
3.75
4.02
Rang final
2
1
Dans leur rapport, les évaluateurs ont proposé à la Municipalité d’adjuger les travaux faisant l’objet du marché à B.________.
Le 21 juin 2022, la Municipalité de Montreux a informé les soumissionnaires de ce que le marché était attribué à A.________ au montant de 2'212'948 fr.20 TTC.
D. Par acte du 30 juin 2022, A.________ (ci-après : la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public d’un recours contre cette dernière décision, dont elle demande à titre principal la réforme, en ce sens que le marché lui soit attribué. A titre subsidiaire, elle conclut à l’annulation de dite décision et au renvoi de la cause à la Municipalité (ci-après: l’autorité intimée ou le pouvoir adjudicateur) pour nouvelle décision.
Par avis du 5 juillet 2022, le juge instructeur a assorti provisoirement le recours de l’effet suspensif et fait provisoirement interdiction à l’autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
La recourante et B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire) ont été invitées à se déterminer sur la consultation de leurs offres respectives; cette dernière s’y est opposée, de sorte que, par avis du 19 juillet 2022, le juge instructeur a informé les parties que la consultation des offres n’était pas autorisée.
Contrairement à la Municipalité, qui y a renoncé, B.________ a requis la levée de l’effet suspensif, lequel a été maintenu par le juge instructeur.
L’autorité intimée a produit le dossier d’appel d’offres; dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
L'adjudicataire conclut également au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, la recourante maintient ses conclusions.
Une copie – caviardée, vu le maintien de la confidentialité des offres – du rapport d’évaluation de celles-ci a été communiquée à la recourante, ainsi qu’à l’adjudicataire.
Dans leurs dupliques respectives, l’autorité intimée et l’adjudicataire maintiennent leurs conclusions.
E. Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 31 octobre 2022. Il a recueilli les explications des représentants des parties, à savoir pour A., C., directeur de succursale, assisté de Me Jürg Künzle, avocat; pour la Municipalité de Montreux, D., Chef du service des travaux publics, et E., Technicien en charge du projet et auteur de la soumission, assistés de Me Laurent Roulier, avocat; pour B., F., directeur de succursale, G.________ et H., responsables d’études, I., responsable du service juridique, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat.
A l’issue de l’audience, la recourante et l’adjudicataire ont reçu une copie – caviardée sur certains éléments confidentiels – du procès-verbal de la séance de clarification de leur partie adverse. Les parties se sont déterminées sur le procès-verbal de l’audience et ont produit leurs explications finales écrites; chacune d’elles a maintenu ses conclusions.
L’autorité intimée a en outre fait usage de son droit de réplique spontanée pour maintenir ses explications et ses conclusions. L’adjudicataire en a fait de même et a maintenu ses conclusions.
F. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible écart de points (0,27 sur 5 points). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Il convient par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Aux termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD impose à l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (fter).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
c) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
c) On rappelle par ailleurs qu’en droit des marchés publics, c’est l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la décision d’adjudication qui est déterminant et non celui qui prévaut lors du jugement sur un éventuel recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).
A titre préliminaire, on relève que le marché a été adjugé pour un montant de 2'212'948 fr.20 TTC. Or, l’adjudicataire avait soumissionné pour un montant de 2'767'890 fr. et, dans le tableau récapitulatif, un montant de 2'724'321 fr. a été pris en considération par les évaluateurs pour la notation du prix. Sur ce point, les représentants de l’autorité intimée ont expliqué en audience que le marché concernait non seulement cette dernière, mais également le SIGE et ********, ce qui est indiqué dans l’appel d’offres (p. 3). Les trois maîtres de l’ouvrage sont convenus de ce que l’autorité intimée avait la charge de diriger la procédure et d’adjuger le marché dans sa globalité. Ainsi, le marché a été adjugé pour la totalité des travaux, soit ceux destinés aux trois maîtres de l'ouvrage, même si la part communale est moindre (à savoir le montant de 2'212'948 fr.20 évoqué ci-dessus).
Une différence d’environ 50'000 fr. subsiste par ailleurs entre le montant offert par l’adjudicataire (2'767'890 fr.) et celui noté par les évaluateurs (2'724'321 fr.). Il ressort du rapport d’évaluation que certaines erreurs manifestes avaient été constatées dans la série de prix et que celles-ci avaient été soit corrigées, soit acceptées et assumées par le soumissionnaire. En audience, les représentants de l’autorité intimée ont confirmé que les prix avaient été corrigés avec l’accord des soumissionnaires concernés, lorsque des variations dans les prix unitaires non justifiées par rapport aux catalogues de prix avaient été constatées. Le chiffre 3.6, par. 9, du cahier des charges disposait à cet égard que "lorsque les articles identiques se retrouvent dans des catalogues différents, les prix doivent être les mêmes. Le prix unitaire le plus bas sera pris en compte si la différence ne se justifie pas". C’est la raison pour laquelle, dans l’offre de l’adjudicataire, la position pour la grave, initialement de 27 fr.90, a été ramenée à 6 fr.80 (cf. position R719.114 de l'annexe à la série de prix jointe au PV de la séance de clarification). En outre, une erreur de transcription est apparue dans l’offre de l’adjudicataire au CAN 223.153 (Profondeur de fraisage mm51 à 75): il a été indiqué 5 fr./m2 au lieu de 0 fr.50; les évaluateurs ont estimé qu’il s'agissait manifestement d'une erreur de transcription, dans la mesure où, pour les articles concernés, relatifs au fraisage de l'enrobé, tous les prix unitaires ont été proposés à 0.50 fr. le m2. Dès lors qu'il s'agissait d'une erreur évidente, celle-ci pouvait être corrigée par les évaluateurs (cf. art. 33 al. 2 du règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1] et consid. 4a/dd ci-après).
