COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC – décision du 7 mai 2018

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 décembre 2018

Composition

M. Pierre Journot, président; Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey et Christian Michel, assesseurs, Mme Leticia Blanc, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Sébastien THÜLER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne,

Objet

Recours A.________ c/ décision du Département de la santé et de l'action sociale du 7 mai 2018 (lui interdisant toute pratique en qualité d'infirmière)

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante française née en 1963, est titulaire d'un diplôme français en soins infirmiers qu'elle a obtenu en 1991. Elle est arrivée en Suisse au début des années 2000 et a été mise au bénéfice d'une autorisation de pratiquer l'activité d'infirmière à titre indépendant, dans le canton de Vaud, à partir de 2001.

B. Dans le cadre de sa profession, A.________ s'est occupée de B., né en 1984, qui souffrait d'une grave maladie psychiatrique et qui avait été placé à l'automne 2006 au domicile de sa mère C.. Cette dernière avait mis en place une équipe d'infirmiers chargée d'assurer les soins nécessaires dont son fils avait besoin; c'est dans ces circonstances qu'elle a engagé A.________ en qualité de cheffe de l'équipe d'infirmiers.

Dès le mois d'octobre 2006, A.________ a eu connaissance de la profonde croyance d'C.________ dans la religion et la spiritualité, tout comme de son état de désespoir et de détresse profonde face aux ennuis de santé de son fils B.. A. a fait part de la situation de B.________ et de sa mère à son amie D., qui vit à Paris et qui aurait habité à l'époque dans le même immeuble qu'un homme d'origine africaine prétendument doté de pouvoirs de guérisseur. D'entente avec D., A.________ a parlé à C.________ de ce guérisseur et lui a proposé que celui-ci intervienne en faveur de son fils par des prières. Mise en confiance et fragilisée par l'état de santé de son fils, C.________ a accepté de demander des prières en faveur de son fils et a fait parvenir, en novembre 2006, une photographie de ce dernier au guérisseur.

Dès le mois de décembre 2006, A.________ et D.________ ont demandé à C.________ de procéder au versement de sommes d'argent pour les prestations du "Monsieur africain", lesquelles étaient destinées à conjurer le mauvais sort qui s'était abattu sur elle et son fils. A.________ se chargeait de récupérer auprès d'C.________ les sommes d'argent dues pour les prestations du guérisseur et indiquait à cette dernière les rituels prétendument dictés par celui-ci. C.________ a versé des montants évalués à environ 30'000 euros et 469'205.40 fr. Une partie de cet argent a été transférée sur le compte de la sœur de D.________, en Angleterre, qui a investi lesdites sommes dans l'achat d'une maison et de titres.

En janvier 2007, la prise en charge à domicile de B.________ s'est interrompue en raison d'une aggravation de son état de santé. A.________ et D.________ sont restées en relation avec C.________ et ont poursuivi leurs promesses quant à l'efficacité des rituels et des prestations du guérisseur. Elles lui ont également réclamé, à plusieurs reprises, le paiement d'arriérés pour des prestations censément effectuées par le guérisseur africain.

C. Suite au décès de B., survenu en juillet 2012, sa mère a cessé de verser à A. et à son amie les sommes d'argent réclamées. Depuis lors et jusqu'à son interpellation en novembre 2014, A.________ a menacé C.________ et lui a intimé de reprendre ses versements afin d'honorer les dettes dues pour les prestations du guérisseur. Pour ce faire, elle l'a harcelé d'appels téléphoniques et a enregistré sur sa messagerie vocale, plusieurs fois par mois, des messages au caractère menaçant.

D. C.________ a déposé une plainte pénale le 11 décembre 2013.

Le 12 novembre 2014, le Procureur général a informé le département de la santé et de l'action sociale (ci-dessous: le département) de l'ouverture d'une enquête pénale à l'encontre de A.________ pour escroquerie, respectivement usure, et tentative d'extorsion.

Le dossier a été présenté au Conseil de santé en date du 2 décembre 2014. Une enquête disciplinaire a été ouverte à l'encontre de A.________ le 15 décembre 2014, et l'instruction confiée à une délégation composée de Me Bettex, de Mme E., pharmacienne, - remplacée par M.F., pharmacien, le 15 septembre 2017 – et de M.G.________, infirmier.

