TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 février 2011
Composition
M. Pierre Journot, président; M. Eric Brandt et Mme Danièle Revey, juges
recourante
Fondation vaudoise Jérémine, Lugeon et Rabot pour la géologie, représentée par Institut de géomatique et d'analyse du risque, Bâtiment Amphipôle bureau 334, à Lausanne,
autorité intimée
Autorité de surveillance des fondations,
Objet
Décision de l'Autorité de surveillance des fondations du 17 novembre 2009 (amende)
Vu les faits suivants
A. La Fondation vaudoise Jérémine, Lugeon et Rabot pour la géologie est issue de la fusion, par absorption dans la Fondation vaudoise pour la géologie, de trois autres fondations dont le but, les statuts et le conseil de fondation (issu pour l'essentiel de l'Institut de géologie et paléontologie de l'Université de Lausanne) étaient similaires. Le nouveau nom de la fondation et ses nouveaux statuts ont fait l'objet d'une inscription au Registre du commerce en date du 9 décembre 2003, suite à la décision de l'autorité de surveillance des fondations du 8 décembre 2003 entérinant les nouveaux statuts. Le but statutaire de la fondation est de contribuer financièrement au développement de la science géologique à l'Université et au Musée de géologie de Lausanne. Depuis juin 2008, l'adresse de la fondation inscrite au Registre du commerce est "c/o Institut de Géomatique et d'Analyse du risque, Bâtiment Amphipôle, 1015 Lausanne". Précédemment, l'adresse inscrite était celle du Rectorat de l'université.
Selon l'art. 5 des statuts, le conseil de fondation est constitué d'un professeur de géologie, qui assume la présidence, du directeur du Musée de géologie et d'un autre membre désigné par le Conseil d'État (en l'occurrence le Directeur général - à l'époque des nouveaux statuts - de l'enseignement supérieur). En octobre 2007, le remplacement du professeur Guex par le Professeur Jaboyedoff, de l'Institut de Géologie, a été approuvé par les deux autres membres du conseil de fondation, ce dont le professeur Guex a informé l'Autorité de surveillance des fondations par lettre du 25 octobre 2007 et le Registre du commerce par lettre du 1er novembre 2007.
B. A réception d'une circulaire de l'Autorité de surveillance des fondations, le professeur Guex a, par fax du 7 avril 2008, invité cette autorité à s'adresser au professeur Jaboyedoff. Répondant par lettre du même jour, l'Autorité de surveillance des fondations a indiqué que les modifications devaient être opérées au Registre du commerce puis, par lettre du 22 avril 2008, elle a imparti au Professeur Jaboyedoff, à son adresse à l'Institut de Géomatique et d'Analyse du Risque (IGAR), un délai au 31 mai 2008 pour mettre à jour les inscriptions au Registre du commerce, menaçant à défaut de prononcer une amende à l'encontre de chaque membre du conseil de fondation. Par courriel du 28 avril 2008, Carole Schroker, secrétaire de l'IGAR, a répondu que le professeur Jaboyedoff, s'agissant du Registre du commerce, "me dit qu'il y est déjà inscrit car il s'occupe d'une autre fondation ou société et qu'il n'a pas besoin de s'inscrire deux fois. Pouvez-vous communiquer votre numéro de téléphone direct afin que je puisse vous contacter directement". Suite à une nouvelle lettre de l'Autorité de surveillance des fondations du 5 mai 2008 qui indiquait à l'IGAR, à l'attention de "Mme Schoker", qu'il fallait modifier au Registre du commerce l'adresse du Rectorat, radier le professeur Guex et inscrire le Professeur Jaboyedoff, les modifications correspondantes ont été publiées dans la feuille des avis officiels du 27 juin 2008.
C. En 2009, l'Autorité de surveillance des fondations a adressé à la fondation, toujours à l'adresse de l'IGAR, diverses correspondances dont la teneur est la suivante :
" N/réf. 102094 Lausanne, le 13 juillet 2009
Documents relatifs à l’exercice comptable 2008 - sommation
Madame, Monsieur,
Nous constatons que, vous n’avez pas déposé les pièces afférentes à l’exercice comptable susmentionné dans le délai imparti (six mois qui suivent la clôture de chaque exercice comptable).
Dès réception de la présente, un ultime délai de trente jours vous est accordé pour nous adresser ces documents.
Nous attirons votre attention sur le fait qu’un émolument de CHF 300.- sera facturé à la Fondation qui ne respectera pas ce dernier délai.