La recourante se plaint en premier lieu de ce que l'offre de l'adjudicataire n’ait pas été exclue, alors que, s’agissant du sous-critère "programme des travaux, organisation du chantier (annexe R6)", cette offre n’était pas conforme aux conditions fixées dans les documents d'appel d'offres et aurait été modifiée après avoir été déposée.
a) A plusieurs reprises, la jurisprudence a rappelé que l’adjudicateur avait la liberté de configurer le marché comme il l’entendait (cf. arrêts MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 6b; MPU.2016.0015 du 3 novembre 2016 consid. 2 [confirmé par arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017]; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 2).
aa) En plus des indications énoncées à l'article 13, les documents d’appel d’offres contiennent, notamment, les conditions particulières relatives aux variantes, aux offres partielles et à la formation de lots (art. 15 al. 1 let. b RLMP-VD). Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts MPU.2017.0007 du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet du marché et les différentes prestations attendues doivent être détaillées de manière claire et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels d'offres, afin de respecter le principe de transparence (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). Ce principe impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Poltier, op. cit. p. 161). L'appel d'offres et le contenu des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché en cause au moyen notamment de spécifications techniques (Poltier, op. cit., p. 176 s.; v. ég. Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, in: DC 3/2009 p. 110).
Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid. 4.4 et TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c; arrêts CDAP MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3; MPU. 2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; v. ég. Hansjorg Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung – Wurden die Ziele erreicht?, in: Marchés Publics 2018, n. 66s.; Leuthold, op. cit., p. 110). Une modification des paramètres de l'appel d'offres doit en tout état de cause être objectivement fondée afin d'éviter que la procédure ne puisse être manipulée à l'avantage ou au détriment d'un soumissionnaire. Une telle modification ne sera par exemple pas admissible si elle a pour but de pallier la non-conformité d'une offre avec les exigences fixées dans l'appel d'offres (Leuthold, op. cit., pp. 111s.; voir ég. Seiler, op. cit., n. 73).
Les conditions des documents d'appel d'offres s'imposent également aux soumissionnaires, qui doivent les respecter sous peine d'exclusion (arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; Leuthold, op. cit., p. 110; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation, in: Marchés Publics 2018, n. 29).
De manière générale, il y a lieu d'admettre que les spécifications techniques sont contraignantes et s'imposent aux soumissionnaires. Les documents d'appel d'offres peuvent cependant prévoir que tel n'est pas le cas (Martin Beyeler, "Musskriterien": Muss ich – oder doch nicht?, DC 2020 191 ss [cité: Beyeler, Musskriterien], p. 193, 1/b).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3c), le soumissionnaire est libre de présenter une variante en plus de l'offre de base), à moins que cette faculté n'ait été exclue ou restreinte dans l'appel d'offres (cf. en outre arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et les références citées). L'art. 32 2e tiret let. a RLPMP-VD rappelle que le soumissionnaire qui a déposé une variante doit, à côté de celle-ci, remettre une offre de base correspondant à la formule de soumission. La violation de cette règle entraîne l'exclusion de la variante (cf. arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 2c/cc; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec renvoi à MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid 2c).
On entend par variante une offre qui permet d’atteindre le but du marché d’une manière différente de celle prévue par l’adjudicateur (art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]; Poltier, op. cit., p. 179). Parmi les variantes, on distingue les variantes de projet et celles d'exécution. Une variante de projet (ou de conception) propose un projet totalement ou partiellement différent de celui qui est mis en soumission; une variante d'exécution respecte le projet décrit par les documents de soumission, mais diffère quant à la méthode de réalisation (Jean-Baptiste Zufferey/Manuel Jaquier, Les variantes et leur évaluation: état de la jurisprudence, DC 2013 p. 181; voir aussi Poltier, op. cit., p. 221 nbp 216).
Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre – en particulier en imposant aux soumissionnaires des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché doit être vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre (c'est-à-dire due à la seule initiative du soumissionnaire, alors que le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu quant aux variantes, qu'il n'a ni autorisées, ni prohibées) qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1er avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a; MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012 consid. 5a; voir aussi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1029 ss). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; voir ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1er avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).
cc) L'exclusion est régie par l'art. 32 RLMP-VD qui énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1er tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2e tiret). Aux termes de l'art. 32 2e tiret let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (1ère phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (2e phr.). Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts CDAP MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0012 du 21 mai 2019 consid. 3a et les références).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité, consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057 consid. 3b; MPU.2015.0026 consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b et les arrêts cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005 consid. 2, dans lequel le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).
De manière générale, le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen"; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 ; v. plus particulièrement sur cette question et ses conséquences, MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3b, réf. citées). Tel est le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182). S'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; voir ég. arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à cet égard que l’on ne se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré le vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Dès lors, lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur, il appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 précité consid. 4b).
dd) En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n°354; cf. en outre, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich 2013, n°710). Le principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, ibid.). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD; v. sur ce dernier point, arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b). Ces corrections, tout comme la clarification, ne sauraient cependant aboutir à une modification de l'offre (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 3a et réf. citées).
ee) L’art. 34 RLMP-VD permet en effet à l'adjudicateur de demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (al. 1). Les explications orales sont transcrites par l'adjudicateur et communiquées au soumissionnaire concerné (al. 2). Cette disposition confère au pouvoir adjudicateur le pouvoir d’inviter le soumissionnaire concerné à fournir par écrit des explications complémentaires et à organiser au besoin des séances de clarification à cet effet. Or, compte tenu du principe de l'intangibilité des offres, consacré à l’art. 29 al. 3 RLMP-VD, la clarification des offres ne doit pas servir à modifier celles-ci, mais seulement à les interpréter; c’est à cette condition que le résultat de la clarification peut être exploité lors de l'évaluation (cf. Poltier, op. cit., n. 314, selon lequel l'épuration [ou clarification] des offres consiste en un travail préparatoire nécessaire pour permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres en vue de l'adjudication; v. dans le même sens, Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s.). A ce stade de la procédure, qui est celui de l'épuration (ou clarification) des offres, les offres ne peuvent plus être modifiées matériellement, sauf à violer les principes d’intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. arrêts TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.3-3.5; 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4; MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 4b; Poltier, op. cit., p. 197; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation, Marchés publics 2018 p. 271 ss, 292). Lorsque les négociations aboutissent à une modification du prix, de la remise de prix ou des prestations, l’offre ainsi modifiée après l’échéance du délai fixé pour le dépôt des offres devrait en principe être exclue (cf. Poltier, op. cit., n. 315; v. en outre les exemples cités chez Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s. et 317s.). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler délicate (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les références citées; arrêt TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un procès-verbal précis (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314).
