TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 août 2022
Composition
M. André Jomini, président; M. Alex Dépraz et Mme Annick Borda, juges; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourant
A._______, entreprise B.________, à ********, représenté par Me Céline JARRY-LACOMBE, avocate à Vevey,
Autorité intimée
Municipalité de La Tour-de-Peilz, à La Tour-de-Peilz, représentée par Me Pascal NICOLLIER, avocat à La Tour-de-Peilz,
Objet
Divers
Recours A._______ c/ décision de la Municipalité de La Tour-de-Peilz du 14 mars 2022.
Vu les faits suivants:
A. Depuis les années 1990, A._______ a pu exploiter un kiosque sur le Quai Roussy (ou Quai d'Entre-Deux-Villes) à La Tour-de-Peilz, pour y vendre des glaces italiennes d'avril à octobre; son entreprise (raison individuelle) se nomme B._______. Ce kiosque est un petit container posé sur le sol, sur une parcelle du domaine public (DP 1001) entre deux bandes asphaltées ouvertes à la circulation des piétons et des cyclistes. Le Quai Roussy a une longueur d'environ 400 m depuis le château de La Tour-de-Peilz jusqu'à la limite du territoire de la commune de Vevey.
B. Pour exploiter son "kiosque à glaces" durant l'année 2021, A._______ a obtenu le 27 janvier 2021 une autorisation délivrée par l'Office du commerce et des manifestations de l'Association Sécurité Riviera (ASR). Cette association de communes a été constituée par la Commune de La Tour-de-Peilz et des communes voisines, notamment pour la gestion au niveau intercommunal des tâches de police administrative et de police du commerce (art. 5 des statuts de l'ASR). Les organes de l'ASR sont en particulier compétents pour appliquer le règlement communal de La Tour-de-Peilz sur les jours et heures d'ouverture et de fermeture des magasins (cf. art. 14 de ce règlement) ainsi que le règlement général de police de l'ASR, qui comporte des dispositions sur la police du domaine public et la police du commerce (art. 71 ss, 83 ss de ce règlement). L'autorisation du 27 janvier 2021 indique que le kiosque peut être ouvert jusqu'à 22h00 et, comme les années précédentes, du 1er avril au 31 octobre.
A._______ avait en effet obtenu de l'ASR – après avoir présenté une demande en début d'année – des autorisations analogues le 23 février 2018 (valable pour la saison 2018), le 7 février 2019 (valable pour la saison 2019) et le 4 mars 2020 (valable pour la saison 2020). Auparavant, A._______ avait également reçu des autorisations délivrées par la Municipalité de La Tour-de-Peilz (ci-après: la municipalité) ou la police du commerce, renouvelables d'année en année.
C. Le dossier contient par ailleurs un document adopté le 10 décembre 2001 par la municipalité, intitulé "Prescriptions municipales relatives à l'installation et l'exploitation des kiosques saisonniers sur la commune de La Tour-de-Peilz". Au ch. 2 de ces prescriptions, intitulé "causes légales applicables", il est fait référence au règlement communal précité sur les jours et heures d'ouverture et de fermeture des magasins, en particulier à son art. 6 qui dispose que "les kiosques peuvent être ouverts jusqu'à 22h00, du 1er avril au 31 octobre". Au ch. 3 de ces prescriptions, il est indiqué que "la Municipalité arrête à 2 au maximum le nombre des aménagements admis sur le rivage lémanique de la commune". Le ch. 5, 2e alinéa, précise que "les kiosques propriété des exploitants bénéficient d'une autorisation à bien plaire pouvant en tout temps être retirée par la Municipalité, moyennant un préavis de 3 mois". Ces prescriptions municipales ont été mises à jour par la municipalité le 7 juin 2021: le nombre maximum d'installations saisonnières a été arrêté à 3, la clause précitée du 2e alinéa du ch. 5 n'ayant au demeurant pas été modifiée. La règle suivante a cependant été ajoutée: "A la fin de chaque saison, un appel d'offres sera publié par la Municipalité en cas de disponibilité d'un emplacement, en vue de le renouveler" (dernier alinéa du ch. 5).
D. A la fin de chaque saison, quand bien même l'exploitation du kiosque n'était plus permise avant la délivrance d'une nouvelle autorisation, A._______ n'était pas tenu d'évacuer son container, qui restait donc sur place (tolérance de la municipalité). Selon un devis qu'il a obtenu le 25 avril 2022 d'une entreprise veveysane, le déplacement du kiosque jusqu'à un lieu d'entreposage coûterait 1'938 fr. (démontage de la toiture, enlèvement par camion-grue et transport à Vallorbe).
E. Le 3 février 2022, alors que A._______ n'avait pas encore demandé une autorisation pour la saison 2022, la municipalité lui a écrit la lettre suivante:
"Nous vous informons par le présent courrier que la Municipalité a décidé, en sa séance du 31 janvier 2022, de réviser les prescriptions municipales relatives à l'exploitation des kiosques saisonniers sur le Quai Roussy. En outre, il a été décidé de remettre au concours les 3 emplacements actuels.
