TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 mars 2017
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Guy Dutoit et M. Antoine Rochat, assesseurs; Mme Liliane Subilia, greffière
Recourante
A.________ à ******** représentée par Me Amédée Kasser, avocat, à Lausanne
Autorité intimée
Département de la santé et de l'action sociale, représenté par le Service de la santé publique, Office du Médecin cantonal, à Lausanne
Tiers intéressé
B.________ à ********
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Département de la santé et de l'action sociale du 9 septembre 2016 (lui interdisant le parrainage de l'heure sur B.________)
Vu les faits suivants
A. A.________ exploite une entreprise de pompes funèbres. Elle a signé un contrat de parrainage avec B.________, qui exploite une radio locale.
Le 4 mai 2016, le Service de la santé publique, Office du Médecin cantonal (ci-après: le médecin cantonal) a écrit à B.________ qu'il avait été interpellé par la diffusion sur ses ondes depuis quelque temps d'une publicité pour l'entreprise A.________. Afin de vérifier le respect de l'art. 81 du règlement du 12 septembre 2012 sur les décès, les sépultures et les pompes funèbres (RDSPF; RSV 818.41.1), il demandait des informations quant au contenu exhaustif de la publicité et quant à la fréquence de diffusion.
B.________ a fourni les renseignements demandés le 9 mai 2016. Elle a tout d'abord précisé que le texte diffusé était un spot de sponsoring (appelé aussi parrainage) et non de publicité. Le texte était le suivant: "*L'heure exacte avec A.________ à ********, un soutien réconfortant dans les moments difficiles: *******.ch". B.________ a joint à son courrier la fiche du spot, le détail de sa planification et une clé USB contenant l'enregistrement dudit spot de sponsoring. Il en ressort que ce spot dure 8 secondes et qu'il a été diffusé 66 fois en mai 2016.
B. Le 2 juin 2016, le médecin cantonal a adressé un courrier à A., concernant notamment un spot de sponsoring en faveur de la société précitée diffusé sur B., depuis plusieurs mois (en particulier 66 fois durant le mois de mai 2016). Il y indiquait qu’il considérait que cette diffusion contrevenait à l’art. 81 al. 2 let. b RDSPF et demandait à la société précitée de contacter B.________ dans les plus brefs délais afin de mettre un terme à cette publicité.
Le 14 juin 2016, A.________ a contesté le bien-fondé du courrier du 2 juin 2016 et a requis une décision en bonne et due forme avec l’indication des voies de recours.
C. Le 4 juillet 2016, A.________ a interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du 2 juin 2016, soutenant en substance que l’interprétation faite par le médecin cantonal de l’art. 81 RDSPF restreignait de façon injustifiée sa liberté économique et contrevenait au principe de proportionnalité. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2016.0097.
Le Service de la santé publique s’est déterminé le 21 juillet 2016 et a conclu à l’irrecevabilité du recours, respectivement à la suspension de la cause afin de permettre au Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département), seul habilité selon lui à statuer en la matière, de rendre une décision susceptible de recours conformément à l'art. 73a de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; RSV 800.01); il estimait que le courrier du 2 juin 2016 ne pouvait être considéré comme une décision.
D. Le 9 septembre 2016, le chef du département a rendu une décision constatant que A.________ violait l’art. 81 al. 2 RDSPF et lui demandant de contacter B.________ dans les plus brefs délais afin de mettre un terme à la diffusion du parrainage. Il estimait que, par son parrainage, A.________ escomptait un effet promotionnel et d'image. La distinction entre le parrainage et la publicité ne jouait dès lors aucun rôle, le message diffusé étant clairement de nature publicitaire. La diffusion était en outre à large échelle et systématique, puisque en extrapolant des éléments au dossier, le parrainage aurait été diffusé quelque 1'914 fois entre le 1er janvier 2014 et fin mai 2016.
E. Le 10 octobre 2016, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision du 9 septembre 2016, en concluant à son annulation. Elle estime que l'interprétation faite par le chef du département (ci-après aussi: l'autorité intimée) de l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF restreint de façon injustifiée sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et contrevient au principe de proportionnalité consacré à l'art. 5 al. 2 Cst. En application de ce principe, il aurait fallu éventuellement réduire la fréquence de diffusion, mais non supprimer toute possibilité de diffusion. Si toute publicité à large échelle était interdite, cela signifierait que serait aussi interdite la publicité dans les journaux ou sur internet. Elle cite à cet égard l'exemple du site "hommages.ch" qui mentionne toujours sur sa page d'accueil l'annonce d'une entreprise de pompes funèbres. A titre subsidiaire, la recourante relève que l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF viole l'art. 27 Cst. en imposant des restrictions inadmissibles à la publicité des entreprises de pompes funèbres. La recourante met en doute que cette disposition constitue une base légale suffisante au sens de l'art. 36 Cst.