ff) La décision d'adjudication contient les éléments essentiels du contrat que le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure (autorisation de contracter, Abschlusserlaubnis) avec l'adjudicataire. En substance, le contrat ne peut être passé qu'avec l'adjudicataire, auteur de la meilleure offre; il doit en outre porter sur les prestations contenues dans cette offre et ce au prix formulé par cette dernière. Le pouvoir adjudicateur ne bénéficie que d'une marge de manœuvre limitée, portant sur certaines modalités de détail du contrat; sa liberté se limite au surplus à la faculté de ne pas contracter (Poltier, op. cit., p. 299 n. 472).
b) En l'espèce, les soumissionnaires devaient remplir et joindre à leur offre l'annexe R6 du Guide romand des marchés publics, ainsi qu’un programme prévisionnel des travaux.
aa) La recourante fait valoir que l’adjudicataire aurait remis deux formulaires R6 avec son offre. Elle explique que le premier formulaire propose un programme sur la base d'une durée d'exécution de quatorze mois à une équipe, alors que le second est établi sur la base d'une durée de dix mois à deux fronts d'attaque et donc avec deux équipes. Selon elle, rendre deux programmes sur la base de deux durées différentes est problématique, notamment à l'égard de la comparabilité des offres et du principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires. La recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue parce qu'elle n'est pas conforme aux conditions fixées dans la mise au concours, d’une part, et parce que l’adjudicataire, qui a déposé une variante, n'a pas, à côté de celle-ci, remis une offre correspondant à la formule de soumission, d’autre part.
bb) Il importe de rappeler que le cahier des charges ne contient que peu d’exigences s’agissant de la réalisation et des phases des travaux, si ce n’est celles contenues au ch. 2.4, qui prévoit le maintien de la circulation en bidirectionnel dans la mesure du possible et en tout temps du trafic des bus VMCV, l’accessibilité en tout temps des accès riverains et des chemins adjacents et le maintien en tout temps des accès piétons. Au ch. 5.4, le cahier des charges excluait les variantes de projet, seules les variantes d'exécution pouvant être déposées.
cc) Dans son planning d’intention, joint à l’annexe R6 (qui a été déposée en un seul exemplaire), l’adjudicataire a proposé une réalisation de l'ouvrage en huit phases, par demi-chaussées de travaux, avec un planning prévisionnel de 308 jours, soit un peu plus de quatorze mois. Elle prévoit, pour la réalisation, la mise en place d’une équipe de travaux avec personnel continu et un interlocuteur unique pour le maître de l’ouvrage.
Dans son rapport technique, également joint à l’annexe R6, l’adjudicataire s’est dite prête à proposer des solutions permettant de réduire significativement la durée globale de l’intervention, consistant à engager deux équipes de travaux, avec un étapage de zones réalisées en quinconce, ce qui permettrait de réaliser plusieurs fronts en parallèle tout en garantissant les largeurs suffisantes assurant le maintien de la circulation et des accès (p. 4). Toutefois, elle n’en a pas dit davantage dans son offre, telle qu'elle a été déposée.
Les évaluateurs ont procédé à une première analyse des offres. Ils ont estimé, au vu de cette proposition de faire intervenir deux équipes travaillant simultanément sur deux phases de travaux, qu’il leur importait de demander des explications à l’adjudicataire et ont convoqué ce dernier à une séance de clarification. Or, c’est au cours de la séance du 16 mai 2022 que l’adjudicataire a développé sa proposition et présenté aux évaluateurs une variante de son phasage, en doublant les moyens mis à disposition, permettant ainsi de travailler sur deux étapes en quinconce, avec un seul contremaître pour l'ensemble des travaux, tout en maintenant les conditions de sécurité et de confort du trafic lors des travaux. Cette solution présente l’avantage de réduire le planning prévisionnel des travaux. L’adjudicataire admet du reste ce qui précède, expliquant qu’il s’agissait de l’un des trois objets mis à l’ordre du jour de la séance de clarification. Ses représentants ont d'ailleurs admis en audience que les documents permettant à l’adjudicataire de proposer cette solution à l’autorité intimée avaient été établis postérieurement au dépôt de l’offre elle-même.
Cette solution, que l’adjudicataire a présentée comme une variante d'exécution, devait permettre de réduire la durée totale du chantier d'environ quatre mois, en la ramenant à dix mois et demi.
dd) On a vu ci-dessus que l’adjudicataire avait obtenu la note de 5 au sous-critère "programme des travaux, organisation du chantier (R6)". Il ressort du rapport d’évaluation que l’offre de l’adjudicataire a été appréciée de la façon suivante:
"(…) Le planning proposé dans le dossier rendu est parfaitement cohérent, avec une durée un peu plus courte que celle demandée, tout en démontrant que l'entrepreneur a parfaitement compris et tenu compte de tous les travaux à effectuer. Ce planning est donc satisfaisant avec quelques avantages.
Le phasage et les étapes de travaux envisagés par l'entrepreneur tiennent compte de toutes les contraintes inhérentes à ce chantier, autant du point de vue des riverains et utilisateurs de la route que pour la voirie, les services d'urgence et les bus VMCV. Il assure la circulation en bidirectionnel durant toute la durée du chantier en tenant compte également du facteur de cohérence d'avancement des travaux pour les utilisateurs réguliers de la route. Les plans de signalisation ont également été fournis pour chaque étape. En outre, l'entreprise dispose d'un système d'information en temps réel permettant à toutes personnes concernées par ce chantier d'être non seulement informées des travaux en cours et à venir, mais également de se renseigner directement auprès de l'entreprise quant à des contraintes ou pour d'autres renseignements souhaités. Cette proposition de phasage est jugée très satisfaisante avec beaucoup d'avantages."
Dans l’annexe au rapport, il apparaît que ce sous-critère comporte deux éléments d’appréciation, à savoir "planning intention" et "proposition de phasage", pour lesquels la note 5 a été attribuée à l’offre de l’adjudicataire; s’agissant du premier élément, il est relevé:
"Planning très réaliste et bien étudié, délais un peu plus courts que la demande.
