TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 décembre 2010
Composition
M. Robert Zimmermann, président; MM. Alain Daniel Maillard et Michel Mercier, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________SA, à 1********, représentée par Me Nicolas IYNEDJIAN, avocat à 2********.
Autorité intimée
ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS, à 1********, représentés par Me Antoine CAMPICHE, avocat à 2********.
Objet
Appel d’offres (marchés publics)
Recours X.________SA c/ appel d'offres des Etablissements hospitaliers du Nord vaudois du 30 mars 2010
Vu les faits suivants
A. Les Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois (ci-après: EHNV) sont constitués en association, inscrite au registre du commerce depuis le 4 mars 1999. Celle-ci a pour but l’exploitation d'établissements hospitaliers et médico-sociaux du Nord Vaudois. EHNV regroupe depuis le 1er janvier 2005 le Centre Hospitalier Yverdon et Chamblon (ci-après: CHYC) et le réseau de soins hospitaliers St-Loup, Orbe, La Vallée.
L’association exploite cinq sites, à Yverdon-les-Bains, St-Loup, La Vallée, Orbe et à Chamblon. Elle fait partie de la Fédération des hôpitaux vaudois, laquelle regroupe treize établissements hospitaliers privés reconnus d’intérêt public au sens des articles 3 et 4 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01).
B. Y.SA, à 1********, et Z. SA, à 2********, avaient pour but l'exploitation de laboratoires d'analyses médicales ou autres. Ces sociétés appartenaient au groupe A.________ SA (ci-après: A.), à 2********. Par contrat de fusion du 23 mai 2007, Y.SA a repris l'intégralité des actifs et passifs de Z. SA (FOSC du 20 juin 2007); la société reprenante est devenue X. X.________ SA (ci-après: X.________), à la suite du changement de sa raison sociale (FOSC du 26 juin 2007).
Y.SA collaborait avec les EHNV, respectivement le CHYC, depuis le début des années quatre-vingt. Son ancien directeur, B., biologiste, titulaire des titres FAMH en chimie clinique, en hématologie et en bactériologie, a par ailleurs assumé la fonction de responsable du laboratoire du CHYC de 1994 à 2006. Y.________SA et le CHYC étaient liés par un contrat de collaboration, conclu le 25 février 2003, à teneur duquel celui-ci confiait ses analyses externes à celle-là, pour une durée de cinq ans. En juin 2006, Y.SA s'est séparée de son directeur B.. Le 10 octobre 2006, les EHNV ont résilié la convention du 25 février 2003, avec effet au 31 janvier 2007.
Avec des partenaires privés, B.________ a constitué C.________ SA (ci-après: C.). Cette société, inscrite au registre du commerce le 27 novembre 2006, a son siège à 1********. Les EHNV détiennent 10% du capital-actions de C.. Leur directeur général, D., siège au conseil d'administration de cette société. Le 14 novembre 2006, les EHNV ont confié leurs analyses médicales externes dès le 1er février 2007 à C.. Le 16 février 2007, les EHNV et C.________ ont conclu une convention de collaboration, qui prévoit une validité initiale de 5 ans et un préavis de résiliation de 6 mois, par laquelle les premiers confient leurs analyses externes à la seconde, celle-ci confiant ses analyses de chimie et de biochimie clinique, d'hématologie, d'immuno-hématologie et d'hémostase au laboratoire des EHNV. Ceux-ci ont par ailleurs engagé B.________ en qualité de directeur de leurs laboratoires.
Sur recours d’X., le Tribunal cantonal, par arrêt du 6 novembre 2009 dans la cause GE.2007.0013, a constaté que la décision des EHNV d'adjuger de gré à gré le marché des analyses médicales litigieux à C. était illicite. Injonction a été est faite aux EHNV de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 du règlement d’application du 7 juillet 2004 la loi vaudoise sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dans un délai échéant au 31 mars 2010. Cet arrêt est définitif et exécutoire; il y est fait référence en tant que de besoin.