Par conséquent, votre autorisation actuelle à bien plaire pour l'exploitation d'un kiosque sur le Quai Roussy n'est pas renouvelée pour la saison 2022. En revanche, nous vous invitons à participer à la mise au concours pour la saison 2022 en prenant connaissance des documents ci-annexés et en déposant un dossier dans les délais exigés."
Les documents annexés sont un "cahier des charges pour la mise au concours 2022" et l'édition révisée des prescriptions municipales. Les ch. 3 à 5 de ces prescriptions ont désormais (dès le 31 janvier 2022) la teneur suivante – après qu'il a été rappelé (ch. 2) que les kiosques pouvaient être ouverts de 6h00 à 22h00, du 1er avril au 31 octobre :
"3. Nombre d'installations saisonnières
La Municipalité arrête à 3 au maximum le nombre des aménagements admis sur les rives de la commune de La Tour-de-Peilz. Ceux-ci sont impérativement situés dans le périmètre en rouge sur le plan ci-dessous, à savoir sur le Quai d'Entre-deux-Villes (Quai Roussy), entre la limite communale avec Vevey et la place du Four.
Seuls les kiosques répondant à la définition de kiosque selon la LADB, art. 3 al. 1 lettre i sont autorisés dans le cadre des présentes prescriptions municipales et soumis à celles-ci.
Il s'agit d'aménagements provisoires autorisés à bien plaire sur le domaine public communal, propriété des exploitants, sans fondation ou autre dispositif pérenne et démontés à la fin de chaque saison d'exploitation.
Les kiosques bénéficient d'une autorisation à bien plaire d'une durée d'une année, autorisation pouvant être renouvelée ou dénoncée par la Municipalité chaque année avant le 30 novembre pour la saison suivante.
En cas de disponibilité d'un ou plusieurs emplacements, la Municipalité remet au concours l'emplacement pour la saison suivante par le biais d'un appel d'offres public.
[...]"
Quant au cahier des charges, il rappelle en introduction que "la Municipalité a décidé de remettre au concours les 3 emplacements, dans le cadre d'une mise au concours publique susceptible de faire émerger de nouvelles propositions pour animer le quai Roussy et répondre aux attentes de la population; les exploitants actuels sont invités à participer à la mise au concours". Après avoir énoncé divers "contraintes et paramètres" (notamment: "les kiosques devront être disposés sur le quai Roussy ou sur la bande herbeuse adjacente, de façon à ne pas déranger la déambulation du public; il n'est pas possible de prévoir le kiosque sur la voie de circulation cyclable en retrait"), le cahier des charges indique ce qui suit:
"Critères de la mise au concours:
La Municipalité est seule juge du choix des kiosques retenus parmi les dossiers déposés dans les délais, sur préavis du service de l'urbanisme et des travaux publics.
Pour être retenu, le dossier doit être en tout point conforme aux prescriptions municipales et aux autres lois en vigueur.
Les dossiers ne répondant pas aux conditions édictées dans le présent cahier des charges seront d'office écartés de la sélection.
La Municipalité prendra notamment en compte les aspects suivants:
· Adéquation du concept proposé avec le lieu et les attentes du public
· Aspect esthétique du kiosque
· Références du candidat
· Impact environnemental
Documents attendus:
Plan du kiosque proposé, de son implantation proposée et de ses abords (éventuelles tables, chaises, etc.). Le choix des matériaux utilisés devra être mentionné.
Tout document utile à présenter le concept proposé (par exemple liste de prix, dossier de présentation du projet, etc.)
Nécessités en matière d'alimentation électrique
Références du candidat
Certificat LADB, si nécessaire
Tout autre document jugé utile.
Calendrier:
25.02.2022: Délai de remise des projets
D'ici au 09.03.2022: Décision de la Municipalité
Dès le 1er avril 2022: Début de l'exploitation des kiosques
Retour des projets: pour le 25.02.2022 12h00 (mail, remise en mains propres ou par courrier postal), le candidat restant responsable de l'acheminement à temps de son offre."
Le 9 février 2022, la municipalité a informé le Conseil communal de sa décision de remettre au concours les trois emplacements de kiosques sur le Quai Roussy, sur la base de la nouvelle version des prescriptions municipales (communication n° 8/2022).
F. Le 11 février 2022, A._______ a écrit au Service de l'urbanisme et des travaux publics de la commune (SUTP) en déclarant former "opposition à la décision de la Municipalité du 31 janvier 2022". Il faisait valoir en substance qu'il exploitait un kiosque sur le Quai Roussy depuis 30 ans de sorte qu'il était impossible à la municipalité, "même si à bien plaire", de lui retirer son autorisation d'exploiter dans un délai d'un mois. Il se prévalait de la "théorie des droits acquis" pour obtenir qu'un "délai proportionnel à la durée de l'activité" lui soit accordé. Il contestait par ailleurs l'intérêt public à une restriction de sa liberté économique. Il demandait à la municipalité de lui notifier une décision formelle, avec les voies de droit.