Vous trouverez sur notre site Internet www.vd.ch/asf les aide-mémoire relatifs à la présentation des comptes annuels.
Pour les fondations classiques, une proposition d’annexe aux comptes y est également à disposition. Si vous ne disposez pas d’un accès à internet, vous pouvez contacter notre secrétariat afin d’obtenir lesdits documents sous format papier.
Pour les fondations de prévoyance présentant un découvert, il est impératif que le rapport de l’expert nous soit adressé dans le même délai.
Nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur, nos salutations distinguées."
Ensuite, une facture, avec bulletin de versement dans la partie inférieure, a été adressée à la fondation le 24 août 2009. Sa teneur est la suivante:
" FACTURE N° 2009000374 Lausanne, le 24/08/2009
Madame, Monsieur,
En ne déposant pas vos documents dans les délais prescrits, vous avez enfreint les dispositions de l’article 11 du règlement du 30 avril 2008 sur la surveillance des fondations.
La présente décision peut faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public, Avenue Eugène Rambert 15, 1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours dès sa notification.
Nous attirons votre attention sur le fait que la facturation des frais ne vous dispense pas de l’obligation de nous adresser les documents comptables. A défaut d’envoi de votre part dans les 30 jours dès réception de la présente, l'Autorité de surveillance prononcera les sanctions prévues par le règlement sur la surveillance des fondations.
Veuillez agréer, Madame, Monsieur, nos salutations distinguées.
300.00
MONTANT DE LA FACTURE PAYABLE A 30 JOURS NET CHF 300.00
Une nouvelle facture avec bulletin de versement a été expédiée dans la teneur suivante :
FACTURE N° 2009001622 Lausanne, le 17/11/2009
Madame, Monsieur,
En ne déposant pas vos documents dans les délais prescrits malgré une sommation, vous avez enfreint les dispositions légales du droit des fondations. En application de l’article 10, chiffre 9 du règlement du 30 avril 2008 sur la surveillance des fondations, nous vous facturons une amende s’élevant à CHF 500.00.
La présente décision peut faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public, Avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours dès sa notification.
Nous attirons votre attention sur le fait que l’amende ne vous dispense pas de l’obligation de nous adresser les documents comptables. A défaut d’envoi de votre part dans les 30 jours dès réception de la présente, l‘Autorité de surveillance prononcera d’autres sanctions prévues par le règlement sur la surveillance des fondations.
Veuillez agréer, Madame, Monsieur, nos salutations distinguées
500.00
MONTANT DE LA FACTURE PAYABLE A 30 JOURS NET CHF 500.00
Par courriel du 25 novembre 2009, la secrétaire déjà citée de l'IGAR a écrit à l'Autorité de surveillance des fondations qu'une amende de 300 fr. avait déjà été payée le 24 septembre dernier et que les comptes 2008 avaient déjà été envoyés par l'organe de contrôle. Elle demandait pour quelle année la fondation recevait encore une amende. Le 25 novembre 2009, l'Autorité de surveillance des fondations a répondu ce qui suit :
"En date du 24 août 2009, nous vous avons adressé des frais de sommation à raison de CHF 300.- pour non présentation des comptes 2008.
En date du 17 novembre 2009, une amende de CHF 500. - vous a été adressée attendu que les comptes 2008 ne nous ont toujours pas été remis, ni par votre entremise, ni par celle de la Fiduciaire Temko".
D. Par lettre du 10 décembre 2009, toujours sous la signature de Carole Schroker, secrétaire de l'IGAR, la fondation a recouru contre l'amende de 500 fr. en exposant que l'amende avait été payée dans les délais et les comptes expédiés, "seulement nous n'avons aucune preuve car ils ont été expédiés par courrier normal".
L'Autorité de surveillance des fondations a répondu au recours en date du 18 février 2010. Elle conclut à l'irrecevabilité du recours ainsi qu'à son rejet dans la mesure où il est recevable. Elle allègue que le rapport de l'organe de révision pour l'exercice 2008 lui est parvenu le 11 décembre 2009 et que par lettre du 15 décembre 2009, elle en a accusé réception en demandant les documents manquants (un deuxième exemplaire du rapport de l'organe de révision et des comptes ainsi que le procès-verbal entérinant les comptes). Ce dernier document a encore été réclamé par lettre du 28 janvier 2010.