C. Le 30 mars 2010, les EHNV ont fait publier un appel d’offres, par la plume de la E.(ci-après: E.), à 3********, société coopérative dont le but est de favoriser les intérêts économiques de ses membres par l'exploitation d'une centrale d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social. L’objet du marché a été défini de la façon suivante:
« (…)
2.2 Titre du projet du marché
Partenariat de Laboratoire
(…)
2.4 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV: 71900000 - Services de laboratoire,
85145000 - Services prestés par les laboratoires médicaux
2.5 Description détaillée des tâches
Partenariat de Laboratoire et transport de radiographies et d'autres documents et matériel
2.6 Lieu de la fourniture du service
Les differents sites des eHnv
(…) »
Le pouvoir adjudicateur a opté pour une procédure ouverte. Des critères d’aptitude et d’adjudication ont été arrêtés, conformément au cahier des charges. Deux documents composent celui-ci: un volet technique (ci-après: CdCtech) et une partie administrative (CdCadm). A teneur du premier document, il est exposé au chiffre 1 que l’appel d’offres s’inscrit dans le cadre d’une proposition de partenariat pour les analyses de laboratoires entre les ENHV et l’adjudicataire, selon les termes suivants:
« (…)
Les eHnv confient leurs analyses de bactériologie, de sérologie infectieuse et de biochimie spéciale + divers au laboratoire adjudicataire.
En contrepartie, l’adjudicataire confie au laboratoire des eHnv, site d’1********, les analyses d’hématologie, d’hémostase, de chimie clinique et de biochimie de routine provenant des cabinets médicaux de la ville et des environs.
La valeur de cette contre-prestation doit être équivalente à celle du marché, soit env. 1'000'000 points OFAS. Le soumissionnaire fournit aux eHnv la liste de cabinets médicaux qui accepteront de confier leurs analyses au laboratoire des eHnv, selon les termes de ce partenariat. Ces prestations sont facturées à l’adjudicataire aux mêmes conditions que celles du marché.
L’adjudicataire fournira également d’autres prestations, à savoir:
· Transport des radiographies et du courrier entre les eHnv et les cabinets médicaux de la ville et des environs.
· Transport du courrier des eHnv de la poste (PTT) d’1******** aux sites d’Entremont et du Lierre et retour à la poste.
· Transport des cytostatiques et médicaments de la Pharmacie centrale des hôpitaux du Nord vaudois et de La Broye aux hôpitaux de Saint-Loup, La Vallée, Orbe, Chamblon et Sainte-Croix.
(…) »
Il y est en outre précisé (ch. 2.2) que l’offre de base comprend obligatoirement les prestations suivantes:
· Les analyses sous-traitées par les eHnv
· Les analyses des cabinets médicaux transmis aux eHnv
· Les prestations annexes
Le chiffre 14.1 CdCadm définit et pondère les critères d’adjudication de la manière suivante:
Organisation pour l’éxecution du marché
35%
Organisation de base du soumissionnaire
30%
Conditions financières: le prix du point et le coût des services
20%
Références du soumissionnaire
15%
Il est prévu que la notation du prix se fasse selon la méthode T2 recommandée par la Conférence romande sur les marchés publics (CROMP).
Le chiffre 15.6 CdCadm contient la réserve suivante:
« Les analyses confiées par l’adjudicataire au laboratoire 1******** des eHnv sont placées sous la responsabilité du directeur du laboratoire des eHnv.Selon l’évolution du marché des analyses médicales et avec l’accord du corps médical et de la direction de l’établissement, le directeur du laboratoire peut, en tout temps, modifier le volume des examens sous-traités par une augmentation de l’activité interne (ré-internalisation de paramètres). Un préavis de six mois sera accordé à l’adjudicataire pour prendre les mesures y relatives. »
D. La date limite d’envoi des offres a été fixée au 10 mai 2010, à 16 h. Deux offres sont parvenues aux EHNV, celle de C., le 19 avril 2010, celle de F., le 10 mai 2010.
E. X.________ a recouru contre cet appel d’offres dont elle demande l’annulation.
Hors du délai imparti à cet effet, les EHNV ont requis la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé au recours. Le juge instructeur n’est pas entré en matière sur cette réquisition.
Les EHNV proposent le rejet du recours et la confirmation de l’appel d’offres attaqué.
Chaque partie a maintenu ses conclusions lors du second échange d’écritures mis sur pied.
