TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 août 2016
Composition
M. Guillaume Vianin, président; MM. Jean-Daniel Beuchat et Claude Bonnard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X________Sàrl, à 1********, représentée par Me Jean de Gautard, avocat à Vevey.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population, à Lausanne.
Objet
Divers
Recours X________Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 décembre 2015 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A. X________Sàrl est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 21 août 2012. Elle a son siège à 1******** et a pour but: «toute activité dans le domaine de la construction et du bâtiment, en particulier les travaux de plâtrerie, peinture, décorations d'intérieur, rénovation ainsi que nettoyage». Elle a pour associé-gérant A.Y________ et pour directeur, B. Y________. Par contrat du 24 septembre 2015, elle s’est fait sous-traiter par Z________, à 2********/FR, les travaux d’isolation périphérique du bâtiment «Résidence C________», à 3********.
B. Un contrôle opéré sur le chantier de construction du bâtiment en question, le 21 octobre 2015, a révélé la présence de deux ressortissants étrangers effectuant des travaux d’isolation de façade sans être au bénéfice d’une autorisation de travail en Suisse: D. E________et F. G________. Joint par téléphone, B. Y________ a confirmé aux enquêteurs que tous deux travaillaient au service de X________Sàrl, ce depuis une semaine, respectivement deux semaines. Le 19 novembre 2015, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé X________Sàrl de ce qu’elle avait été dénoncée et lui a imparti un délai pour se déterminer. Le 1er décembre 2015, X________Sàrl a expliqué que les services d’D. E________lui avaient été prêtés par H________ Sàrl, à 4********, dont l’intéressé serait salarié, et qu’elle n’avait jamais employé F. G________, qui est un cousin du directeur et se serait limité à conduire son collègue sur le chantier.
Le 16 décembre 2015, le SDE a notifié à X________Sàrl une première décision, dont le dispositif est le suivant:
« 1. X________Sàrl doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
Par une seconde décision du même jour, le SDE a mis les frais du contrôle à la charge de X________Sàrl, dans la mesure suivante:
« L’entreprise X________Sàrl doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1’150.- (11 h 30 x CHF 100.-).»
C. Le 13 janvier 2016, X________Sàrl a adressé au SDE une correspondance, qui a été ultérieurement traitée comme un recours contre les deux décisions du 16 décembre 2015. Elle a maintenu n’avoir employé ni D. E________, ni F. G________, expliquant, dans ce second cas, que l’intéressé avait été confondu avec le dénommé F. I________, qui devait effectivement débuter son activité sur le chantier le 21 octobre 2015 mais n’avait pas pu le faire pour cause de maux de dos. Le 19 février 2016, X________Sàrl, par la plume de son conseil, a requis du SDE qu’il rapporte ses deux décisions; cette correspondance a été transmise, avec celle du 13 janvier 2016, au Tribunal cantonal comme objet de sa compétence.
Le 21 mars 2016, X________Sàrl a confirmé son recours contre les deux décisions du 16 décembre 2015, dont elle demande l'annulation. Le 22 mars 2016, le recours dirigé contre la sommation (première décision du 16 décembre 2015) a été enregistré sous n°PE.2016.0105. Le 23 mars 2016, le recours contre les frais de contrôle (seconde décision du 16 décembre 2015) a été enregistré sous n°GE.2016.0037.
L’avance de frais requise dans la cause n°PE.2016.0105 n’ayant pas été effectuée, le Tribunal cantonal, par arrêt du 29 avril 2016, a déclaré le recours irrecevable et rayé la cause du rôle, sans frais, ni dépens. Cet arrêt n’a pas été attaqué et est aujourd’hui définitif.
L’instruction de la cause n°GE.2016.0037 s’est poursuivie. Dans sa réponse du 23 juin 2016, le SDE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP, pour sa part, a renoncé à se déterminer.
Le 4 juillet 2016, la recourante a déposé une réplique.