Suite séance clarification: planning réduit en travaillant sur plusieurs étapes à la fois avec 2 équipes => planning nettement plus intéressant que demandé."
ee) Ainsi, force est de constater que l’offre de l’adjudicataire a été évaluée en tenant compte de la solution présentée en séance de clarification.
L'offre de l'adjudicataire prévoyait initialement huit phases de travaux avec un planning prévisionnel de quatorze mois et demi, avec une seule équipe (tout en évoquant des solutions permettant de réduire significativement la durée globale de l’intervention, consistant à engager deux équipes de travaux, avec un étapage de zones réalisées en quinconce). Lors de la séance de clarification, le planning prévisionnel des travaux a été ramené à dix mois et demi, par l’engagement de deux équipes de travaux, avec un étapage de zones réalisées en quinconce. La solution initiale de réalisation des travaux avec une seule équipe a donc été remplacée par le recours à deux équipes, ce qui permettait un gain de temps significatif. Même si elle n’a eu aucune incidence sur le prix, ce que font valoir tant l’autorité intimée que l’adjudicataire, la solution exposée lors de la séance de clarification s’écarte de l’offre initiale, qui apparaît ainsi comme ayant été modifiée (et pas seulement clarifiée ou interprétée), en violation du principe de l'intangibilité des offres. En suscitant une modification de l'offre, l'autorité intimée est allée au-delà de ce que permet la clarification. En procédant de la sorte et en évaluant l'offre de l'adjudicataire compte tenu de la solution présentée au cours de la séance de clarification du 16 mai 2022, l'autorité intimée a violé les principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires. Elle devait s'en tenir au contenu de l'offre telle qu’elle avait été déposée par l'adjudicataire le 24 février 2022, laquelle était du reste conforme aux conditions d'appel d'offres.
c) Il ne s’impose pas pour autant d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres, en prenant en considération l'offre de l'adjudicataire telle qu'elle a été déposée.
En effet, dans sa réponse, l’autorité intimée fait valoir qu’à supposer que seul le planning prévisionnel et le phasage de base aient été pris en compte au stade de l'évaluation des offres, l'adjudicataire aurait à tout le moins obtenu une note de 4.00, voire 4.50, s'agissant du sous-critère du programme des travaux et de l'organisation du chantier, de sorte que la note globale obtenue resterait supérieure à celle attribuée à la recourante.
Il ressort par ailleurs du rapport d’évaluation que les évaluateurs ont effectué une première analyse des neuf offres en concurrence, en examinant l'ensemble des dossiers rendus et en attribuant des notes aux différents critères entrant en ligne de compte pour le choix de l'entreprise adjudicataire. Selon les explications des représentants de l’autorité intimée en audience, les services communaux ont en effet pour pratique de procéder à une première analyse des offres, afin de sélectionner entre un et trois soumissionnaires pour une séance ultérieure de clarification. L’autorité intimée a du reste produit, à l’invitation du Tribunal, le tableau d’analyse multicritères établi à l’issue de cette première analyse. Il en ressort que l’offre de la recourante a reçu la note de 2 pour ce sous-critère et celle de l’adjudicataire, sans la modification incriminée, la note de 4,5. Cette notation est du reste accompagnée de commentaires, sur lesquels on reviendra plus loin.
Il apparaît ainsi que l’offre de l’adjudicataire, telle qu’elle a été déposée le 24 février 2022, a bien été notée et s’est vu attribuer la note de 4,5 pour ce sous-critère. Ainsi, quand bien même la décision attaquée est viciée, le renvoi de la cause à l’autorité intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres, dont celle de l’adjudicataire, constituerait un détour de procédure inutile (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226s., arrêt selon lequel, même en présence d'un vice grave, le renvoi peut constituer une vaine formalité et aboutir à un allongement inutile de la procédure).
Dans l'examen ci-après des griefs relatifs à la notation, il sera tenu compte de l’offre initiale de l’adjudicataire, telle qu’elle a été déposée le 24 février 2022, sans les modifications intervenues à la suite de la séance de clarification. On retient en outre que cette offre a reçu la note de 4,5 au sous-critère "programme des travaux, organisation du chantier (R6)".
La recourante critique la notation des offres à ce même sous-critère, pour lequel son offre a reçu la note de 2,00, alors que celle de l'adjudicataire, comme on vient de le voir, a obtenu la note de 4,50. Selon les explications de la recourante, l’autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation. Vu le poids du sous-critère (0,25%), ramener cette différence de deux points et demi à deux points resserrerait le résultat final, sans le modifier pour autant; en revanche, la ramener à un point conduirait à inverser ce résultat.
a) Il ressort du cahier des charges que ce sous-critère serait évalué sur la base de l'annexe R6 du Guide romand des marchés publics, ainsi que du programme prévisionnel élaboré par le soumissionnaire (ch. 5.6, p. 22). Il était en outre précisé:
"(…)
Le programme prévisionnel du soumissionnaire mentionnera notamment la durée (nombre de jours ouvrables) pendant lesquels l'entreprise s'engage à effectuer les travaux, le nombre d'étapes envisagées et les principales phases de déroulement des travaux. Il sera complété par un descriptif de l'organisation (organigramme), de la structure et de l'effectif qu'il souhaite mettre en œuvre pour l'exécution des travaux. Les éléments suivants seront évalués:
durée planifiée des interventions;
adéquation des phasages avec les contraintes spécifiques du chantier (circulation, accès, fermeture de route, etc.);
équipement et personnel prévu sur le chantier;
garanties sur les moyens mis en œuvre pour réduire la durée des travaux;
cohérence de l'ensemble des éléments ci-dessus."
En outre, il a été précisé via la plateforme simap.ch que l'annexe R13 (Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché), en complément de la R6, serait également prise en compte pour l'évaluation de l'offre. Le ch. 2.1 du cahier des charges impose aux soumissionnaires les contingences d'exécution suivantes: maintien de la circulation en bidirectionnel dans la mesure du possible; maintien en tout temps du trafic des bus VMCV; accessibilité en tout temps des accès riverains et des chemins adjacents; maintien en tout temps des accès piétons.