Le 8 novembre 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle estime que la base réglementaire qui restreint la marge de manœuvre des entreprises de pompes funèbres lorsqu'elles font de la publicité est suffisante vu que l'atteinte à la liberté économique est faible. Elle souligne que ces entreprises peuvent en tout temps faire de la publicité en indiquant la nature de leurs prestations, leur parcours professionnel et leurs horaires d'ouverture par voie de presse, de médias électroniques ou sur d'autres supports, pour autant que les informations soient objectives et véridiques. En l'espèce, ce n'est pas le contenu mais la fréquence de la diffusion du parrainage qui est problématique.
F. Par arrêt du 23 novembre 2016 dans la cause GE.2016.0097, la CDAP a admis le recours et annulé la décision du médecin cantonal du 2 juin 2016.
G. Le 1er décembre 2016, la recourante a déposé un mémoire complémentaire et confirmé les conclusions de son recours. Elle conteste l'affirmation selon laquelle l'art. 81 RDSPF autoriserait uniquement une publicité portant sur les prestations, le parcours professionnel et les horaires d'ouverture. A son sens, une publicité allant au-delà de celle prévue par l'art. 81 al. 1 RDSPF est autorisée dans les limites de l'art. 81 al. 2 RDSPF, faute de quoi cet alinéa 2 n'aurait pas de sens. Par ailleurs, une annonce publicitaire publiée tous les jours dans quatre ou cinq quotidiens serait diffusée à une plus large échelle et de façon plus systématique que ses spots de parrainage. Elle cite par exemple le cas du journal "24Heures", qui est lu par 168'000 personnes, alors que les auditeurs de B.________ ne sont que 55'000.
L'autorité intimée s'est déterminée le 9 janvier 2016 et a maintenu ses conclusions. Elle expose que l'art. 81 al. 2 RDSPF exige que la publicité soit diffusée de manière non envahissante, peu importe le support utilisé; il s'agit de lire et d'interpréter les deux alinéas de l'art. 81 RDSPF cumulativement et non alternativement. De plus, la diffusion à large échelle et systématique d'une publicité dans un journal à gros tirage ne peut être comparée à la diffusion à large échelle et systématique d'une publicité et/ou parrainage radiophonique. Dans le premier cas, le lecteur conserve une certaine maîtrise de l'information. Il peut en tout temps choisir de faire abstraction du message publicitaire, car la lecture sollicite sa participation active. Dans le second cas en revanche, l'auditeur subit le message publicitaire et est, pour ainsi dire, captif.
La recourante a produit des observations finales le 1er février 2017.
H. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
a) L’art. 4 LSP dispose que "Sous réserve des pouvoirs du Conseil d'Etat, le département propose et met en œuvre la politique sanitaire du canton. Il assure l'exécution des lois, ordonnances, arrêtés et règlements fédéraux et cantonaux, ainsi que des conventions cantonales et intercantonales d'ordre sanitaire".
Concernant plus spécialement les pompes funèbres, la LSP dispose ce qui suit:
"Art. 73a Entreprises de pompes funèbres
1 L'exploitation d'une entreprise de pompes funèbres est soumise à l'autorisation du département.
2 Le responsable de l'entreprise doit:
a. avoir l'exercice des droits civils;
b. ne pas avoir été condamné pour un crime ou un délit incompatible avec l'exercice de cette fonction;
c. n'être débiteur d'aucun acte de défaut de biens, provisoire ou définitif;
d. être au bénéfice d'une expérience jugée suffisante;
e. bénéficier d'un état physique et psychique qui lui permet d'assumer les charges liées à cette activité.
3 Les exigences minimales concernant les locaux, le matériel et les véhicules dont l'entreprise doit disposer sont fixées par le département.
4 L'autorisation peut être retirée lorsque les conditions de son octroi ne sont pas ou plus remplies. Le département décide après avoir pris l'avis du service en charge de la santé publique. L'intéressé doit pouvoir se déterminer. Le retrait à titre de sanction administrative (art. 191) est réservé.
Art. 73b Règles et usages professionnels
1 Le Conseil d'Etat soumet les entreprises de pompes funèbres à des règles et usages professionnels".
L'art. 81 RDSPF, consacré à la publicité, dispose ce qui suit:
"1 Les entreprises de pompes funèbres peuvent rendre publiques, par voie de presse, médias électroniques ou autres supports similaires, les informations objectives et véridiques se rapportant à leur activité, notamment:
a. la nature de leurs prestations;
b. leur parcours professionnel;
c. leurs horaires d’ouverture.