E. Le 15 décembre 2014, le département a décidé, à titre de mesures provisionnelles, d'interdire provisoirement à A.________ toute pratique dans le canton de Vaud jusqu'au terme de l'enquête disciplinaire ouverte à son encontre.

F. A.________ a admis les faits qui lui sont reprochés et a reconnu que le "guérisseur" n'avait jamais existé.

Dans le cadre de l'enquête pénale, A.________ a été soumise à une expertise psychiatrique. Les experts ont posé le diagnostic de troubles "schizotypiques". Ce trouble est caractérisé par un "comportement excentrique, une pauvreté de contact, une tendance au retrait social, la présence d'idées ou de croyances bizarres ou magiques influençant le comportement, des ruminations obsessionnelles, une pensée vague, circonstanciée, se traduisant par un discours bizarre et la présence d'idées pseudo-délirantes". Selon les experts, le trouble retenu chez A.________ n'était pas de nature à l'empêcher d'apprécier le caractère illicite de ses actes. Les experts retiennent un risque de récidive d'acte de même nature "pour autant que la prévenue se retrouve dans une constellation d'événements similaires". Ils considèrent cependant que le risque est faible car il semble être fortement en lien avec les circonstances, l'interprétation que l'intéressée peut en faire et avec le contexte relationnel. Selon les experts, ce type de trouble ne se traite pas par médication, mais peut, le cas échéant, bénéficier d'un accompagnement de soutien; au vu du faible risque de récidive, le bénéfice éventuel d'un tel traitement chez A.________ apparaît comme négligeable aux dires des experts.

G. Le 7 décembre 2016, le Ministère public central, division affaires spéciales, a rendu un acte d'accusation à l'encontre de A.________ par lequel il a renvoyé cette dernière devant le Tribunal correctionnel de la Côte.

Par jugement du 7 février 2017, le Tribunal correctionnel de la Côte a condamné A.________ à deux ans de peine privative de liberté, avec sursis pendant trois ans, sous déduction de 387 jours de détention avant jugement, pour escroquerie par métier, tentative d'extorsion, chantage et blanchiment d'argent, et lui a fait interdiction totale d'exercer l'activité d'infirmière pendant une durée de cinq ans.

Le 31 août 2017, le Procureur général a informé le département que ce jugement n'avait pas été contesté et qu'il était ainsi devenu définitif et exécutoire.

H. La délégation du Conseil de santé a entendu, en date du 17 janvier 2018, A.________. Il ressort de cette audition que l'intéressée n'a plus exercé depuis son arrestation le métier d'infirmière et qu'elle n'entend pas reprendre d'activité dans le domaine de la santé, même si psychologiquement cela lui ferait mal d'être interdite de pratiquer le métier d'infirmière.

Dans son rapport du 23 janvier 2018, la délégation du Conseil de santé a fait savoir qu'elle était d'avis qu'il y avait lieu d'interdire la pratique de la profession d'infirmière à A.________ sans limite de temps. Ladite délégation a précisé qu'il incombera à l'intéressée, si elle entend obtenir à nouveau une autorisation de pratiquer, de mettre à niveau ses compétences et d'établir l'absence de tout risque de récidive par le biais d'une expertise psychiatrique.

Dans ses déterminations du 20 mars 2018, A.________ a reconnu avoir adopté un comportement inadéquat et pénalement réprimé dans un contexte tout à fait particulier. Elle a mis en doute le fait que le Conseil de santé puisse prononcer une interdiction de pratiquer sans violer le principe ne bis in idem, violation qui serait prohibée par l'art. 4 ch. 1 du Protocole additionnel n°7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), qui interdit qu'une personne soit poursuivie deux fois pour les mêmes faits.

I. Par décision du 7 mai 2018, le département a décidé d'interdire à A.________ toute pratique, en précisant au chiffre 10 de la partie "en droit" ce qui suit :

"A la fin de l'interdiction de pratiquer prononcée par le tribunal pénal, Mme A.________ n'aura pas exercé en tant qu'infirmière depuis plus de sept ans. Par conséquent, tant la gravité des actes commis que la nécessité de vérifier les compétences professionnelles de Mme A.________ et d'analyser le risque de récidive justifient une interdiction de pratiquer".