La recourante a proposé, dans son offre du 23 février 2022, de réaliser les travaux en 8½ mois, grâce à un phasage figurant sur un planning type "chemin de fer", qu’elle présente comme étant sophistiqué et décrit à l'annexe R13 (PJ-7 et PJ-8). Ce phasage est réparti en sept zones d'une largeur de six mètres chacune et de longueurs variables à traiter, pour lesquelles l'ensemble des travaux serait réalisé (collecteurs et SI, y compris traversées de chaussée partielles, bordures, trottoirs, enrobés définitifs et provisoires, renforcements de chaussée, etc.), par une seule équipe. Pour sa part, l’adjudicataire, dans son offre du 24 février 2022, a proposé une réalisation de l'ouvrage en huit phases, par demi-chaussées de travaux, avec un planning prévisionnel de type "Gantt" de 308 jours ouvrables (soit 14½ mois). Les deux soumissionnaires ont proposé de mettre en œuvre une seule équipe pour les travaux à réaliser.
b) aa) Au terme de la première analyse des offres, celle de la recourante a été évaluée de la façon suivante:
Appréciation du programme et phasage
Note
Remarques
A.________
2.00
Planning intention
2
Très court mais pas réaliste et peu compréhensible, 2x plus court que les autres entreprises sans plus d'effectifs => incohérence manifeste
Proposition de phasage
2
Pas étudié et pas compatible avec le planning, aucune explications pour conserver bidirectionnel, mis à part des coupes types sans détails
Le rapport d’évaluation retient ce qui suit:
"(…)
Le planning fourni dans le dossier est irréaliste et clairement impossible à respecter tant il est de courte durée. La durée estimée des travaux est environ deux fois plus courte que celle des autres soumissionnaires, sans avoir recours à des moyens supplémentaires ou encore à un phasage exceptionnel. L'entrepreneur a visiblement omis de nombreuses opérations à effectuer dans le cadre de sa description des travaux et ne s'est manifestement pas inquiété du phasage et des étapes de travaux à appliquer afin de diminuer au maximum les nuisances pour les riverains et les usagers de la route. De l'avis du groupe d'évaluation, le programme des travaux ainsi que l'organisation du chantier sont irréalistes et insuffisants, ceci par rapport à la durée annoncée, donc jugé partiellement suffisant dans son ensemble, selon les critères de notation.
(…)"
En audience, l’autorité a produit un document intitulé "Analyse planning CFF entreprise A.________ - Liste des incohérences*",* dont il ressort les éléments suivants, à l’issue de l’analyse de l’offre de la recourante:
"(…)
le rendement des fouilles est de 40 m3/j, quel que soit le type de fouille, profonde ou pas, étayée ou non;
les travaux de mise en place, enrobage et remblayage de toutes les conduites souterraines (y compris collecteurs) ont été omis;
idem pour la mise en place, les raccordements et remblayage des chambres et grilles avec dépotoirs;
il n'apparait nulle part les travaux d'encaissement pour l'élargissement de la route au droit du trottoir amont;
il n'a jamais été tenu compte du temps d'intervention du SIGE sur la mise en place des tubes, soudage, essais, etc..."
Les évaluateurs sont arrivés à la conclusion, au terme de cette analyse, que ce planning ne pouvait manifestement pas être réalisé avec les moyens mis en œuvre, de sorte qu'il a été jugé non plausible. Selon les évaluateurs, l’offre de la recourante nécessitait 109 jours ouvrables, soit environ cinq mois, de travaux supplémentaires au regard du planning prévisionnel proposé. La recourante se plaint de ce que le document mentionné plus haut ne lui ait jamais été présenté, afin qu’elle puisse en conférer avec les évaluateurs au cours de la séance de clarification du 11 mai 2022. On peut se demander s’il ne s’agit pas d’un document interne, dont le seul but est de faire la synthèse des faiblesses relevées dans l’offre et préparer la notation finale du critère. Quoi qu’il en soit, le droit d’être entendue de la recourante a été respecté, puisque ce document lui a été communiqué en audience et qu’elle a pu se déterminer au sujet de son contenu dans ses dernières écritures.
bb) Durant la séance de clarification, les évaluateurs ont du reste fait part aux représentants de la recourante des nombreux doutes suscités par le programme des travaux présenté dans l’offre; en particulier, ils ont estimé que ce planning ne pourrait pas être respecté sans une approche différente du phasage et des moyens mis en œuvre. La durée des travaux telle que projetée par la recourante se révèle en effet de plusieurs mois inférieure à celle des autres soumissionnaires, avec des moyens pourtant identiques. Sur ce point, les représentants de l’autorité intimée ont rappelé en audience que l’offre de l’adjudicataire prévoit de réaliser les travaux en deux fois quatre étapes sur 14½ mois, avec une seule équipe et 10½ mois avec deux équipes – version modifiée et non recevable –, tandis que la recourante propose de réaliser les mêmes travaux en quatre et trois étapes sur 8½ mois, avec une équipe. Or, en dépit de moyens supplémentaires mis en œuvre, le planning de l’adjudicataire demeure plus long que celui proposé par la recourante; cela démontrerait, selon l’autorité intimée, que ce planning est dénué de toute plausibilité. Les évaluateurs ont également pris en considération les coupes figurant dans l’annexe R13 jointe par la recourante à son offre; ils ont estimé que ce document n'apportait aucun élément améliorant l'appréciation du planning des travaux.