D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
Le recours interjeté contre la sommation invitant la recourante, en sa qualité d’employeur, à respecter ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère, ayant été déclaré irrecevable, la cause a exclusivement trait dans le cas d’espèce à la condamnation de la recourante aux frais du contrôle effectué le 21 octobre 2015.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence de l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3).
b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le paiement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
Dans un arrêt du 12 février 2016 rendu au terme d'une coordination selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1), la Cour de céans a retenu qu'il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge (affaire GE.2015.0095 consid. 2).
En l’occurrence, la recourante met en avant plusieurs éléments pour s’opposer à la décision attaquée.
a) Tout d’abord, la recourante reconnaît qu’D. E________, ressortissant arménien au bénéfice d’une autorisation de séjour pour requérant d’asile, mais sans avoir le droit de travailler en Suisse, effectuait des travaux d’isolation sur le chantier de l’immeuble d’3******** lorsque celui-ci a été contrôlé. B. Y________ a admis dans un premier temps que ce dernier était l’employé de la recourante depuis une semaine et rémunéré à hauteur de 24 fr. de l’heure. Par la suite, la recourante a nié ce qui précède, expliquant qu’il était au service de H________ Sàrl et que cette entreprise avait en quelque sorte prêté son employé en compensation des heures qu’elle-même avait faites. A l’appui de son allégation, la recourante a en outre produit un contrat de mission conclu le 19 octobre 2015 entre J________ SA, à 5********, qui serait l’employeuse d’D. E________, et H________ Sàrl, qui louerait les services de ce dernier. Ce contrat n’est cependant d’aucun intérêt puisqu’il a trait à une mission à effectuer à 6********/VS, alors qu’D. E________a été surpris sur un chantier situé à 3********. Du reste, l’intéressé a lui-même admis, lors de son interpellation, qu’il travaillait sur ce chantier depuis plus d’un mois, comme aide plâtrier-peintre pour le compte de la recourante. Il a ajouté avoir déjà travaillé pour la recourante par le passé et n’a fait allusion à aucune autre entreprise. Les explications de la recourante ne peuvent par conséquent être retenues.
b) Il en est de même des explications fournies en second lieu au sujet de F. G________, ressortissant serbe dépourvu d’autorisation de séjour et de travail en Suisse. Dans un premier temps, B. Y________ a expliqué aux enquêteurs qu’il s’agissait de son cousin – aucune confusion n’est donc possible – et a reconnu qu’il travaillait depuis deux semaines pour l’entreprise pour un salaire de 200 fr. par jour. La recourante a par la suite expliqué que F. G________ n’avait en fait jamais été son employé, mais qu’il s’était borné à conduire D. E________sur le chantier, le jour où le contrôle a été effectué. Pour justifier cette allégation, la recourante a expliqué que B. Y________ avait, lors de son téléphone avec les enquêteurs, confondu l’intéressé avec un autre employé, F. G________, qui devait effectivement débuter ce jour-là son activité sur le chantier d'3********, mais avait été retenu par des maux de dos. Dans la mesure où B. Y________ a bien précisé aux enquêteurs que F. G________ était son cousin, cette confusion apparaît des plus douteuses.
c) Quoi qu’il en soit, force est de constater que la décision du 16 décembre 2015 sommant la recourante de respecter ses obligations en matière d’engagement de personnel étranger est entrée en force, le recours dirigé contre celle-ci ayant été déclaré irrecevable. Par conséquent, la sanction étant définitive, on doit tenir pour acquis que la recourante a manqué à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à I'art. 6 LTN. Or, comme indiqué ci-dessus (consid. 2c), il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge. En l'espèce, les frais occasionnés par le contrôle du 21 octobre 2015 ne peuvent donc qu’être mis à la charge de la recourante. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures ni le tarif appliqué, la mise à sa charge des frais étant contesté seulement dans son principe. Ainsi, la seconde décision du 16 décembre 2015, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", doit être confirmée.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 16 décembre 2015 (facturation des frais de contrôle), est confirmée.
III. Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de X________Sàrl.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 août 2016
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.