J. Par acte du 7 juin 2018, A.________ (ci-après: la recourante), sous la plume de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit public et administratif du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal). Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens qu'aucune sanction disciplinaire n'est prise à son encontre; subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt à intervenir.

Par décision incidente du 8 juin 2018, le juge instructeur a mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire totale (exonération des avances et frais judiciaires, ainsi qu'assistance d'office d'un conseil d'office).

Le 9 juillet 2018, le Service de la santé publique a déposé sa réponse au recours en concluant au rejet de celui-ci.

La recourante s'est déterminée sur cette écriture, le 31 août 2018, en maintenant les conclusions prises au pied de son recours.

Par lettre du 12 septembre 2018, le département a été invité à se déterminer sur le grief de la recourante selon lequel c'est un retrait de l'autorisation de pratiquer qui aurait dû être prononcé au lieu d'une interdiction de pratiquer. Le CDSAS a également été invité à expliquer ce qu'il en est de l'éventuelle reprise de l'activité d'infirmière compte tenu de la conclusion du préavis du Conseil de santé du 23 janvier 2018 et du chiffre 10 de la décision attaquée.

Le département a fait part, le 27 septembre 2018, de ses déterminations sur les deux points précités, en concluant au maintien de sa décision du 7 mai 2018 et au rejet du recours. La recourante s'est déterminée, le 22 octobre 2018, sur cette écriture.

Le Tribunal a statué par voie de circulation

Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:

L'objet du litige a trait à la mesure disciplinaire infligée à la recourante, à savoir l'interdiction définitive de pratiquer la profession d'infirmière.

a) La loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) a pour objet l'organisation législative et administrative du système de santé (art. 1 al. 1,

1ère phrase) et pour but de contribuer à la sauvegarde de la santé de la population et d'encourager la responsabilité collective et individuelle dans le domaine de la santé

(art. 3).

Selon l'art. 191 LSP, relatif aux sanctions administratives, lorsqu'une personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application, lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui infliger à titre de sanction administrative (al. 1) un avertissement (let. a), un blâme (let. b), une amende de 500 fr. à 200'000 fr. (let. c), la mise en place de conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable (let. d), la fermeture des locaux (let. e), respectivement l'interdiction de pratiquer (let. f); ces sanctions peuvent être cumulées (al. 2). Il sied de relever que la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé (LPSan), dont le délai référendaire a échu le 19 janvier 2017 (FF 2016 7383), n'est pas encore entrée en vigueur.

b) La recourante fait grief à l'autorité intimée d'avoir prononcé à son encontre une interdiction définitive de pratiquer au lieu d'un retrait temporaire de l'autorisation de pratiquer.

La mesure litigieuse se base sur l'art. 191 al. 1 let. f de la LSP, qui prévoit que le département peut notamment prononcer l'interdiction de pratiquer, laquelle est la mesure disciplinaire la plus lourde car elle est consécutive à la violation des devoirs professionnels du soignant. En l'espèce, il y a lieu d'admettre que la recourante a eu un comportement répréhensible dans le cadre de son activité professionnelle avec des conséquences très graves pour le patient dont elle s'occupait et la famille de celui-ci; ainsi l'interdiction définitive de toute pratique professionnelle prononcée à son encontre répond à un intérêt public, à savoir la protection des patients. Partant, au vu de ce qui précède, la décision attaquée peut se fonder sur l'art. 191 al. 1 let. f LSP, à savoir infliger, sur le principe, une sanction disciplinaire à la recourante. Il convient encore d’en vérifier la proportionnalité.

a) Invoquant l'art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et sa liberté économique, la recourante se plaint de ce que l'interdiction définitive de toute pratique professionnelle en tant qu'infirmière viole le principe de proportionnalité.

Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29).

Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une mesure restrictive doit être apte à produire le résultat escompté et celui-ci ne doit pas pouvoir être atteint par une mesure moins incisive; en outre, ce principe interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; 136 I 197 consid. 4.4.4. p. 205; 134 I 214 consid. 5.7 p. 218). A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232).

Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les références citées). Les mesures restreignant l'activité économique peuvent notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, et les arrêts cités).