En outre, les évaluateurs ont estimé, toujours au cours de la séance de clarification, que les différentes phases décrites dans la planification fournie par la recourante ne comprenaient pas l'ensemble des prestations à réaliser. De même, les évaluateurs ont noté que la durée des travaux de pose d'un tuyau d'eau potable avait été estimée uniquement au regard des travaux de fouille et du rendement de l’équipe, sans prendre en considération la mise en place de la conduite, l'enrobage du tuyau, les essais de pression, ainsi que le remblayage de la fouille. L’un des évaluateurs a également fait remarquer que le projet de phasage ne faisait aucune mention des déviations de circulation, de méthodes pour garder le trafic en bidirectionnel tout en maintenant le passage des bus. Il a relevé que le plan de phasage de la recourante ne mentionnait que des largeurs de travaux permettant de conserver une largeur de chaussée de six mètres praticable, sans vraiment tenir compte des nombreuses localisations et diversité des travaux à effectuer ainsi que des raccordements à finaliser. En audience, l’un des évaluateurs, représentant l’autorité intimée, a expliqué que cinq jours seulement étaient prévus dans le planning de la recourante pour réaliser 140 m de collecteurs et 9 chambres, ce qui n’a pas paru réaliste aux évaluateurs. Des constatations similaires peuvent être faites avec les bordures de trottoir, ainsi que pour une grande partie des travaux mentionnés dans le planning. Les évaluateurs sont dès lors arrivés à la conclusion que la détermination du planning ainsi que du phasage des travaux serait à réétudier entièrement par la recourante au cas où les travaux lui étaient adjugés. Contrairement à ce que soutient la recourante, cela explique largement la note de 2 qui a été attribuée au final à son offre pour ce sous-critère.
Le cahier des charges exigeait en outre des soumissionnaires de maintenir, dans la mesure du possible, la circulation en bidirectionnel durant toute la durée des travaux, l'éventuelle instauration d'un trafic alterné devant faire l'objet d'une demande motivée auprès de la direction des travaux (ch. 2.4). La recourante n’a pas tenu compte de cette exigence, puisque dans l'annexe R13 jointe à son offre, il est fait état de ce que le trafic serait alterné durant les travaux de traversée de chaussée. Par ailleurs, son projet de phasage ne fait aucune mention des déviations de circulation, des méthodes de maintien du trafic en bidirectionnelle et de circulation des bus, ne fournit aucun détail quant aux passages piétons, accès riverains etc., et ne comporte pas de précision ou de plan pour chacune des phases, notamment en termes de signalisation. Ces lacunes avaient également été relevées durant la séance de clarification.
Lors de la séance de clarification du 11 mai 2022, le représentant de la recourante a du reste reconnu qu'il n'avait pas étudié en détails la planification du chantier mais s'était basé sur les rendements des moyens mis en œuvre par rapport aux quantités en présence. Dans sa réplique, la recourante conteste ce qui précède. Elle explique avoir au contraire démontré que son programme, basé sur les plans compris dans les documents d'appel d'offres et sur les rendements usuellement admis pour ce genre de travaux, était réaliste. Elle affirme avoir bien étudié la planification du chantier avec la précision requise. On relève cependant qu’à aucun moment, la recourante n’a contesté la teneur du procès-verbal de la séance de clarification, qu’elle a du reste signé. Dans ses écritures, elle fait valoir que l’autorité intimée n’aurait pas compris le contenu de son offre, expliquant qu’elle avait prévu un effectif hors encadrement entre quatre personnes (une équipe) et quatorze personnes (trois équipes). En outre, elle se prévaut de ce que les détails relatifs à la signalisation routière étaient censés faire l'objet d'une mise au point ultérieure.
cc) Les critiques de la recourante semblent vaines, dans la mesure où elle paraît effectivement ne pas avoir saisi toutes les attentes de l’autorité intimée. Au vu du caractère manifestement lacunaire des informations transmises et de l'aspect peu réaliste du planning des travaux fournis, l’autorité intimée n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en attribuant la note de 2 à son offre.
b) Il reste qu’une différence de notation assez importante – deux points et demi – sépare les deux offres en concurrence pour ce sous-critère. Il importe de vérifier si l’autorité intimée n’a pas fait un usage abusif du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière.
aa) Sur ce point, l’autorité intimée fait valoir que le planning de l’offre de l’adjudicataire, qui prévoit un programme sur la base d'une durée d'exécution de quatorze mois avec une équipe, est inférieur à la durée qu’elle a elle-même suggérée – seize à dix-huit mois – et est objectivement réaliste.
A l’issue de la première analyse de l’offre, l’offre de l’adjudicataire a fait l’objet de l’évaluation suivante:
Appréciation du programme et phasage
Note
Remarques
B.________
5.00
4
Planning très réaliste et bien étudié, délais un peu plus courts que la demande.
5
Phasage très bien étudié et cohérent permettant un minimum de nuisances, tout est prévu, accès SDIS, ramassage, info riverains en temps réel (hello travaux), etc...
Dans leur rapport, les évaluateurs ont retenu ce qui suit au sujet de cette offre:
"(…)
Le planning proposé dans le dossier rendu est parfaitement cohérent, avec une durée un peu plus courte que celle demandée, tout en démontrant que l'entrepreneur a parfaitement compris et tenu compte de tous les travaux à effectuer. Ce planning est donc satisfaisant avec quelques avantages.
Le phasage et les étapes de travaux envisagés par l'entrepreneur tiennent compte de toutes les contraintes inhérentes à ce chantier, autant du point de vue des riverains et utilisateurs de la route que pour la voirie, les services d'urgence et les bus VMCV. Il assure la circulation en bidirectionnel durant toute la durée du chantier en tenant compte également du facteur de cohérence d'avancement des travaux pour les utilisateurs réguliers de la route. Les plans de signalisation ont également été fournis pour chaque étape. En outre, l'entreprise dispose d'un système d'information en temps réel permettant à toutes personnes concernées par ce chantier d'être non seulement informées des travaux en cours et à venir, mais également de se renseigner directement auprès de l'entreprise quant à des contraintes ou pour d'autres renseignements souhaités. Cette proposition de phasage est jugée très satisfaisante avec beaucoup d'avantages.