2 Les procédés suivants sont interdits:
a. les envois de publicité au domicile des proches d’une personne décédée, sous quelque forme que ce soit, à moins d’avoir été sollicités par les intéressés;
b. la diffusion à large échelle et de façon systématique ou l’envoi indistinct de feuilles publicitaires sur format papier ou électronique;
c. les indications pouvant induire le public en erreur quant aux services fournis ou au statut de l’entreprise;
d. l’utilisation de la mention "officiel" par une entreprise privée;
e. toute mention susceptible de porter atteinte à la réputation d’une entreprise concurrente;
f. toute forme de publicité qui, par son aspect, ses dimensions ou son contenu présente un caractère manifestement excessif ou choquant; est réputée excessive toute publicité tapageuse qui se manifeste par des superlatifs ou prend des formes exagérées, notamment liées à des rabais ou à des comparaisons de prix.
3 Lorsque la publicité d’une entreprise de prévoyance funéraire fait apparaître que celle-ci est associée ou liée par contrat ou convention avec une ou des entreprises de pompes funèbres, sa publicité est soumise aux règles prévues aux alinéas 1 et 2 ci-dessus".
b) L'art. 27 al. 1 Cst. garantit la liberté économique. Cette liberté comprend le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Elle protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités).
Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase Cst. a contrario;), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale (ATF 136 I 1 consid. 5.1; ATF 131 I 333 consid. 4; ATF 129 I 173 consid. 2.2; arrêt TF 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.1 et les arrêts cités). Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé - règle d'aptitude -, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive - règle de nécessité -; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public - proportionnalité au sens étroit - (ATF 138 I 331 consid. 7.4.3.1, 137 I 167 consid. 3.6). Sont admissibles les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) (ATF 140 I 218 consid. 6.2; ATF 132 I 97 consid. 2.1; ATF 125 I 322 consid. 3a; arrêt TF 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 140 I 218 consid. 6.2 et les arrêts cités).
d) Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54, 78 consid. 2.4 p. 83; 139 III 78 consid. 4.3 p. 81/82; 138 II 105 consid. 5.2 p. 107/108, 217 consid. 4.1 p. 224, 440 consid. 13 p. 453, 557 consid. 7.1 p. 565/566, et les arrêts cités).
En l'espèce, est litigieuse la diffusion sur les ondes d'une radio locale du texte suivant: "*L'heure exacte avec A.________ à ********, un soutien réconfortant dans les moments difficiles: *******.ch". Il ressort de la fiche du spot que ce dernier dure 8 secondes et qu'il est généralement diffusé 3 fois par jour, du lundi au vendredi, l'horaire variant de semaine en semaine. A cet égard, la recourante ne conteste pas que le parrainage soit considéré comme de la publicité, ni qu'il a été diffusé environ 1'914 fois entre le 1er janvier 2014 et fin mai 2016. Elle conteste en revanche l'appréciation selon laquelle sa diffusion contreviendrait à l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF et, subsidiairement, le fait que l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF disposerait d'une base légale suffisante au regard de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst.
a) L'art. 73b LSP donne mandat au Conseil d'Etat de soumettre les entreprises de pompes funèbres à des règles et usages professionnels. Les travaux préparatoires de la LSP ne précisent pas le cadre de ces règles et usages professionnels (cf. Bulletin du Grand Conseil du 20 mai 1985 p. 409 ss), mais il est communément admis que le règlement de la publicité relève des règles et usages professionnels (cf. par exemple art. 12 let. d de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [Loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61]). La question se pose à ce stade de savoir si un mandat aussi général que celui de l'art. 73b LSP peut justifier d'interdire "la diffusion à large échelle et de façon systématique" de messages publicitaires. Selon la recourante, en l’absence d’une disposition analogue à celle de l'art. 82 al. 1 LSP, aux termes duquel "les professionnels de la santé doivent s'abstenir de toute publicité qui n'est pas objective et ne répond pas à l'intérêt général. Cette publicité ne doit en outre ni importuner ni induire en erreur", l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Cette argumentation ne peut pas être suivie. Dès lors que le Conseil d’Etat avait pour mandat de fixer des règles professionnelles - dont on a vu ci-dessus qu’elles englobaient les règles relatives à la publicité - il pouvait aussi fixer un cadre à la publicité effectuée par les entreprises de pompes funèbres. La base légale restreignant la liberté économique des entreprises de pompes funèbres est par conséquent suffisante.