Dans un nouveau courrier au SUTP, du 25 février 2022, A._______ a demandé qu'on réponde à sa lettre du 11 février 2022. Il y a joint un dossier de candidature pour la procédure de mise au concours des emplacements de kiosques (dossier succinct, à savoir la formule de candidature signée et une photographie du kiosque existant), tout en précisant qu'il n'acceptait pas cette procédure.
Le 7 mars 2022, cette fois-ci sous la plume de son avocate, A._______ a écrit à la municipalité pour demander l'annulation de l'avis du 3 février 2022 et la délivrance, avant le 1er avril, d'une autorisation d'exploiter son kiosque à glaces pour la saison 2022.
G. La municipalité a rendu le 14 mars 2022 une décision intitulée "Kiosques sur le Quai Roussy – Résultats de la mise au concours", qu'elle a adressée à A._______. Le dispositif de cette décision est le suivant:
"Ainsi, sur la base des motifs exposés ci-dessus, la Municipalité a le regret de vous informer qu'elle n'a pas retenu votre dossier.
Dès lors que votre kiosque est actuellement posé sur le Quai Roussy, la Municipalité ordonne son enlèvement d'ici au jeudi 31 mars 2022. Compte tenu de ce qui précède et pour garantir l'installation des trois kiosques lauréats sélectionnés dès la date prévue au 1er avril 2022, la Municipalité retire tout effet suspensif à la présente décision, qui est donc immédiatement exécutoire."
Dans les motifs de cette décision, la municipalité a retenu que la précédente autorisation que A._______ avait obtenue, le 27 janvier 2021, ne portait que sur une exploitation temporaire du kiosque pour la saison allant d'avril à octobre 2021; il ne s'agissait donc pas d'une autorisation à durée indéterminée par hypothèse révocable. A propos du dossier de candidature envoyé le 25 février 2022, la municipalité a estimé qu'il ne "propos[ait] aucun concept en lien avec le lieu et les attentes du public; prenant place dans un conteneur, le kiosque est très inesthétique". Elle a ajouté ce qui suit:
"Dans son appréciation, la Municipalité a tenu compte du nombre d'années d'exploitation que vous invoquez. Si cette présence sur place lors de plusieurs saisons successives peut certes vous dispenser de présenter des références à l'appui de votre candidature, elle pose néanmoins le problème que l'exploitation du domaine public ne peut constituer un droit acquis à durée indéterminée. Au contraire, vu la nature limitée du domaine public, une rotation des exploitants s'impose, ce qui fonde la raison même du concours mis sur pied par la Municipalité, qui vise une égalité de traitement entre tous les candidats, voire le respect du principe de non-discrimination entre concurrents. A cela s'ajoute que les investissements que vous avez consentis ont pu être largement amortis par les autorisations d'exploitation qui vous ont été décernées ces dernières années."
H. Toujours le 14 mars 2022, la municipalité a attribué les trois places de kiosques sur le Quai Roussy à trois concurrents du recourant, avec effet au 1er avril 2022. Treize dossiers de candidature avaient été déposés. La municipalité a réuni une commission de sélection le 7 mars 2022, qui a évalué les dossiers et rédigé un procès-verbal comportant une description de chaque projet. S'agissant du kiosque de A._______, ce procès-verbal expose ce qui suit:
"Le dossier présenté est minimaliste, néanmoins dans son courrier M. A._______ se tient à disposition pour fournir plus d'informations. L'aspect esthétique du kiosque est jugé mauvais par le comité, sur la base des saisons précédentes. Aucune information n'est disponible quant à l'impact environnemental. Concernant les références, la collaboration avec M. A._______ est mauvaise depuis des années, notamment avec le service de la voirie. La pertinence de l'offre par rapport aux attentes du public est jugée satisfaisante selon le comité."
I. Agissant le 25 mars 2022 par la voie du recours de droit administratif, A._______ (qui procède également au nom de son entreprise individuelle) demande à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de constater la nullité absolue de la décision que la municipalité lui a adressée le 14 mars 2022, puis de dire qu'un droit d'usage privatif sur l'emplacement jusqu'ici exploité par lui, lui est octroyé par la municipalité, pour l'avenir à partir du 1er avril 2022 mais au plus tard dès l'entrée en force de la décision judiciaire à venir. Dans ses conclusions subsidiaires, il demande la constatation de la nullité de la décision attaquée, respectivement son annulation, l'autorisation délivrée le 27 janvier 2021 étant renouvelée annuellement du 1er avril au 31 octobre, la première fois pour la saison 2022 et pour l'avenir, sauf dénonciation opérée par la municipalité au plus tard un an avant le début de la saison estivale au 1er avril de chaque année.
Dans sa réponse du 20 juin 2022, la municipalité conclut à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Par conséquent, elle demande la confirmation de la décision attaquée ou, subsidiairement, sa réforme en ce sens que l'exploitation du kiosque est autorisée jusqu'au 15 juin 2022, cette infrastructure devant être enlevée dès le jour suivant cette date.