Le droit vaudois prévoit dans ce cas que, lorsque le département apprend des faits de nature à justifier une sanction disciplinaire, il saisit le Conseil de santé, qui confie alors l’instruction à une délégation de ses membres (art. 66 et 68 du règlement sur l’exercice des professions de la santé [REPS; RSV 811.01.1]). Après enquête, le Conseil de santé propose au chef du département les mesures à envisager à l’encontre des professionnels de la santé (art. 13 al. 2 LSP). Dans l’intervalle, l’art. 191a al. 1 LSP permet au département, en cas d'urgence, de prendre en tout temps les mesures propres à prévenir ou faire cesser un état de fait contraire à la loi ou menaçant la sécurité des patients ou le respect de leurs droits fondamentaux; il peut notamment suspendre ou retirer provisoirement à son titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou d'exploiter ou la qualité de responsable. Sous cet angle, la restriction imposée à la recourante repose sur une base légale et ne prête pas le flanc à la critique.

En tant qu'elle empêche définitivement la recourante d'exercer son activité professionnelle, aussi bien à titre d'indépendante que de salariée, la sanction prononcée constitue une atteinte grave à sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Cela étant, les faits qui lui sont reprochés revêtent également une extrême gravité. En effet, la recourante, par ses actes (qu'elle a admis), a profité de la vulnérabilité et de l'état de détresse profonde dans lequel se trouvait la mère d'un patient pour induire en erreur celle-ci par des affirmations fallacieuses et ce dans le dessin de se procurer un enrichissement illégitime. La recourante a continué par ailleurs à harceler et proférer des menaces à la mère de son patient même après le décès de celui-ci. Les manquements qui lui sont reprochés sont graves. Elle ne saurait se réfugier derrière le fait qu'elle n'a pas commis de faute professionnelle mettant en danger la santé de son patient étant donné qu'elle s'est bornée à léser uniquement le patrimoine de la famille de celui-ci. De tels actes peuvent en effet également causer un préjudice sur la santé de la personne soignée qui pourrait se retrouver sans moyens financiers. Par conséquent, l'intérêt public à éloigner la recourante de personnes psychologiquement fragiles est indéniable.

L'expertise psychiatrique, réalisée dans le cadre de la procédure pénale, a certes révélé qu'un risque de récidive d'actes de même nature n'est pas à exclure, mais que celui-ci paraît faible car il faudrait que la recourante se retrouve dans une constellation d'événements similaires. Il convient toutefois d'admettre que la recourante, de par l'exercice de la profession d'infirmière, serait amenée à entretenir des relations thérapeutiques avec des personnes dites vulnérables. Par conséquent, cet élément ne semble pas de nature à préserver les patients d'un risque semblable à celui qui s'est produit avec la famille C.________.

b) La recourante soutient qu'une interdiction de pratiquer de manière dépendante, dans un environnement supervisé par un médecin ou une structure hospitalière, serait également disproportionnée.

Comme l'a relevé l'autorité intimée dans ses déterminations du 27 septembre 2018, seules les personnes exerçant à titre indépendant la profession d'infirmier/infirmière sont soumises à autorisation de pratiquer. Partant, si l'autorité intimée avait prononcé un retrait en lieu et place d'une interdiction, la recourante aurait pu exercer une activité d'infirmière de manière dépendante, à l'issue de l'interdiction pénale de cinq ans, sans que les autorités sanitaires ne soient informées. A l'instar de l'autorité intimée, le Tribunal considère que compte tenu de la gravité des actes commis par la recourante, le risque qu'elle pourrait faire courir à l'avenir aux patients dont elle aurait la charge justifie que l'autorité intimée ait prononcé à son encontre une interdiction définitive de pratiquer et non un retrait de l'autorisation de pratiquer. Le fait que la recourante pourrait, en cas de retrait de l'autorisation, exercer son activité d'infirmière dans un environnement supervisé n'y change rien. Elle serait amenée en effet à entretenir des relations thérapeutiques avec des personnes vulnérables, qui dans leur état de désespoir et de détresse profonde ne seraient pas à même de se rendre compte des desseins fomentés par leur infirmière. Dans le cadre de l'expertise psychiatrique, les experts ont certes considéré qu'un risque de récidive est faible; or il en subsiste néanmoins un et l'on ne saurait dès lors, pour les motifs évoqués ci-dessus, exclure que la recourante puisse se retrouver dans "une constellation d'événements similaires" à ceux s'étant produits avec la famille C.________.