Sur le plan de l’intérêt public, il convient de souligner que les entreprises de pompes funèbres ont en général affaire à des personnes fragilisées, traversant une épreuve difficile. Il est important que ces types d’entreprises n’utilisent pas des procédés pouvant porter atteinte à la dignité de la profession. On peut se référer à la situation des personnes qui exercent une profession libérale. La jurisprudence considère depuis longtemps que les cantons peuvent être plus restrictifs envers elles qu'à l'égard des commerçants et des industriels. Ces personnes sont tenues d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Elles ne doivent en particulier pas user de moyen de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui mettrait l'accent sur le côté pécuniaire de leur activité, qui serait tapageuse, mercantile ou trompeuse (cf. ATF 104 Ia p. 473 consid. 2 p. 475 s. et les nombreuses références citées, précisant aussi que de telles restrictions sont destinées à protéger non seulement la dignité des professions libérales pour elle-même, mais encore les intérêts du public en général). De l’avis du tribunal, il apparaît que les entreprises de pompes funèbres sont, à l’instar des professions libérales, tenues d'adopter une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Des restrictions quant à la manière dont la publicité est diffusée sont dès lors parfaitement légitimes du point de vue de l’intérêt public poursuivi.
Sur le plan de la proportionnalité, l’interdiction de "la diffusion à large échelle et de façon systématique" est en soi admissible. Ce n'est pas toute diffusion publicitaire qui est interdite, mais uniquement celle "à large échelle et de façon systématique". A cet égard, la recourante expose que le Tribunal fédéral a admis qu'une publicité (pour une étude d'avocats) n'était pas illicite du seul fait qu’elle était facilement accessible au public. Elle en déduit qu'il n'y a donc pas de raison de limiter la diffusion systématique de publicité en rapport avec des entreprises de pompes funèbres. Certes, dans l'ATF 139 II 173 consid.7.2 (traduit in JT 2014 I 53), le Tribunal fédéral a relevé qu'un panneau extérieur de grand format et bien visible, mentionnant la présence d'une étude d'avocat, n'est pas interdit a priori. Dans ledit arrêt, la Haute Cour a cependant considéré que, de par sa taille, le fait qu'elle était lumineuse et son placement sur une façade donnant sur un carrefour très fréquenté, la publicité en question ne satisfaisait pas à l'exigence de retenue, quand bien même elle ne contenait que des éléments objectifs (nom de l'étude avec adjonction "avocats et notaires"). Une certaine retenue reste ainsi de toute façon nécessaire. L'interdiction de "la diffusion à large échelle et de façon systématique" n'est ainisi pas disproportionnée.
b) Il convient encore d'examiner si l'interprétation faite par l'autorité intimée de la notion de "diffusion à large échelle et de façon systématique" peut être confirmée dans le cas présent.
Il ressort de la fiche du spot litigieux que celui-ci est généralement diffusé trois fois par jour, du lundi au vendredi, l'horaire variant de semaine en semaine. Il a été diffusé près de 1'914 fois entre le 1er janvier 2014 et fin mai 2016. Cette fréquence et ce rythme de diffusions par jour ouvrable ont amené l’autorité intimée à considérer - à juste titre - qu’il s’agissait d’une diffusion "systématique". Même sans tenir compte du fait qu’il est peut être courant d’avoir une radio allumée en continu, notamment dans les établissements publics, ou autres lieux publics tels que des magasins ou fitness par exemple, les auditeurs qui n'écoutent la radio qu'à leur domicile, et même pas de manière ininterrompue, auront nécessairement entendu de très nombreuses fois le spot litigieux, au vu de la fréquence et surtout de la durée de diffusion. Il est également exact de considérer qu’il s’agit d’une "diffusion à large échelle", dès lors qu’il s’agit de faire circuler très largement sur des ondes radio une information sans qu’un comportement actif ne soit nécessaire de la part de l'auditeur qui va être touché par cette information. En effet, contrairement à ce qui est le cas pour un site internet ou un journal, face auxquels le lecteur conserve une certaine maîtrise de l'information, pouvant en tout temps choisir de ne pas lire le message publicitaire, l'auditeur subit le message publicitaire et ne peut que difficilement s'y soustraire. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a considéré qu’on était en l’espèce en présence d’une diffusion à large échelle et de façon systématique.
Il ne revient en revanche pas au tribunal de céans de fixer une grille de diffusion, avec une durée déterminée. Le tribunal se limitera donc en l'occurrence à confirmer la position de l'autorité intimée, selon laquelle 1'914 diffusions sur une période de 29 mois correspondent à l'évidence à la notion de "diffusion à large échelle et de façon systématique", interdite par l'art. 81 al. 2 let b RDSPF.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté, aux frais de la recourante, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Département de la santé et de l'action sociale du 9 septembre 2016 est confirmée.
III. L'émolument judiciaire, arrêté à 1’000 (mille) francs, est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 13 mars 2017
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.