Le juge instructeur n'a pas ordonné un second échange d'écritures mais il a fixé un délai au recourant pour qu'il puisse exercer son droit de répliquer, conformément aux garanties du droit constitutionnel (cf. ATF 146 III 97 consid. 3.4.2). Le recourant a déposé sa réplique le 21 juillet 2022. Les conclusions énoncées au terme de ce mémoire correspondent matériellement aux conclusions de l'acte de recours.
J. Dans son mémoire du 25 mars 2022, le recourant demandait, à titre provisionnel, que l'effet suspensif soit accordé à son recours et qu'une autorisation provisoire lui soit accordée pour l'exploitation de son kiosque saisonnier sur l'un des trois emplacements du Quai Roussy, du 1er avril jusqu'au 31 octobre 2022.
Par ordonnance du 29 mars 2022, le juge instructeur a restitué l'effet suspensif à titre superprovisionnel, en ce qui concerne l'enlèvement du kiosque. Puis, après avoir reçu les déterminations de la municipalité sur ce point, le juge instructeur, par décision du 14 avril 2022, a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif ainsi que la requête de mesures provisionnelles. Il a fixé au recourant un nouveau délai, au 6 mai 2022, pour procéder à l'enlèvement de son kiosque actuellement posé sur le Quai Roussy.
A._______ a recouru contre cette décision (recours dit incident, prévu par l'art. 94 al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Dans un arrêt du 1er juin 2022 (cause RE.2022.0004), la CDAP a admis le recours et réformé la décision du juge instructeur en ce sens que l'effet suspensif est restitué et qu'une autorisation d'exploiter le kiosque est délivrée au recourant à titre de mesure provisionnelle jusqu'au 31 octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si un jugement devait intervenir avec cette date.
Considérant en droit:
La décision attaquée clôt la procédure d'attribution de trois emplacements pour kiosques sur le domaine public communal. Cette procédure a été mise en place pour la saison 2022; elle implique une décision de la municipalité, après une mise au concours puis une sélection des dossiers retenus, en fonction d'un nombre limité d'emplacements. Pour les attributaires des emplacements, l'exploitation du kiosque nécessite encore une autorisation de police du commerce, délivrée par l'Office du commerce et des manifestations de l'Association Sécurité Riviera (ASR). Le refus de la municipalité d'accorder un emplacement au recourant a comme conséquence l'impossibilité d'obtenir, comme les années précédentes, une autorisation de cet organe intercommunal pour exploiter le kiosque.
La décision attaquée est un refus d'autorisation pour un usage accru du domaine public. Les nouvelles prescriptions municipales, qui prévoient une autorisation annuelle à bien plaire, renouvelable, pour des aménagements posés simplement sur le sol à démonter dès le 1er novembre (cf. ch. 4 et 5 des prescriptions, supra let. E), règlent un usage accru du domaine public, et non pas un usage privatif (par rapport à l'usage accru, un usage est privatif lorsqu'il est non seulement durablement exclusif d'autres usages, mais encore contraire à l'affectation ou portant atteinte à la substance de la dépendance du domaine public – cf Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif vol. III, 2e éd. Berne 2018, p. 697). Les utilisations particulières du domaine public (excédant l'usage commun) sont généralement soumises à l'obtention préalable d'un titre juridique, qui peut être soit une autorisation, acte unilatéral correspondant à une décision, soit une concession, acte de nature mixte, ayant par certains côtés les effets d'un contrat et par d'autres ceux d'une décision, les clauses contractuelles pouvant créer des droits acquis. Une procédure d'autorisation, pour l'usage accru, peut être mise en place par l'autorité compétente même sans base légale spécifique (cf. ATF 121 I 279 consid. 2b). En revanche, l'usucapion d'un usage du domaine public est exclue, alors même qu'il aurait été exercé pendant longtemps, mais sans bénéficier du titre requis (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 718). Lorsque le régime de l'autorisation est applicable, pour l'usage du domaine public communal, la municipalité est compétente pour statuer (cf. art. 42 ch. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes [LC; BLV 175.11]).