c) Dans ces conditions, l'intérêt privé de la recourante à ne pas subir de préjudice économique doit céder le pas à l'intérêt public, considéré comme prépondérant. L'interdiction définitive de pratiquer constitue dès lors une restriction admissible de la liberté économique et les art. 27 et 36 Cst. n'ont pas été violés.

Il en résulte que la décision contestée respecte le principe de la proportionnalité.

La recourante se plaint d'une violation du principe ne bis in idem. Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le domaine du droit administratif, le fait qu'un même comportement est réprimé à la fois par le droit pénal et par le droit administratif ne serait pas contraire au principe ne bis in idem. En revanche, ce principe interdirait que les mêmes faits entraînent deux sanctions administratives.

a) aa) Le principe ne bis in idem est un corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient, selon une jurisprudence constante (v. p. ex. l'arrêt MPU.2015.0054 du 27 janvier 2016), au droit pénal fédéral. Il est ancré dans la Constitution fédérale (art. 8 al. 1 Cst.; cf. Michel Hottelier, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, no 1 ad art. 11 CPP), ainsi qu'à l'art. 14 al. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) et à l'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101.07). D'après ces dispositions, dont la teneur est pratiquement la même, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État. Le principe ne bis in idem suppose qu'il y ait identité des faits, de l'objet de la procédure et de la personne visée (cf. ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; 120 IV 10 consid. 2b p. 12 s.; 119 Ib 311 consid. 3a p. 318; 118 IV 269 consid. 2 p. 271 ; arrêt FI.2013.0044 du 6 mars 2014 consid. 2b/aa).

bb) En droit suisse, les sanctions administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (Tobias Jaag, Sanktionen, in : Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015 [cité : Jaag], no 23.92). Il existe certes des sanctions administratives à caractère punitif (« pönale Verwaltungssanktionen »). Dans ce domaine, le principe ne bis in idem n’a toutefois qu’une portée limitée (Jaag, op. cit., no 23.82).

cc) L'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH a la teneur suivante :

« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. »

Cette garantie s’applique dans des situations où une première sanction à caractère pénal est suivie d’une seconde sanction du même genre. Le caractère pénal s’apprécie de la même manière qu’en relation avec les art. 6 et 7 CEDH (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5e éd., 2012, § 24 no 147, p. 473). La jurisprudence de la CourEDH retient à cet égard trois critères alternatifs (dits « critères Engel », du nom du requérant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe du 8 juin 1976): 1) la classification de l’infraction au regard du droit national, 2) la véritable nature de l’infraction et 3) la nature et le degré de gravité de la sanction que risque de subir l’intéressé. S’agissant du deuxième critère, la nature et le but de la norme juridique prétendument violée sont déterminants. Celle-ci a un caractère pénal lorsqu’elle poursuit un but répressif. La question de savoir qui sont ses destinataires joue également un rôle : le caractère pénal sera admis plus facilement dans le cas d’une norme qui s’adresse à tout un chacun que si celle-ci s’adresse à un nombre restreint de personnes. Le troisième critère est d’ailleurs lié au précédent et fréquemment examiné avec lui (Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 nos 17 ss ; cf. aussi les deux arrêts récents de la CourEDH cités par la recourante : Boman contre Finlande du 17 février 2015, par. 28 ss et Kiiveri contre Finlande du 10 février 2015, par. 29 ss ; voir ég. ATF 135 I 313 consid. 2.2 ; TF, 8C_417/2010 du 6 septembre 2010 consid. 4 ; Isabelle Häner, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, p. 32 s. ; Christof Riedo, Wie man Grundrechte ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], PJA 2013 1528).