F. Le Tribunal cantonal a tenu audience le 17 novembre 2010. Il a recueilli les explications des représentants des parties, soit G., directeur, assisté de Mes Nicolas Iynedjian et Céline Courbat, avocats, pour X., H., président du conseil, et D., directeur, assistés de I.________ et de J., de la E., de Me Antoine Campiche, avocat, et de Me Marc-Olivier Besse, avocat-stagiaire, pour EHNV. B.________, également convoqué, a pris place aux côtés de ces derniers. Les parties ont maintenu leurs conclusions respectives.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement d’application y relatif (RLMP).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
a) Les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle cantonale, laquelle statue de manière définitive (art. 15 al. 1 AIMP). L'appel d'offres est notamment réputé décision sujette à recours (ibid., al. 2). Dans le canton de Vaud, l'appel d'offres peut faire l'objet d'un recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) dans les dix jours dès sa notification ou sa publication (art. 10 al. 1 let. a LMP-VD; arrêt MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 5). En outre, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.1; 130 I 241 consid. 4.2 p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss).
b) Interjeté le 9 avril 2010 contre un appel d’offres publié le 30 mars 2010, le présent recours l’a bien été dans le délai de dix jours. Il y a lieu d’entrer en matière.
a) Les EHNV relèvent de l'art. 1er al. 1 LMP-VD qui régit les marchés publics, non seulement, du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a), mais également des autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel (let. b). Cette disposition doit être interprétée en ce qu’elle vise toutes les entités chargées de l’exécution d’un tâche publique et, parmi celles-ci, les organismes de droit privé auxquels une telle tâche aurait été déléguée (v. sur ce point, Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, in AJP/PJA 9/2008 p. 1107 et ss, not. 1108-1109).
b) L’art. 6a al. 1 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) confère au Conseil d'Etat le soin de confier à des organismes indépendants (corporations et établissements publics ou privés) l'exécution de tâches qui concernent l'exploitation d'établissements sanitaires ou de formation. Or, cette tâche a bien été confiée aux EHNV, établissement sanitaire privé reconnu d'intérêt public au sens de l’art. 3 al. 1 ch. 3 et 4 al. 1 LPFES. La qualité de pouvoir adjudicateur en l’espèce ne saurait par conséquent leur être déniée.
La recourante invoque pour l’essentiel une violation des principes de la concurrence efficace (art. 3 let. a LMP-VD, 1 al. 3 lit. a et 11 al. 1 lit. a AIMP), de l’égalité de traitement et de non discrimination (art. 3 al. 1 lit. b LMP-VD et 1 al. 3 lit. b AIMP, ces dispositions parlant toutefois d’impartialité, alors que le principe de non discrimination est posé expressis verbis à l’art. 8 al. 2 lit. b LMP-VD).
Un des buts essentiels du droit des marchés publics est d’améliorer la transparence des procédures de passation des marchés. La transparence constitue un moyen permettant de garantir une concurrence authentique entre les soumissionnaires, d’assurer une utilisation parcimonieuse des deniers publics et de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. Ce principe, consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15 RLMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées). En outre, le principe de la transparence contribue à réduire le risque réel d’excès ou d’abus de pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur, dès lors que la loi lui laisse une marge d’appréciation considérable (arrêt GE.1998.0128, du 10 février 1999). En matière de marchés publics, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses besoins. Il dispose d’une certaine liberté à cet égard car le droit des marchés publics n’a pas pour vocation de les restreindre.
Il importe, en premier lieu, d’examiner les griefs de la recourante ayant trait aux relations entre l’entité adjudicatrice et son partenaire contractuel, C.. La recourante fait valoir à cet égard la préimplication de B., administrateur de C., dans la configuration de l’appel d’offres, ce que conteste en revanche l’autorité intimée. Pour elle, C. aurait dû être exclue du marché pour ce seul motif.
a) La préimplication pose le problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence citée). Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de récusation des juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable au soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de sa participation à la configuration du marché n’est pas rapportée (ATF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 5.7.3, réf. citée). Doit en outre être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b).