En l'occurrence, la décision de refus d'autorisation pour un usage accru du domaine public peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss LPA-VD. Le recourant, requérant de l'autorisation, a manifestement qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Son acte de recours a été déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et il respecte les autres exigences formelles (cf. art. 79 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
En se référant à la loi sur les communes, le recourant fait en premier lieu valoir que les prescriptions municipales précitées seraient dénuées d'une base normative suffisante, parce qu'elles n'ont pas été approuvées "par la cheffe du département compétent de la Municipalité de La Tour-de-Peilz". Ce grief est inconsistant. La procédure d'approbation des règlements communaux prévue à l'art. 94 LC est une procédure cantonale. Quand l'art. 94 al. 2 LC prévoit que les règlements imposés par la législation cantonale de même que les règlements qui confèrent des droits ou des obligations aux autorités ou aux particuliers les uns à l'égard des autres n'ont force de loi qu'après avoir été approuvés par "le chef de département concerné", il vise à l'évidence le chef du département cantonal en charge des relations avec les communes (cf. art. 138 et 140 LC) et non pas un organe de l'administration communale, comme l'affirme le recourant. Les prescriptions concernées, qui encadrent l'exercice par la municipalité de son pouvoir d'appréciation dans l'administration du domaine public, ne constituent manifestement pas un règlement communal soumis à l'approbation cantonale: elles ne confèrent pas des droits aux particuliers "les uns à l'égard des autres" (cf. art. 94 al. 2 LC) mais elles précisent les conditions auxquelles un particulier peut se prévaloir, auprès de l'autorité communale, de son "droit conditionnel" à l'usage accru du domaine public (cf. infra, consid. 5). En d'autres termes, ces prescriptions sont valables telles quelles.
Il convient encore de relever que les griefs du recourant relatifs à la taxe communale prélevée auprès des exploitants de kiosque ayant obtenu un emplacement sur le Quai Roussy sont irrecevables parce qu'ils ne concernent pas l'objet de la contestation. Dans la procédure de recours de droit administratif, il incombe au juge de se prononcer sur les rapports juridiques que l'autorité administrative a précédemment réglés de manière contraignante, sous la forme d'une décision. Or la décision attaquée ne met aucune taxe à la charge du recourant (à propos de la détermination de l'objet de la contestation devant le Tribunal cantonal, cf. notamment ATF 144 II 359 consid. 4.3, ATF 131 V 164 consid. 2.1; CDAP AC.2021.0291 du 3 février 2022 consid. 1).
Le grief selon lequel la décision attaquée serait nulle parce que "l'usage du domaine public" serait de la compétence du Service communal de l'urbanisme et des travaux publics, et non pas de la municipalité, est lui aussi inconsistant ou manifestement mal fondé. Il est clair que la municipalité peut invoquer le droit cantonal, en l'occurrence l'art. 42 LC, pour justifier sa compétence (cf. GE.2000.0064 du 18 avril 2001, dans une cause introduite par l'actuel recourant).
Le recourant se réfère au ch. 5 des prescriptions municipales entrées en vigueur le 31 janvier 2022. Il soutient que comme l'autorisation qu'il avait obtenue pour la saison 2021 n'avait pas été dénoncée par la municipalité avant le 30 novembre 2021, cette autorité ne pouvait pas lui refuser une nouvelle autorisation; elle devait selon lui reporter la procédure d'appel d'offres à l'exercice 2023 et adopter un régime provisoire pour la saison 2022. Il se plaint d'arbitraire et d'une violation de l'interdiction de la non-rétroactivité des lois (sic).
Jusqu'à l'adoption des prescriptions municipales de 2022, singulièrement en novembre 2021 (après l'échéance de la dernière autorisation à bien plaire qu'il avait obtenue), le recourant ne pouvait pas se prévaloir de la nouvelle règle imposant à la municipalité de décider avant le 30 novembre si elle renouvelle ou dénonce les autorisations accordées pour la saison en cours. Le principe de non-rétroactivité, en tant que garantie constitutionnelle découlant du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.), signifie qu'un acte normatif ne peut déployer des effets antérieurement à son entrée en vigueur. Une loi n'est proprement rétroactive que lorsqu'elle attache des conséquences juridiques à des faits qui ont pris naissance et qui ont pris fin avant son entrée en vigueur; en revanche, une loi qui s'applique à des faits qui sont survenus avant son entrée en vigueur, mais qui perdurent après celle-ci n'est qu'improprement rétroactive. L'art. 5 al. 1 Cst. ne prohibe par principe que la rétroactivité au sens propre (cf. Jacques Dubey, Commentaire romand de la Constitution fédérale, Bâle 2021, N. 53 ad art. 5 Cst.). Quand la municipalité attribue, par des décisions prises le 14 mars 2022, les emplacements des kiosques sur le Quai Roussy en appliquant les prescriptions qu'elle a adoptées le 31 janvier 2022, afin d'organiser l'utilisation du domaine public pour la saison commençant le 1er avril 2022, elle ne viole à l'évidence pas le principe de non-rétroactivité. C'est une autre question de savoir si, en raison des circonstances passées, notamment des nombreuses autorisations annuelles déjà obtenues par le recourant, ce dernier peut se prévaloir d'une situation particulière lui conférant un avantage par rapport à ses concurrents, dans l'application du nouveau régime. Cette question, qui ne relève pas de l'application du principe de non-rétroactivité, sera examinée ci-après.