Dès lors qu’en droit suisse, les sanctions administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (cf. consid. 4 a/bb ci-dessus), c’est au regard du deuxième et, plus encore, du troisième critère que de telles sanctions peuvent se voir reconnaître un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Jaag, op. cit., no 23.92). Les mesures disciplinaires (ATF 128 I 346 consid. 2.2 ; TF, 8C_417/2010 précité, consid. 4 ; plus nuancée : Häner, op. cit., p. 38) et les sanctions consistant à infliger un désavantage juridique (« administrativer Rechtsnachteil ») ne sont généralement pas considérées comme ayant un caractère pénal, à la différence des amendes d’un montant élevé (Jaag, op. cit., no 23.92). En ce qui concerne les sanctions consistant à infliger un désavantage juridique, il importe de savoir si elles tendent principalement à rétablir la situation légale ou à sanctionner le contrevenant (cf. Häner, op. cit., p. 34 ss). Lorsqu’il existe un lien direct entre la norme violée et la sanction, on admettra que celle-ci tend principalement à rétablir la situation légale et n’a pas un caractère pénal. Tel est le cas par exemple lorsque les conditions d’une autorisation ne sont pas ou plus remplies, ce qui entraîne le retrait ou la révocation de celle-ci. En l’absence du lien direct évoqué, la sanction sera plutôt considérée comme ayant un caractère pénal (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen : Einführung, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010 [cité : Jaag, Einführung], p. 12 ss).

Des sanctions prévues par le droit administratif ont indubitablement un caractère pénal, au regard de ces critères, lorsqu’elles impliquent la privation de liberté ou le prononcé de peines pécuniaires. Ainsi, sur ce dernier plan, le Tribunal fédéral a posé le principe que les sanctions pécuniaires infligées en application de l’art. 49a de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart ; RS 251) contre des entreprises participant à une entente illicite ou se livrant à des pratiques illicites au sens de la LCart ont un caractère de droit pénal ou similaire au droit pénal (ATF 139 I 72 consid. 2.2.2 p. 78 ss ; cf. dans le même sens ATAF 2011/32 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a également reconnu ce caractère pénal à la sanction administrative prévue par l’art. 51 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (LMJ ; RS 935.52), disposition selon laquelle le titulaire d’une concession qui contrevient à celle-ci peut être astreint au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’au triple du gain illicite (ATF 140 II 384). A aussi été reconnue la nature pénale des amendes infligées en application du droit des marchés publics (ATF 138 I 367 consid. 5.2 p. 373).

Par ailleurs, l'art. 4 du Protocole n° 7 à la CEDH doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci ait pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent (ATF 137 I 363 consid. 2.2 p. 366 avec renvoi à l'arrêt de la CourEDH Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, § 82).

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en matière de circulation routière à la suite de l'arrêt Zolotoukhine, l'application du principe ne bis in idem suppose en particulier que le juge saisi de la première procédure ait eu la possibilité d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. En raison des pouvoirs de décision limités des diverses autorités appelées à se prononcer sur les conséquences pénales et administratives d’une violation des règles de la circulation routière, cette condition n’est souvent pas remplie (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2 p. 368 ; Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2e éd., 2011, p. 329 s.). Le système dual prévu par la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR ; RS 741.01), dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de faits à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont ainsi successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes (ATF 137 I 363 consid. 2.4 p. 369 ; sur l’importance du point de savoir si la seconde sanction aurait pu aussi être prononcée par la première autorité saisie – auquel cas elle contrevient au principe ne bis in idem –, cf. aussi Frowein, in : Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3e éd., 2009, p. 715 in fine).

b) En l'occurrence, la question est de savoir si la sanction découlant de l'art. 191 al. 1 let. f LSP a un caractère pénal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.

Les mesures disciplinaires infligées aux professionnels de la santé, qui sont soumis à la surveillance de l'Etat, ont principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers elle, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent ainsi pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. En ce sens, les sanctions disciplinaires se distinguent des sanctions pénales. Par conséquent, au regard de ce qui précède, l'art. 191 al. 1 let. f LSP doit être considéré comme une sanction disciplinaire n'ayant pas un caractère pénal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, d'autant plus qu'il existe un lien direct entre la norme violée et la sanction (cf. consid. 4a/cc ci-dessus). Dans ces conditions, le cumul de la sanction prévue par l'art. 191 al. 1 let. f LSP avec celles du code pénal (art. 146 al. 2, 305bis ch. 1 et 22 ad 156 ch.1) n'est pas contraire au principe ne bis in idem, tel qu'il a été défini dans l'ATF 137 I 363. Il s'agit en effet de sanctions poursuivant des buts distincts, prononcées par des autorités différentes, ne disposant pas du même type de sanction et qui sont successivement amenées à statuer sur le même état de faits dans le contexte de procédures distinctes.