Les membres des pouvoirs adjudicateurs et les personnes qui collaborent à la préparation des décisions doivent être exclus s’ils y ont eux-mêmes ou l’un de leurs proches un intérêt personnel (v. à cet égard, arrêt GE 2005.0048 du 27 décembre 2005, dans lequel le motif de récusation a été nié). Ils doivent aussi se récuser lorsqu’eux-mêmes ou des personnes proches font partie de la direction ou du conseil d’administration d’une personne morale soumissionnaire (v. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 263, réf. citée). Quant à l’art. 7 al. 1 RLMP, il prévoit que les membres des autorités adjudicataires qui participent à la préparation et l’élaboration des documents d’adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics ne peuvent présenter d’offres. En d’autres termes, cette disposition empêche la personne qui prend part d’une manière ou d’une autre à la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre. Il en irait ainsi, par exemple, de l’entrepreneur, membre d’une commission communale chargée de l’adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise (arrêt GE.2003.0038 du 4 juillet 2003). Il est enfin unanimement admis qu’en cas d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe d’évaluation concerné - et non aux participants - de se retirer, à l’inverse de ce que prévoit la norme SIA 142 (arrêt GE.2006.0076 du 21 septembre 2006).
b) En l’espèce, des liens étroits unissent depuis plusieurs années les EHNV à B.. Ce dernier, lorsqu’il était la tête d'Y., dirigeait également depuis 1982 le laboratoire de l’Hôpital d’1********, ceci jusqu’à son départ d’X.________ en 2006. Les représentants des EHNV ont insisté à cet égard sur les qualités personnelles et professionnelles de B.; un rapport de confiance s’est progressivement instauré entre ce dernier et les médecins de l’hôpital, le directeur médical notamment. Dès lors, les EHNV ont fait en sorte que B. assure les mêmes prestations, nonobstant son licenciement d'Y.. Les EHNV ont continué à lui confier la direction de leur laboratoire, après qu’il a créé C., ceci à la demande des médecins qui souhaitaient que cette collaboration se poursuive. Depuis lors, le quart des analyses pratiquées par C.________ proviennent des EHNV et la moitié des analyses pratiquées par ceux-ci, de C.. Les deux parties sont du reste liées par la convention du 16 février 2007, qui prévoit une validité initiale de cinq ans et un préavis de résiliation de six mois. Les EHNV ne prévoient d’adjuger le présent marché qu’à l’échéance de la convention, le 15 février 2012. A cela s’ajoute que B. détient 62 % du capital-actions de C.________ et les EHNV, 10 %; leur directeur administratif, D., siège par ailleurs au conseil d’administration de cette société. Les représentants des EHNV ont expliqué sur ce point qu’en règle générale, lorsqu’une une collaboration importante et régulière est engagée avec un prestataire, ceux-ci entrent dans l’actionnariat et le conseil d’administration dudit partenaire. Ainsi, EHNV détient des participations dans d’autres sociétés que C..
L’appel d’offres et les cahiers des charges (CdCtech et le CdCadm) du marché ont, certes, été rédigés par la E.. B. y a cependant participé de manière active. Il a, notamment, assisté à toutes les séances ayant trait aux aspects techniques que ni les représentants de la E., ni ceux des EHNV ne maîtrisaient. Le marché, tel que défini à l’art. 1er CdCtech, reprend, dans les grandes lignes, les articles 7 et 8 de la convention du 16 février 2007. Or, celle-ci a été discutée et négociée par les EHNV et C.. Les représentants des EHNV n’ont du reste pas fait mystère qu’il s’agissait pour eux de configurer le marché au regard du contenu de cette convention, afin que la collaboration puisse se poursuivre, le cas échéant avec un concurrent de C., aux mêmes conditions. Dans ces circonstances, la participation de B. ne s’est pas limitée à un dialogue technique avec les auteurs de l’appel d’offres. Il est évident que C.________ a été avantagée par la participation de son administrateur à la configuration du marché, puisque celui-ci reprend les termes de la convention la liant aux EHNV, qu’elle a déjà négociée et sur la base de laquelle le partenariat s’est développé. Or, par ce partenariat, les EHNV ont non seulement confié leurs analyses externes à C., mais celle-ci a confié en contrepartie au laboratoire des EHNV, dont B. est également directeur, les analyses d’hématologie, d’hémostase, de chimie clinique et de biochimie de routine provenant des cabinets médicaux d’1******** et de sa région. A la différence des autres soumissionnaires, C.________ n’a eu qu’à proposer la reconduction de ce partenariat dans son offre pour être en bonne position d’emporter le marché. Du reste, les dates de retour des offres semblent démonter que C.________ a bénéficié d’un réel avantage, ce soumissionnaire ayant pu répondre dans un délai très court.