Le recourant invoque une pratique de la municipalité consistant à toujours renouveler d'année en année, depuis plus de trente ans, l'autorisation pour son kiosque saisonnier. Il reproche à cette autorité un changement de pratique contraire aux règles de la bonne foi, partant une violation de l'art. 9 Cst. Selon lui, cette pratique s'apparenterait matériellement à l'octroi d'une concession d'usage privatif du domaine public, puisqu'elle a exclu durablement toute utilisation par un tiers de l'emplacement où son kiosque était situé. Le recourant se prévaut également de la sécurité du droit. Par ailleurs, le recourant fait valoir que le refus de renouveler l'autorisation d'exploiter son kiosque violerait la liberté économique.
a) La municipalité a effectivement fait évoluer sa pratique administrative, encadrée par des prescriptions qui ont été partiellement revues le 7 juin 2021 et le 31 janvier 2022. Aucune norme du droit supérieur n'exige de l'autorité communale qu'elle adopte de telles prescriptions pour l'administration du domaine public; cela permet toutefois de rendre plus transparente ou prévisible la pratique d'octroi des autorisations. Il convient de relever, d'une manière générale, que l'administration doit disposer d'une grande liberté dans la gestion des usages qui ne sont pas communs. Des usages accrus et privatifs ne peuvent être accordés que dans la mesure de ce qui existe – l'espace commun est en quantité limitée – et en respectant la fonction première du domaine public, qui est l'usage commun. La gestion en est par conséquent nécessairement économe. Dans l'octroi d'une faculté d'utilisation, les considérations d'opportunité seront d'autant plus déterminantes que l'usage requis est plus privatif; elles le seront d'autant moins, au fur et à mesure que grandit le nombre de personnes à qui il peut être accordé sans dommage pour le domaine public (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 700).
Cela étant, selon la jurisprudence, celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure, un "droit conditionnel" à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public. Le refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique et il est soumis à conditions. Il doit ainsi être justifié par un intérêt public prépondérant, reposer sur des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité. La pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni de manière générale ni au détriment de certains citoyens. Lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs. Elle peut retenir les demandes les plus aptes à satisfaire les besoins de toute nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité. Finalement, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence. On peut concevoir l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel système ne comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation, sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents. Le mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible du point de vue de la concurrence. On ne peut, à qualité égale, favoriser systématiquement les mêmes candidats ou groupes de candidats (ATF 132 I 97 consid. 2.2; arrêt TF 2C_244/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.2 et les arrêts cités) .
b) Comme le relève la municipalité dans sa réponse, les prescriptions municipales du 31 janvier 2022 diffèrent sensiblement du régime antérieur – celui prévalant lorsque le recourant a obtenu les autorisations successives pour exploiter son kiosque jusqu'à la fin de la saison 2021 – en ce sens que les trois emplacements sur le Quai Roussy font désormais l'objet d'une mise au concours au moyen d'un appel d'offres public, les kiosques sélectionnés bénéficiant d'une autorisation à bien plaire d'une durée d'une année, autorisation pouvant être renouvelée ou dénoncée par la municipalité chaque année avant le 30 novembre pour la saison suivante (le renouvellement étant tacite en l'absence de dénonciation). Précédemment, le recourant devait spontanément chaque année déposer une demande expresse d'autorisation pour la saison future, qui pouvait être admise ou refusée par l'autorité compétente. L'autorisation prenait fin en principe le 31 octobre, sauf si auparavant (mais au plus tard en juillet, vu le délai de préavis de 3 mois) la municipalité avait décidé de la retirer de manière anticipée.
Avec l'ancienne procédure, le recourant a bénéficié de nombreuses autorisations annuelles. Le dossier ne permet pas de déterminer sur la base de quels critères une autorisation pour l'un des deux emplacements disponibles a systématiquement été octroyée au même exploitant de kiosque. Au cours des trente dernières années, son projet n'a vraisemblablement pas été évalué en détail, sur la base d'une comparaison avec d'autres projets de kiosques, puisque la municipalité n'organisait alors pas d'appel d'offres ni n'établissait une liste d'attente pour les concurrents. La mise au concours du début de l'année 2022 a démontré qu'il existait dans la région un certain nombre de concurrents directs du recourant, souhaitant exploiter un kiosque sur le Quai Roussy. La nouvelle pratique, ou les nouvelles prescriptions municipales sont plus aptes à garantir le respect des principes découlant de l'art. 27 Cst., singulièrement de l'égalité de traitement entre concurrents; cela permet de mettre fin à un privilège dont le recourant a bénéficié durant de nombreuses années sans motif objectif apparent. En d'autres termes, dans ce contexte, la liberté économique imposait plutôt la réattribution de l'ancien emplacement du recourant à un concurrent. C'est précisément ce qu'a décidé la municipalité.
c) En changeant les critères et le processus pour l'attribution des emplacements de kiosques, la municipalité a donc bel et bien modifié sa pratique, qui consistait auparavant à favoriser systématiquement le recourant et, suivant les années, un ou deux concurrents. Selon les principes généraux, un changement de pratique (par une autorité administrative) ou de jurisprudence (par une autorité judiciaire) doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 148 V 2 consid. 5.4, ATF 147 V 133 consid. 5.4 et les arrêts cités). Les motifs invoqués par la municipalité sont sérieux et objectifs: ils consistent à mettre en place un processus plus transparent, ouvert aux concurrents et donnant lieu à une évaluation en fonction de certains critères, soit l'adéquation du concept proposé avec le lieu et les attentes du public, l'aspect esthétique du kiosque, les références du candidat et l'impact environnemental.