(…)"
L’adjudicataire est le seul soumissionnaire dont l’offre a reçu au moins 4 à ce sous-critère; toutes les autres offres ont en effet reçu une note inférieure. Les représentants de l’autorité intimée ont expliqué à cet égard que la note attribuée à l’adjudicataire était justifiée, car ce dernier avait produit un planning des travaux détaillé et cohérent, de qualité nettement supérieure aux plannings proposés par les autres soumissionnaires. Ils ont fait valoir que le planning de l’adjudicataire, qui correspond aux propositions de phasage, s’était révélé supérieur aux attentes du maître de l’ouvrage, celui-ci ayant estimé la durée totale des travaux entre 16 et 18 mois. Il est vrai qu’à première lecture, ce planning prévisionnel de type "Gantt" n’est pas exempt de certaines faiblesses. Ainsi, il apparaissait, après la prise en compte de l’emprise du chantier ouvert sur la chaussée, que, sur une portion non négligeable de la rue du Lac (cf. coupes-types des phases 2 et 7), aucune intervention n’était prévue, sans que cela ne soit clairement expliqué. En audience, les représentants de l’adjudicataire ont cependant indiqué – sans être contredits par ceux de l’autorité intimée – qu’il n’était nul besoin de faire apparaître sur le planning les travaux sur la berme centrale de la chaussée, dans la mesure où il n’y a pas de réseau souterrain dans la zone concernée. Les représentants de l’autorité intimée ont ajouté, pour leur part, que les zones où l'enchaînement des étapes n'est pas indiqué dans le planning se situent dans des secteurs où il n'y a aucun réseau souterrain à traiter.
bb) Au terme de la comparaison entre les deux offres respectives, le Tribunal est d’avis que la notation du sous-critère n’est pas empreinte d’un abus par l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation. Certes, la différence, 2½ points, demeure importante, mais la notation ne s’avère au final ni arbitrairement sévère au détriment de la recourante, ni arbitrairement favorable à l’adjudicataire.
La recourante se plaint d’une violation du principe de transparence dans la notation des offres au sous-critère d'adjudication relatif à l'expérience et aux références pour des travaux similaires, dont la pondération était de 20%. La note de 3,00 a été attribuée à son offre, tandis que l’adjudicataire a reçu la note de 4,20. La recourante n’a toutefois pas repris ses critiques dans ses dernières écritures.
a) Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Poltier, op. cit., p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités).
aa) Cardinal en matière de marchés publics, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle la présentation des critères annoncés après le dépôt des offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il exige du pouvoir adjudicateur, lorsqu'en sus des critères il établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, qu’il communique ceux-ci par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance. Ce principe n'exige cependant pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566; 141 II 353 consid. 8.2.3 p. 375). De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées).
Au demeurant, il importe de s’assurer de ce que les instruments servant à l’évaluation des offres soient arrêtés avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le reflet d’une manipulation (v. sur ce point, arrêts MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2012.0023 consid. 4). L’art. 37 al. 4 RLMP-VD prescrit à cet égard que les méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Cette obligation vise notamment à prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (Poltier, op. cit., p. 209).
Une éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/bb; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4; MPU.2012.0005 consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a).
bb) Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance. L'indication des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 565 s.), en étant inhérents à ceux-ci. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).
Il est très douteux en revanche que la pondération des éléments d'appréciation d'un sous-critère doive être communiquée préalablement aux soumissionnaires (cf. arrêts MPU.2021.0025 du 8 décembre 2021 consid. 3c/aa; MPU.2017.0044 précité consid. 6a/aa). Quant à la communication aux soumissionnaires potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres, elle n'est imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative au critère du prix (art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD), car ce dernier est un critère évalué de manière quantitative – et non qualitative – et que le choix de la méthode de notation peut jouer un rôle considérable (arrêt MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c; Poltier, op. cit., p. 209 ss). Il en va ainsi, car le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 pp. 250/251; arrêt MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c).
b) En l’espèce, la recourante se plaint de ce que l’autorité intimée n’aurait pas, pour l’évaluation du sous-critère "expérience et références pour des travaux similaires" suivi la grille de critères prévue dans les documents d'appels d'offres, au ch. 5.6; selon ses explications, l’autorité intimée aurait établi une liste de quatre sous-sous-critères (soit des éléments d’appréciation du sous-critère), dotés d'une pondération de 25% chacune, qu'elle aurait ensuite appliqués non pas à l'ensemble des références, mais individuellement à chacune d'entre elles. Toujours selon ses explications, la recourante indique s’être rendue compte de ce qui précède lors de la séance de clarification.
aa) Aux termes du cahier des charges, ce sous-critère était jugé sur la base de l'annexe Q9 du Guide romand des marchés publics et il était demandé aux soumissionnaires "de présenter au maximum 5 références de moins de 10 ans, en rapport avec l'importance et la complexité du marché". Suivait l’indication de l’échelle des notes de 0 à 5. Dans sa réponse, l’autorité intimée précise avoir attribué à chacune des références fournies une note, puis avoir procédé à une moyenne, en appliquant pour chaque référence la pondération suivante, correspondant aux différents types de travaux objet du marché à attribuer:
"(…)
Références pour travaux de chaussée : 25%
Références pour travaux de trottoirs : 25%
Références pour travaux de collecteurs : 25%
Références pour travaux pour les services industriels : 25%."
Ainsi au final, les références fournies par les deux soumissionnaires parties à la procédure ont été évaluées de la manière suivante:
A.________
3.00
3.25
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
3
Pas de trottoirs
3
Partiel (consortium)
3
Partiel (consortium)
2.75
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
2
Pas de bordures mentionnées
2
Pas de collecteurs
3
Pas de distribution électrique
2.75
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
2
Pas de bordures mentionnées
2
Pas de collecteurs
3
Pas de distribution électrique
2.75
3
Manque détail enrobés
3
Manque détail bordures
3
1 collecteur droit
2
Pas mentionnés
3.50
3
Réfection ponctuelle
3
Adaptation bordure
4
Manque détails
4
Relativement simple
B.________
4.20
Entre-deux-Villes à ******** (2021-2022)
4.50
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
5
Complet
4
Collecteurs, manque détails
5
Tous SI
4.50
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
5
Complet
4
Collecteurs, manque détails
5
Tous SI
4.00
4
Pas de géogrilles ni de SDA 4-12
3
Pas de bordures mentionnées
5
Complet
4
Manque SIGE
4.25
3
Manque détail enrobés
4
Manque bordures
5
Complet
5
Tous SI
3.75
3
Manque détail enrobés
5
Complet
4
Collecteurs, manque détails
3
Manque détails
bb) Le débat a trait à la question de savoir si, en l’occurrence, les soumissionnaires devaient fournir une référence pour chaque type ou pour l’ensemble des travaux. De même, il importe de vérifier si une note était attribuée pour chaque référence ou pour l’ensemble d’entre elles. Il ressort de ses explications que la recourante aurait compris que l'ensemble des références fournies serait jugé dans sa globalité, de sorte qu'elle se serait attelée à fournir des références significatives pour chacun des types de travaux, et non des références comprenant à chaque fois l'entier des travaux. Pour la recourante, en attribuant une note à chaque référence plutôt qu'à l'ensemble des références, l’autorité intimée n'aurait pas respecté les critères d'évaluation fixés dans ses propres documents d'appel d'offres. Elle dit avoir appris, lors de la séance convoquée postérieurement à l’adjudication, le 28 juin 2022, qu’il lui a été reproché que "telle référence fournie couvrait bien les travaux de collecteurs, mais pas ceux de trottoirs", ou encore que "telle référence couvrait bien les travaux routiers mais pas ceux de collecteurs".