Un tel conflit, non résolu en l’espèce, entre l’intérêt public à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et l’intérêt personnel à l’adjudication, fausse les règles de la concurrence. On se trouve par conséquent dans un cas où les membres des autorités adjudicatrices, les personnes et entreprises qui participent à la procédure de passation des marchés publics ne peuvent présenter d'offre (art. 7 al. 1 RLMP). C.________ ne doit pas pouvoir être admise à soumissionner pour l’adjudication du présent marché, à tout le moins tant et aussi longtemps que les EHNV détiendront une participation dans son capital-actions, que l’un de leurs cadres siégera au conseil d’administration de cette société, et que B.________ dirigera les laboratoires des EHNV.
A l’appui de sa conclusion tendant à l’annulation de l’appel d’offres incriminé, la recourante fait valoir que le marché aurait été spécialement configuré, taillé sur mesure en quelque sorte, pour que l’adjudication revienne à C.________, à l’exclusion de tout autre soumissionnaire.
a) L'adjudicateur a la liberté de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). L’art. 13 AIMP laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2 LMP-VD) le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RLMP). Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RLMP).
Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir des critères conformes aux principes de non discrimination et adaptés au contenu du marché. Un critère est réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application des articles 13 let. f AIMP et 8 let. f LMP-VD, soit lorsqu’il n’est pas propre à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003, p. 186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ; Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733). En d’autres termes, il faut, pour que l’utilisation d’un critère soit admissible, que les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du marché (v., s’agissant des réserves émises au sujet du critère de la formation des apprentis, ATF 129 I 313, consid. 8.3, p. 325; investissement en personnel pour des prestations d’ingénierie civile, comme critère d’aptitude, Tribunal administratif du canton de Zurich, VB.2005.00240 du 30 août 2006, résumé in DC 2/2008 p. 94, S13; critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un service après vente et d’un service de dépannage pour l’adjudication de travaux de génie civil , arrêt GE.2007.0077 précité; critère du respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005, références citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de transparence, de sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.
En revanche, les exigences techniques sont discriminatoires et l’offre – de même que l’appel d’offres - doivent être annulés lorsque, sans justification objective, le cahier des charges spécifie des exigences exactement adaptées aux prestations proposées par seulement par quelques-uns ou un seul des fournisseurs présents sur le marché (Zufferey, ibidem; voir également ATF 2P.282/1999 du 2 mai 2000, consid. 3). Au niveau européen, toute manœuvre susceptible de fausser le jeu de la concurrence, comme par exemple une négociation entre candidat et soumissionnaire, est exclue. L’adjudicateur ne doit ainsi pas mettre son large pouvoir discrétionnaire au service d’un soumissionnaire déterminé, ce qui aurait pour effet de rompre l’égalité entre concurrents (Maurice-André Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A, Bruxelles 1997, p. 310-312). Ces considérations permettent de poser qu’un appel d’offres et les documents y relatifs ne doivent pas être aménagés en fonction de l’offre d’un soumissionnaire, sous peine de violer le jeu de la concurrence, mais doivent bien plutôt être adaptés et établis selon les nécessités du marché (arrêt GE.2006.0023 du 19 février 2007).