Il faut encore relever que par sa pratique précédente, octroyant régulièrement pendant une trentaine d'années des autorisations saisonnières d'usage accru du domaine public à bien plaire, la municipalité n'entendait pas concéder au recourant un droit d'usage privatif sur l'emplacement de son kiosque (par une concession proprement dite) ni conclure avec lui un acte bilatéral analogue à une concession, susceptible de lui conférer des droits acquis (cf. notamment ATF 132 I 97 consid. 2.2, où le TF retient qu'il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation d'usage accru du domaine public). La municipalité n'a au demeurant pas retiré une autorisation durable, voire renouvelable tacitement; elle a simplement refusé d'octroyer une nouvelle autorisation, après l'échéance de la précédente. C'est donc en définitive à tort que le recourant invoque une obligation, pour la municipalité, de maintenir son ancienne pratique.
Le recourant critique en outre le processus d'appel d'offres ou de mise au concours, en invoquant des dispositions de la loi sur le marché intérieur ainsi que du droit des marchés publics.
L'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose que "la transmission de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse". Or cette norme, invoquée par le recourant, n'exige en principe pas un appel d'offres lorsqu'une collectivité publique délivre des autorisations pour un usage accru de son domaine public; elle vise bien plutôt l'octroi d'une concession, en d'autres termes d'un droit d'usage privatif, pour l'exploitation d'un monopole public (cf. Etienne Poltier, in: Commentaire romand Droit de la concurrence, 2e éd. Bâle 2013, Art. 2 VII LMI, N. 24 ss, 36, 42; ATF 143 II 598 consid. 4.1). La question du champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI est cependant délicate et on peut, en l'espèce, laisser indécis le point de savoir si la municipalité était tenue, en vertu du droit fédéral, d'organiser un appel d'offres. Quoi qu'il en soit, elle était libre de procéder ainsi même si l'art. 2 al. 7 LMI ne l'y contraignait pas.
En l'occurrence, la municipalité n'a pas écarté d'emblée l'offre du recourant. Son dossier du 25 février 2022 a été évalué par un comité réunissant des membres de la municipalité ainsi que des cadres de l'administration communale, qui a motivé ses choix par écrit dans un procès-verbal. Une décision formelle a été rendue sur cette base, que le recourant a pu contester. Ce dernier ne dénonce pas une violation du principe de non-discrimination tel qu'il est énoncé notamment à l'art. 3 LMI, principe dont il faut tenir compte selon la jurisprudence fédérale, autant que faire se peut, dans l'octroi d'autorisations d'usage accru du domaine public (cf. ATF 132 I 97 consid. 2.2). Le recourant estime que cette procédure était opaque et discriminatoire, mais ses critiques sont d'ordre général. Même dans l'hypothèse où l'on admettrait, en l'espèce, l'application de l'art. 2 al. 7 LMI, ces griefs ne permettent pas de considérer que la municipalité, qui dispose d'un large pouvoir d'appréciation tant dans l'organisation de la procédure que dans le choix des critères de sélection (cf MPU.2021.0019 du 6 octobre 2021 consid. 7a), aurait violé le droit fédéral. La municipalité a respecté les obligations procédurales découlant de l'art. 2 al. 7 LMI, en permettant aux intéressés de déposer une offre et en rendant une décision attaquable devant un tribunal, et elle a tenu compte de l'interdiction de discriminer (cf. ATF 145 II 303 consid. 6.4.1). En effet, le recourant, qui n'est pas un offreur externe, ne prétend pas être victime de restrictions destinées à favoriser les intérêts économiques locaux (cf. art. 3 al. 1 et 3 LMI). Les griefs visant la procédure de mise au concours sont donc mal fondés.
Le recourant soutient que les critères retenus par la municipalité pour l'évaluation des offres ne sont pas suffisamment précis ou transparents. Selon lui, on ne voit pas comment la municipalité a pu évaluer, "de manière sérieuse et consciencieuse, les aptitudes des soumissionnaires autrement que par un abus de subjectivité préjudiciable [à lui-même]".