Pour ces différents motifs, le grief de violation du principe ne bis in idem doit donc être rejeté.

La recourante invoque que l'interdiction définitive de pratiquer la profession d'infirmière prononcée à son encontre, si elle est confirmée par le Tribunal, aura force de chose jugée, ce qui la contraindra à passer par la voie de la révision si elle entend déposer une nouvelle demande d'autorisation de pratiquer afin de reprendre son activité.

a) Traitant du réexamen des décisions, l'art. 64 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) a la teneur suivante:

"Art. 64 Principes

1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2 L'autorité entre en matière sur la demande :

a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit."

L’hypothèse de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD vise à prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et à adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("vrais nova"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués. L’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD ne concerne que les décisions aux effets durables (PE.2017.0285 du 8 janvier 2018 consid. 2a).

Quant à l'hypothèse prévue à l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, elle vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué ("pseudo-nova"), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il n'a découverts que postérieurement en dépit d'une diligence raisonnable – ce qu'il lui appartient de démontrer (PE.2017.0298 du 20 février 2018 consid. 2a et les références citées; PE.2016.0305 du 4 août 2017 consid. 4a; cf. également ATF 127 V 353 consid. 5b).

Dans les deux cas de figure de l'art. 64 al. 2 let. a et b LPA-VD, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant. Autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure (PE.2017.0298 précité consid. 2a; PE.2017.0285 précité consid. 2a et les références citées).

b) En l'espèce, l'on se trouverait dans l'hypothèse de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD; l'autorité intimée ayant relevé dans la décision attaquée la nécessité de vérifier, au terme de l'interdiction pénale de cinq ans prononcée à l'encontre de la recourante, les compétences professionnelles de cette dernière et d'analyser si le risque de récidive justifie toujours une interdiction de pratiquer. Partant, il appartiendra à la recourante de démontrer que ses aptitudes professionnelles et personnelles ont évolué après le prononcé de la décision attaquée et qu'elles sont de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité intimée ne tient pas pour établi que celle-ci ne disposera pas, au terme de l'interdiction pénale, des connaissances nécessaires ni qu'elle n'aura suivi aucune formation continue sur une période de cinq ans; l'autorité intimée ayant seulement précisé qu'elle devra s'assurer que les connaissances et aptitudes de la recourante répondent aux critères d'octroi exigés par la loi pour pouvoir continuer à exercer une activité d'infirmière, que ce soit à titre dépendant ou indépendant.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice devraient en principe être supportés par la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Celle-ci ayant été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront toutefois laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

Compte tenu de ses ressources, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 8 juin 2018; il convient dès lors de statuer sur l'indemnité due à son conseil d'office (art. 18 al. 5 LPA-VD; art. 39 al. 5 du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02] et art. 2 al. 4 du règlement du Tribunal cantonal du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3]).

Cette indemnité doit en l'occurrence être arrêtée sur la base du tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ). Dans sa liste des opérations du 21 novembre 2018, le conseil d'office de la recourante a annoncé avoir consacré un temps total de 7 heures et 39 minutes au traitement du dossier, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas S'agissant des débours, ceux-ci peuvent être arrêtés au montant forfaitaire de 100 fr. (art. 3 al. 3 RAJ), les photocopies, dont le nombre est inférieur à 500, entrant dans les frais généraux et n'ayant pas à être indemnisées. Compte tenu de la TVA au taux de 7.7%, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, l'indemnité de conseil d'office s'élève à 1'590.73 fr., arrondie à 1'591 fr.

L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendue attentive au fait qu'elle est tenue de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 7 mai 2018 par le chef du Département de la santé et de l'action sociale est confirmée.

III. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. L'indemnité d'office de Me Sébastien Thüler est fixée à 1'591 (mille cinq cent nonante-et-un) francs, TVA incluse.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 décembre 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.