b) L’adjudication de la prestation principale, à savoir les analyses de bactériologie, de sérologie infectieuse et de biochimie spéciale des EHNV est subordonnée à une contreprestation par laquelle le soumissionnaire s’engage à son tour à confier au laboratoire des EHNV les analyses d’hématologie, d’hémostase, de chimie clinique et de biochimie de routine, provenant des cabinets médicaux d’1******** et environs. B.________ a rappelé sur ce point que C.________ effectuait pour environ 5 à 5,5 millions de prestations sur 8 à 10 millions de points sur l’ensemble des analyses effectuées dans la région; or, elle sous-traite pour 1,4 millions d’analyses aux EHNV. Cet échange pour le moins inhabituel de prestations constitue même l’essentiel de l’objet de l’article 7 de la convention du 16 février 2007 entre EHNV et C.. Or, on sait que cette convention a été reprise dans la configuration de l’appel d’offres, dont elle constitue la matière essentielle. Sur les nombreux laboratoires d’analyses que recensent le canton et la Suisse romande, un seul – F. – a soumissionné, si l’on excepte C.. La procédure litigieuse n’a donc pas atteint l'objectif de garantir une concurrence efficace; en outre, c’est un indice assez fort que le présent marché pourrait avoir été configuré spécialement pour les besoins de cette dernière société. Du reste, les EHNV n’en font, là non plus, guère mystère; ils expliquent à cet égard que le volume important des analyses simples sous-traitées par C. permet d’utiliser pleinement leurs ressources en personnel; ils mettent en avant les économies réalisées depuis la mise en place du partenariat avec C.. Même s’ils envisagent l’adjudication du marché à un concurrent de C., les représentants des ENHV verraient d’un œil favorable la reconduction du partenariat avec cette société, ajoutant même qu’aucune raison impérieuse ne commanderait, selon eux, d’en modifier les acteurs. Or, il ne s’agit pas ici d’adjuger un marché « in-house », exempté de la législation sur les marchés publics en raison de la neutralité sur le plan de la concurrence, par lequel un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à l'administration (arrêt GE.2007.0013 précité, consid. 3a, références citées; cf. en outre Martin Beyeler, In-house-Vergaben, in Marchés publics 2010, Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli éditeurs, Fribourg 2010, p. 20 et ss, 81 et ss). Ces constatations tendent à confirmer l’impression que le marché pourrait avoir été spécialement configuré pour être adjugé à C.________.
Cette question souffre, cela étant, de demeurer indécise, car le recours doit être admis pour un autre motif. Prises isolément, les prestations annexes au marché en tant que telles ne relèvent pas du droit des marchés publics (arrêt GE.2007.0013 précité). En l’espèce toutefois, l’octroi du marché est subordonné à l’acceptation par le soumissionnaire de cette contreprestation; elle constitue en quelque sorte une condition préalable à l’adjudication. Concernant de façon générale les prestations annexes, il ressort de l'ATF 125 I 209 que le concessionnaire s'engageait à exécuter en faveur des autorités concédantes certaines prestations susceptibles de relever des marchés publics, comme l'élaboration d'un concept d'affichage et de mobilier, l'installation et l'entretien d'éléments de mobilier urbain, ainsi que certaines prestations d'affichage en faveur de la collectivité. Le Tribunal fédéral a toutefois estimé que l'ensemble de ces prestations échappait aux règles sur les marchés publics, car elles étaient "accessoires" au monopole d'affichage et permettaient à la société concessionnaire d'exercer son activité commerciale à ses risques et profits (consid. 6b, p. 215). Cet arrêt a toutefois été ultérieurement précisé en ce sens qu’une collectivité publique ne peut pas, par le biais de l'octroi d'une concession, détourner l'application des règles sur les marchés publics. On peut admettre que tel est notamment le cas lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une concession à des contreprestations d'une certaine importance qui entrent clairement dans la notion de marché public et sont dissociables de la concession. Dans un tel cas, il se justifie de soumettre l'acquisition de telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4, p. 56).
