TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 décembre 2012
Composition
M. Robert Zimmermann, président; MM. Pierre-André Berthoud et Rémy Balli, juges.
Recourante
X.________ SA, à Bussigny-près-Lausanne, représentée par Me Alain Sauteur, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM), représenté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
Y.________ SA, à Lausanne, représentée par Me Matthias Fluri, avocat, Service juridique de Y.________ S.A., à Zollikofen,
Z.________ SARL, à Mies, représentée par Me Pascal Marti, avocat à Genève,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) du 10 octobre 2012 - adjudication de la surveillance des Foyers collectifs et structures de jour - Lots Est et Ouest
Vu les faits suivants
A. L’Etablissement vaudois d’accueil des migrants (ci-après: l’EVAM) a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du 27 juillet 2012 un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant sur la mise à disposition de personnel de sécurité pour la surveillance des foyers exploités par l’EVAM, du 1er février 2013 au 31 août 2016. L’appel d’offres est complété par un dossier comprenant un cahier des charges (CdC), lequel définit les tâches à accomplir (ch. 2.3 du CdC). Le marché est divisé en deux lots; le soumissionnaire doit déposer une offre pour les deux lots, un seul lot étant attribué par soumissionnaire (ch. 3.18 CdC). Le lot Ouest (n°1) concerne les foyers du Mont, de Sainte-Croix, d’Orbe, de Gland, de Begnins, de Coppet et de Crissier. Le lot Est (n°2) concerne les foyers de Leysin, de Bex, de Vevey, de Lausanne et de Pully. Il y a trois critères d’aptitude: la correspondance aux exigences légales; l’organisation et l’importance de l’entreprise soumissionnaire; la capacité en personnel et la formation de base des personnes-clés dans l’entreprise. Il y a trois critères d’adjudication (ch. 4.7 CdC): le prix (critère n°1, pour 40%); le recrutement du personnel (critère n°2, pour 40%) et l’expérience du soumissionnaire dans le domaine de l’asile (critère n°3, pour 20%). X.________ S.A., Y.________ S.A. et Z.________ Sàrl ont déposé une offre pour chacun des deux lots. Selon le rapport d’évaluation du 9 octobre 2012, pour les deux lots, Z.________ a été classée en première position, Y.________ en deuxième position. Le 10 octobre 2012, l’EVAM a adjugé le lot n°1 à Z., le lot n°2 à Y..
B. X., classée en troisième position pour chacun des deux lots, a recouru séparément contre les deux décisions du 10 octobre 2012. Les deux recours ont été joints sous la rubrique MPU.2012.0030. X. a conclu principalement à l’adjudication des deux lots en sa faveur. A l’appui de sa réponse aux recours, du 19 novembre 2012, l’EVAM a reconnu avoir commis une erreur dans l’évaluation des offres relatives aux deux lots. Sur la base d’un nouveau calcul, pour les deux lots, l’offre de Y.________ devait être classée au premier rang, celle de X.________ au deuxième rang. Sur le vu des prix offerts, l’EVAM a décidé d’adjuger le lot n°2 à Y.. Celle-ci ne pouvant prétendre à emporter les deux lots, l’EVAM a adjugé le lot n°1 à X.. L’EVAM a considéré que le recours concernant le lot n°1 avait perdu son objet, celui concernant le lot n°2 devant être rejeté. A titre subsidiaire, l’EVAM a requis la levée de l’effet suspensif, s’agissant du lot n°2. Y.________ propose le rejet des recours et demande la levée de l’effet suspensif. Z.________ n’a pas été invitée à répondre aux recours.
C. Z.________ a recouru contre la décision du 19 novembre 2012, en tant qu’elle révoque celle du 10 octobre 2012 lui adjugeant le lot n°1 (cause MPU.2012.0034). Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif à ce recours.
D. Dans la cause MPU.2012.0030, le juge instructeur a invité les parties à se déterminer sur le sort des procédures, des frais et dépens. L’EVAM maintient les conclusions prises à l’appui de sa réponse, les dépens étant compensés. La recourante soutient que le recours relatif au lot n°1 n’a pas perdu son objet, car elle devrait pouvoir choisir son lot. L’offre de Y.________ devrait être exclue, pour les deux lots. Elle demande le maintien de l’effet suspensif et la jonction des causes MPU.2012.0030 et MPU.2012.0034. Z.________ propose que le recours de X.________ ayant trait au lot n°1 soit déclaré sans objet. Elle s’en est remise à justice, s’agissant des frais et dépens, ainsi que du sort du recours ayant trait au lot n°2.