La critique de la recourante paraît tomber à faux. L’annexe Q9 que les soumissionnaires devaient joindre à leur offre est celle du Guide romand pour les marchés publics; ceux-ci devaient fournir des références:
"(…)
• qui sont en rapport avec le marché à exécuter, en termes de complexité et d’importance;
• qui démontrent la capacité, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
• qui correspondent à la nature des travaux tels que demandés dans cet appel d’offres et
• qui sont achevées depuis moins de 10 ans."
Aucun élément du dossier d’appel d’offres n’indique que les références seraient notées globalement et non de façon individuelle. Quant au Guide romand – lequel n'a d'ailleurs pas force de loi et ne lie pas les pouvoirs adjudicateurs (arrêt MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 4b) –, il ne privilégie pas l'une ou l'autre méthode de notation des références.
Pour le reste, les quatre éléments d’appréciation du sous-critère n’ont en l'occurrence pas été publiés. Dans une telle situation, les soumissionnaires peuvent partir du principe qu’ils ont chacun le même poids, ce qui est le cas en l’espèce, puisque chaque référence fournie compte pour 25%.
Dans sa réplique, la recourante admet elle-même que, d'un point de vue technique et/ou organisationnel, les travaux de chaussée, de trottoirs, de collecteurs et pour les services industriels ne sont clairement pas imbriqués les uns dans les autres et qu’au contraire, il est prévu que les travaux puissent être exécutés les uns après les autres. On ne voit dès lors pas qu’il s’imposait à l’autorité intimée, compte tenu de la nature des travaux, d’évaluer globalement les références fournies par les soumissionnaires.
cc) Quant à la notation elle-même, il n’apparaît pas qu’elle relève d’un abus par l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation. Au cours de la séance de clarification, il a en effet été remarqué que la recourante n'avait pas fourni dans son offre beaucoup de références concernant les travaux liés aux collecteurs, si ce n'est la mise en place de tubes droits sans vraiment de complications. Suite à des renseignements pris par les évaluateurs auprès des personnes de contact mentionnées, il s'est du reste avéré que, dans le cas de la ******** à ********, travaux cités en référence, les travaux souterrains avaient été réalisés par l'entreprise partenaire de la recourante en consortium, tandis que celle-ci s'est, quant à elle, occupée des travaux de surface. Il a été relevé en outre que la recourante excelle dans tout ce qui concerne la mise en œuvre des enrobés; en revanche, il est ressorti d’autres renseignements également fournis, qu’elle n’était pas particulièrement expérimentée en ce qui concerne les travaux d'assainissement. La recourante a du reste reconnu bénéficier d’une meilleure expérience dans la mise en œuvre des revêtements et travaux de surface que dans ceux concernant les réseaux d'assainissement et de mise en place de conduites pour les services industriels.
Dans sa réplique, la recourante relève qu’il aurait été logique que l'expérience recherchée fasse l'objet d'un critère d'adjudication spécifique, dès lors que celle-ci concerne notamment la coordination des différentes phases et types de travaux soumis. La recourante perd de vue qu’il appartient au maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend. En outre, il est clairement fait mention, dans la grille d’évaluation, de l’expérience et des réelles aptitudes du soumissionnaires en rapport avec l'importance et la complexité du marché. La recourante disposait par conséquent de toutes les informations pour satisfaire dans son offre aux exigences posées par l’autorité intimée à ce sous-critère.
c) On ne voit dès lors pas en quoi la notation de ce sous-critère serait empreinte d’arbitraire.
a) Au vu de ce qui précède, l’offre de l’adjudicataire obtient 3,90 points au lieu de 4,02. Le résultat final, resserré, demeure cependant inchangé. Dans ces conditions, le recours doit être rejeté.
Si le marché est toujours adjugé à l'adjudicataire, il l'est sur la base de l'offre initiale de cette dernière, telle qu’elle a été déposée le 24 février 2022, sans les modifications apportées au cours de la séance de clarification du 16 mai 2022. La décision d'adjudication contenant les éléments essentiels du contrat que le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure avec l'adjudicataire (cf. consid. 4a/ff ci-dessus), il y a lieu de réformer la décision attaquée dans ce sens. La Cour de céans peut y procéder d'office, puisqu'elle n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 89 al. 1 LPA-VD).
b) La recourante, qui succombe, devra supporter un émolument d'arrêt (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les constatations faites au consid. 4 ci-dessus montrent que la décision attaquée était affectée d'un vice et que c'est surtout par économie de procédure que la cause n'a pas été renvoyée à l'autorité intimée. Pour ce motif, l'émolument sera réduit de moitié. Des dépens seront en outre alloués à l'autorité intimée et à l'adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (cf. art. 55, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, cette indemnité sera réduite de moitié.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Municipalité de Montreux, du 21 juin 2022, est réformée en ce sens que le marché est adjugé à B.________ sur la base de l'offre initiale de cette dernière. Elle est confirmée pour le surplus.
III. Les frais d’arrêt, par 12'000 francs, sont mis à concurrence de 6'000 (six mille) francs à la charge de A.________. Ils sont laissés à la charge de l'Etat pour le surplus.
IV. A.________ versera à la Municipalité de Montreux une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens réduits.
V. A.________ versera à B.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs, à titre de dépens réduits.
Lausanne, le 20 décembre 2022
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.