c) La contreprestation demandée par les EHNV dans la présente espèce génère une distorsion dans la concurrence. Le traitement des analyses provenant des cabinets médicaux d’1******** et des environs pose clairement la question de la préférence locale. Sans doute, les représentants des EHNV admettent que trois ou quatre laboratoires bénéficient d’une logistique comparable dans le canton et dans la région. Il n’en demeure pas moins que seuls les laboratoires d’1******** et du 4********, suffisamment proches de l’hôpital concerné, sont à même de soumissionner, ce qui est le cas de C.________ et de F.. Du reste, si ce soumissionnaire a pu présenter une offre, c’est bien parce qu’il exploite également un laboratoire à 1********. Cette exigence pourrait dès lors s’avérer discriminatoire, en ce qu’elle exclut du marché les offreurs non locaux. Or, la doctrine et la jurisprudence s’accordent à retenir que ce type de critère ne doit être admis qu'avec la plus grande circonspection, sauf si la proximité des entreprises est particulièrement recommandée (cf. Flamme et alii, op. cit., p. 278; Galli/Moser/Lang, p. 193 n° 412; voir à cet égard, par exemple, arrêts MPU.2008.0013 du 18 février 2009; GE.2003.0072 du 28 octobre 2003; GE.2000.0091 du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000, 57, arrêt S12 avec note Denis Esseiva). A cela s’ajoute que l’inclusion de cette contreprestation engendre une autre discrimination qui contrevient au principe de la saine concurrence et, partant, à l’adjudication de l’offre économiquement la plus avantageuse pour la collectivité. Elle exclut nécessairement du marché les soumissionnaires susceptibles d’offrir la prestation principale du marché mais qui, à l’image de la recourante, ne sont pas en mesure d’offrir la contreprestation demandée, parce qu’ils disposent déjà des infrastructures leur permettant de procéder eux-mêmes aux analyses que l’adjudicataire devrait en quelque sorte sous-traiter aux EHNV. Ainsi, la recourante possède déjà toute la logistique, notamment en microbiologie; elle serait sans doute en mesure d’offrir la contreprestation demandée par les EHNV. Toutefois, cette opération ne serait pas rentable économiquement parlant, dès lors qu’elle est déjà équipée pour effectuer les analyses spéciales qu’elle devrait pourtant, selon les termes de l’appel d’offres, confier aux EHNV. La recourante pourrait ainsi s’abstenir de soumissionner tant et aussi longtemps que cette contreprestation sera incluse dans le présent marché. Par ailleurs, et dans le même sens, l’adjudication du marché à un autre laboratoire que C. conduira selon toute vraisemblance B.________ à démissionner des EHNV en quittant la direction de leurs laboratoires; c’est à tout le moins ce que l’on retire des explications des représentants de ceux-ci. La reprise de cette direction serait alors confiée à l’adjudicataire, qui devrait détacher un collaborateur pour assumer cette tâche. Cela induit à limiter d’autant le nombre des laboratoires potentiellement aptes à soumissionner et à emporter l’adjudication, de sorte qu’au final, seuls C.________ et F.________ ont présenté une offre.
Il s’avère ainsi que, dans sa configuration actuelle, l’appel d’offres ne peut être maintenu et doit être annulé. Cela conduit à l’admission du recours.
a) L’autorité intimée aurait sans doute pu opter pour une « internalisation » complète des analyses. Cette solution l’aurait conduit à reprendre elle-même les activités de C., à tout le moins celles effectuées en partenariat avec les EHNV. La procédure aurait ainsi échappé aux dispositions régissant le droit des marchés publics. Telle n’a cependant pas été la voie choisie par l’autorité intimée, ce que démontre la convention du 16 février 2007. Dès lors, dans la mesure où l’autorité intimée entend continuer à externaliser les prestations, comme elle le fait à l’heure actuelle, elle devra reprendre la procédure ab ovo. Cela implique pour l’autorité intimée, notamment, d’écarter C. de la procédure, tant et aussi longtemps qu’elle en sera actionnaire et que B.________ dirigera en parallèle les laboratoires des EHNV. En outre, elle devra traiter de façon séparée le marché et la contreprestation et ne plus faire dépendre, dans l’appel d’offres, celle-ci de celui-là. L’autorité intimée a également la faculté, pour résoudre cette difficulté, de procéder à une externalisation complète, c'est-à-dire d’étendre le marché aux analyses que C.________ lui confie à l’heure actuelle.