E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
a) L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426; 125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées).
b) Les recours formant la cause MPU.2012.0030 sont dirigés contre deux décisions rendues le 10 octobre 2012 par l’EVAM: celle adjugeant le lot n°1 à Z.________ et celle adjugeant le lot n°2 à Y.________. Dans les deux cas, la recourante a conclu principalement à l’adjudication en sa faveur des deux lots. Ces conclusions sont alternatives en ce sens qu’elles visent soit à l’adjudication du lot n°1, soit à l’adjudication du lot n°2, le cumul étant exclu (ch. 3.18 CdC).
a) Aux termes de l’art. 83 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), l’autorité intimée peut, en lieu et place de ses déterminations, rendre une nouvelle décision partiellement ou totalement à l’avantage du recourant (al. 1); l’autorité poursuit l’instruction du recours, dans la mesure où celui-ci n’est pas devenu sans objet (al. 2).
b) Le recours relatif au lot n°1 a perdu son objet, puisque l’EVAM a révoqué la décision attaquée en faveur de la recourante, en lui adjugeant le marché. Le recours relatif au lot n°2 a également perdu son objet, car la recourante ne peut dans ce cadre obtenir l’adjudication de ses conclusions, principale et subsidiaire, puisque le cumul des lots n°1 et 2 est exclu.
c) Dans ses déterminations du 5 décembre 2012, la recourante conteste ce point. Elle prétend, pour le cas où les recours formés contre les décisions du 10 octobre 2012 devaient être admis et ses offres classées en première position pour chacun des deux lots, de pouvoir choisir l’un d’entre eux. Selon la recourante, cette hypothèse commanderait non seulement de poursuivre l’instruction des recours enregistrés sous la rubrique MPU.2012.0030 et de maintenir l’effet suspensif accordé dans ce cadre, mais encore de joindre cette cause avec celle désignée sous la référence MPU.2012.0034. Seule cette façon de faire permettrait d’assurer à la recourante la possibilité pour elle de se voir attribuer le lot n°2, qu’elle préfère.
d) Cette conception ne peut être partagée, pour trois raisons au moins.
aa) L’adjudicateur a imposé aux soumissionnaires de présenter des offres pour les deux lots; il a exclu d’adjuger les deux lots au même adjudicataire. Dans une telle configuration du marché, l’adjudicateur peut se trouver dans la situation, réalisée en l’espèce, où les offres d’un même soumissionnaire obtiennent le premier rang pour les deux lots. Pour surmonter cette difficulté, deux solutions se présentent à l’adjudicateur. Il peut ou bien décider lui-même, en attribuant l’un des deux lots à l’adjudicataire, l’autre lot étant attribué au soumissionnaire dont l’offre a été classée en deuxième position. L’adjudicateur peut aussi s’en remettre à l’adjudicataire, en lui laissant le choix du lot qui lui convient le mieux. En l’occurrence, l’EVAM a opté pour la première de ces règles de conflit, en fonction du montant des offres déposées pour chacun des lots. Aucune règle de l’appel d’offres ne lui interdisait de procéder comme il l’a fait. La recourante ne peut déduire de l’appel d’offres ou du cahier des charges aucun droit conférant à l’adjudicataire, et non à l’adjudicateur, de choisir un lot.
bb) La recourante savait, en soumissionnant, qu’elle risquait de se voir attribuer le lot n°1, moins intéressant pour elle que le lot n°2. Mais ce danger est inhérent au marché, tel que l’EVAM a choisi de le configurer. Si la recourante avait emporté le marché pour le lot n°1, elle n’aurait pas été recevable à recourir contre la décision adjugeant le lot n°2 à un tiers, le cumul étant exclu. On ne voit pas pourquoi elle devrait être placée dans une meilleure situation, du point de vue procédural, simplement parce que l’adjudicateur a, le 19 novembre 2012, corrigé en sa faveur la décision initiale du 10 octobre 2012, s’agissant du lot n°1. La recourante raisonne comme s’il fallait lui accorder le privilège de ne pas tenir compte du revirement de l’adjudicateur, ce qui est pour le moins paradoxal.
e) Sans doute, la recourante risque-t-elle de tout perdre, si le recours interjeté contre la nouvelle décision du 19 novembre 2012 devait être admis, avec la conséquence que le lot n°1 serait attribué à Z.. Mais outre le fait que la recourante ne se place pas dans cette perspective, puisque son offre a été mieux classée que celle de Z., on ne voit pas pourquoi cela justifierait de ne pas adjuger le lot n°2, auquel la recourante ne peut plus prétendre depuis que le lot n°1 lui a été attribué.
f) En conclusion, les recours formés dans la cause MPU.2012.0030 ont perdu leur objet. La cause doit être rayée du rôle, sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’effet suspensif ou la jonction de cette cause avec celle désignée sous la rubrique MPU.2012.0034. Compte tenu du fait que les recours ont été engagés à raison d’une erreur d’évaluation commise par l’adjudicateur, qui est une autorité étatique, il se justifie de statuer sans frais (art. 52 al. 1 LPA-VD). La recourante aurait en principe eu droit à des dépens, mais ses conclusions relatives au sort de la cause MPU.2012.0030 ont été rejetées. Cela justifie de compenser les dépens, Z.________ s’en étant remise à justice sur ce point (art. 51 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Les recours ont perdu leur objet.
II. La cause est rayée du rôle.
III. Il est statué sans frais.
IV. Les dépens sont compensés.
Lausanne, le 17 décembre 2012
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.