Dans ses écritures, le recourant ne cherche pas à démontrer que son projet, présenté de manière très sommaire dans son dossier de candidature mais bien connu de la municipalité (puisque cela consistait à exploiter le kiosque de la même manière que les années précédentes), présentait un aspect esthétique satisfaisant, ou d'autres qualités notables sur le plan de la décoration. Au regard des qualités du lieu, il est normal que la municipalité accorde une certaine importance à l'esthétique de l'installation et le tribunal doit lui reconnaître une très grande liberté d'appréciation sur ce point. C'est du reste au candidat exploitant qu'il incombait de décrire les atouts de son projet, en fonction des données de l'appel d'offres, de sorte que le recourant ne peut pas reprocher à la municipalité de ne pas l'avoir invité à compléter son dossier. Cela étant, le projet du recourant ne présente à l'évidence pas des qualités remarquables, le distinguant d'emblée, positivement, des projets des autres candidats. On ne saurait donc imputer à l'autorité communale un mauvais usage de son pouvoir d'appréciation au sujet de l'aspect esthétique. A propos des critères de l'impact environnemental et des références du candidat, l'évaluation de la municipalité n'est pas davantage critiquable. L'autorité de recours cantonale ne doit pas réévaluer elle-même tous les projets présentés à la municipalité; il s'agit simplement d'examiner si, en écartant le projet du recourant, l'autorité communale a violé le droit, en commettant notamment un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu par la loi (cf. art. 76 let. a LPA-VD). Or aucun élément ne permet d'en faire grief à la municipalité.
Il faut encore tenir compte de l'élément suivant: le recourant a en quelque sorte été privilégié pendant de nombreuses années par la commune, pouvant exploiter son kiosque saison après saison, sans obligation de le déplacer à la fin de la saison, tandis que d'autres commerçants se voyaient refuser une autorisation pour s'installer sur le Quai Roussy. Vu l'intérêt public à maintenir libre une partie importante de cette promenade pour l'usage commun des piétons et des cyclistes, le nombre d'emplacements pour kiosques doit être strictement limité. Dans le processus d'évaluation après mise au concours, qui tend à mieux tenir compte de la liberté économique (art. 27 Cst.) impliquant l'égalité de traitement entre concurrents (égalité dans le temps, vu l'espace limité), la municipalité aurait pu écarter le projet du recourant même s'il avait été qualitativement équivalent à ceux des trois exploitants retenus en définitive (cf. supra, consid. 5a). De ce point de vue également, la décision attaquée ne viole pas le droit supérieur.
Le recourant fait valoir, dans son mémoire du 25 mars 2022, que s'il ne peut pas exploiter son kiosque pour la saison 2022, il encourt un dommage irréversible, en ce sens qu'il ne peut se dessaisir à un prix décent de la marchandise déjà acquise. Il affirme qu'en début d'année, il avait déjà investi plusieurs milliers de francs auprès de ses fournisseurs et de ses autres partenaires commerciaux en comptant sur une nouvelle autorisation. En raison de la longue durée d'exploitation de son kiosque, il aurait dû obtenir un délai de préavis relativement long lui permettant de se relocaliser ailleurs ou de se reconvertir dans une autre activité. Il invoque le principe de la proportionnalité.
Il convient de relever que le recourant n'a produit aucune preuve des dépenses (plusieurs milliers de francs selon lui) qu'il aurait effectuées en 2022, avant la décision attaquée. A l'appui de son recours incident (cause RE.2022.0004), il a produit un courrier électronique d'un fournisseur de glaces et d'appareils, qui n'indique pas clairement les sommes qui lui auraient déjà été payées par le recourant, sans que ce dernier puisse en obtenir le remboursement en cas d'annulation des commandes. Quoi qu'il en soit, la question soulevée par le recourant, à propos de la brièveté du délai d'adaptation, a été traitée dans l'arrêt du 1er juin 2022. La Cour de droit administratif et public a considéré que l'application du principe de la proportionnalité conduisait à octroyer au recourant, par voie de mesures provisionnelles, une autorisation d'exploiter son kiosque "jusqu'au 31 octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si un jugement devait intervenir avant cette date". Il n'y a pas lieu, dans le présent arrêt, de réexaminer cette question, qui a été tranchée dans l'arrêt du 1er juin 2022. Il a déjà été décidé que la possibilité d'exercer provisoirement l'activité de vente de glaces pendant une partie de l'été 2022, quelle que soit en définitive la durée exacte (laquelle dépend de la date du présent arrêt) était compatible avec le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.; à propos de l'application de ce principe, en relation avec l'usage du domaine public, cf. notamment ATF 145 II 303 consid. 6.5.1).
Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. La décision attaquée doit être confirmée, en tant qu'elle ordonne l'enlèvement du kiosque du recourant, posé sur le Quai Roussy.
Une nouvelle date pour évacuer cette installation doit être fixée. Dans les circonstances de l'espèce – compte tenu notamment du fait que la saison 2022 est déjà avancée –, il est expédient de laisser à la municipalité le soin de fixer elle-même cette date et de régler l'exécution de sa décision du 14 mars 2022 confirmée par le présent arrêt.
Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 49 LPA-VD). Il aura en outre à payer des dépens à la commune de La Tour-de-Peilz, qui a procédé avec l'assistance d'un avocat (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 14 mars 2022 par la Municipalité de La Tour-de-Peilz est confirmée, cette autorité étant invitée à fixer un nouveau délai d'exécution.
III. Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge du recourant A._______.
IV. Une indemnité de 1'000 (mille) francs à payer à la Commune de La Tour-de-Peilz à titre de dépens, est mise à la charge du recourant A._______.
Lausanne, le 17 août 2022
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.