En conséquence, la conclusion de la recourante tendant à ce qu’il soit fait interdiction à l’autorité intimée de prendre en considération une soumission éventuelle de C.________ et à cette dernière de soumissionner, doit être rejetée. Il n’est pas exclu en effet que C.________ puisse déposer une offre, aux conditions ci-dessus indiquées.
b) La faible pondération du prix dans la grille d’évaluation, à savoir 2 0%, n’est pas admissible et doit être réévaluée. Le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics, décembre 1999 (annexe, p. 7), préconise sans doute l'attribution au prix d'un poids d'autant plus faible que le marché est complexe (par exemple 30 %) et, inversement, d'autant plus important qu'il s'agit d'un marché relativement simple (par exemple 80 %). Le Tribunal fédéral a considéré que la prise en compte d'un indice de pondération de 22,5 % pour le critère du prix se situait clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 et l'arrêt cité). Selon la jurisprudence, si le critère du prix bénéficie - comme en l'espèce - d'une pondération relativement faible, il ne doit pas être corrélé avec une méthode de notation ayant pour effet d'en atténuer encore dans une mesure significative l'importance dans l'adjudication (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250/251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328).
En l’occurrence, les représentants de EHNV ont expliqué que la qualité de collaboration avec le futur partenaire leur importait davantage, notamment pour réduire les coûts de revient, que le montant offert par celui-ci. Pour eux, la variation du prix s’avérerait d’autant plus limitée que les tarifs sont imposés. Ils expliquent que le partenariat avec C.________ serait générateur d’économies à hauteur de 300'000 fr. par an (en audience, ils ont articulé le chiffre d’environ 450'000 fr. d’économies par an, avec 1'000'000 points, puisque le coût facturé par C.________ pour ses prestations serait en quelque sorte contrebalancé par les analyses effectuées par les EHNV, dont 25 % environ proviendraient de ce partenaire). La recourante conteste cette explication; elle indique pour sa part que les conditions financières sont en règle générale âprement discutées avec les hôpitaux publics et que l’ampleur de la variation du point dépend de celle du volume et du type des analyses demandées. Quoi qu’il en soit, le poids conféré au prix apparaît ici comme particulièrement faible. Une pondération de 20 % se situe largement au-dessous de la limite inférieure admise par la jurisprudence, même pour un marché relativement complexe. L’autorité intimée a perdu de vue que, si certaines analyses peuvent effectivement s’avérer délicates, d’autre en revanche sont largement standardisées. En outre, on a vu au considérant précédent que la contreprestation demandée posait également un problème au regard du droit des marchés publics. L’autorité intimée ne peut donc pas justifier que le prix soit doté d’un poids aussi faible par la valeur que représente pour elle cette contreprestation. Plus généralement, il n’est de toute façon pas admissible de conférer au critère du prix une pondération aussi faible, sous peine de vider de leur substance les objectifs que la législation en la matière se doit de poursuivre.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi à admettre partiellement le recours et à annuler l’appel d’offres attaqué. Injonction sera faite à l’autorité intimée de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 mars 2011. En revanche, au vu des explications contenues dans le considérant 7a) la conclusion tendant à ce qu’il soit fait interdiction à l’autorité intimée de prendre en considération une offre éventuelle de C.________ dans le cadre du présent marché doit en revanche être rejetée. De même, il n’y a pas lieu d’enjoindre à l’autorité intimée de prendre en considération l’ensemble des offres, notamment celle, éventuelle, de la recourante. Le droit des marchés publics pose en effet comme principe aux entités adjudicatrices d’examiner l’ensemble des offres valables et il n’y a pas lieu de craindre que l’autorité intimée ne s’affranchisse en l’espèce de cette règle cardinale.
a) En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1, 1ère phrase, de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36). Des frais de procédure ne peuvent cependant pas être exigés de la Confédération et de l'Etat, exception faite des procédures dans lesquelles ils agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art. 52 LPA-VD). Bien que les ENHV, en tant que pouvoir adjudicateur, aient conclu au rejet du recours, un émolument ne peut être exigé de leur part.
b) En procédure de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). Des dépens réduits seront donc alloués à la recourante, qui obtient partiellement gain de cause avec l’assistance d’un conseil, et mis à la charge des EHNV.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis partiellement.
II. L’appel d'offres des Etablissements hospitaliers du Nord vaudois du 30 mars 2010 est annulé.
III. Injonction est faite à l’Association des Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois (EHNV) de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 mars 2011.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
V. L’autorité intimée versera à la recourante des dépens réduits, arrêtés à 2'500 (deux mille cinq cents francs).
Lausanne, le 6 décembre 2010
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.