E. Le Tribunal a statué dans une composition à trois juges, selon l’art. 33 al. 1 let. b du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1). Comme cette affaire soulève une question de principe, elle a été délibérée le 22 février 2011 dans le cadre de la procédure de coordination régie par l’art. 34 ROTC, avec le concours des Juges cantonaux Isabelle Guisan, présidente, Pierre-André Berthoud, Alain Zumsteg, Eric Brandt, Pierre Journot, Vincent Pelet, François Kart, Danièle Revey, Robert Zimmermann, Pascal Langone, Xavier Michellod, Rémy Balli, Imogen Billotte et Mihaela Amoos, siégeant dans la composition plénière de la IIIème Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (art. 30 al. 2 ROTC).
La section saisie de la présente cause a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours en faisant valoir que ce dernier n'a pas été signé par une personne habilitée à représenter valablement la fondation recourante.
Il est exact que le recours est signé par la secrétaire de l'Institut du géomatique et d'analyse du risque et que d'après le Registre du commerce, seul le Professeur Jaboyedoff est habilité à signer, avec signature individuelle. Cette situation n'entraîne cependant pas l'irrecevabilité du recours. Contrairement à l'art. 31 de l'ancienne loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), qui exigeait que le recours soit accompagné de la décision attaquée et de la procuration du mandataire qui n'est ni avocat ni agent d'affaires, la disposition correspondante de l'art. 79 de la nouvelle loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, ne mentionne plus, comme annexe obligatoire du recours, que la décision attaquée. Selon l'art. 16 al. 3 LPA-VD, l'autorité peut exiger du représentant qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite. Il s'agit donc d'une simple faculté. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'exiger une telle procuration car déjà devant l'autorité intimée, c'est la secrétaire de l'institut en question qui a répondu elle-même sous sa signature aux correspondances que l'autorité intimée avait adressées au Professeur Jaboyedoff, ce à quoi l'autorité intimée n'a rien trouvé à redire: elle s'est d'ailleurs adressée à ladite secrétaire dans sa lettre du 5 mai 2008. On rappellera en outre que même sous l'empire de l'ancienne LJPA, la jurisprudence considérait qu'un prononcé d'irrecevabilité pour défaut de procuration violait l'interdiction du formalisme excessif lorsque le mandataire procédait déjà devant l'autorité intimée et que celle-ci lui a adressé des notifications (RE.1992.0021 du 19 août 1992).
La recourante fait valoir que les comptes ont été expédiés à temps mais qu'elle ne peut le prouver parce qu'ils ont été expédiés par courrier normal. De son côté, l'autorité intimée allègue qu'elle a reçu les comptes le 11 décembre 2011; elle verse au dossier une copie de la page de garde du rapport de l'organe de contrôle qui porte un timbre humide de cette date. Pour résoudre cette contradiction entre une déclaration de la recourante et une pièce que l'autorité intimée a constituée elle-même, il conviendrait d'interpeller l'organe de contrôle. On peut toutefois renoncer à cette mesure d'instruction parce que le recours doit être admis pour un autre motif qui tient à l'exigence d'une base légale.
L'autorité intimée aborde elle-même, dans sa réponse au recours du 18 février 2010, la question de la base légale qui fonde selon elle la décision attaquée, qui prononce une amende.
a) On rappellera tout d'abord la jurisprudence relative à la loi vaudoise du 18 décembre 1934 chargeant le Conseil d'Etat de fixer, par voie d'arrêtés, les émoluments à percevoir pour les actes ou décisions émanant du Conseil d'Etat ou de ses départements (LEMO; RSV 172.55) ainsi qu'au règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1).
Le tribunal a ainsi rappelé (v. p. ex. FI.2008.0042 du 27 novembre 2008, et la jurisprudence fédérale citée) que selon le principe de la légalité, tout acte étatique doit reposer sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par l’organe compétent au regard de l’ordre constitutionnel. La délégation de compétences législatives à l’exécutif ou à un autre organe est admissible, pour autant qu’elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu’elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu’elle soit limitée à un domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière importante.
En matière fiscale, le principe même du prélèvement de l'impôt ou d'une taxe causale doit reposer sur une base légale formelle, celle-ci devant être adoptée par le législateur. Pour les taxes causales, les exigences du principe de la légalité peuvent être réduites lorsqu'il est possible de contrôler que leur montant respecte le principe de la couverture des frais et le principe d'équivalence. Toutefois, les exigences en matière de base légale ne sont assouplies qu'en ce qui concerne la mesure et le barème de la taxe. En revanche, l'objet de la taxe et le cercle des personnes assujetties doivent être définis par une base légale formelle, celle-ci devant être adoptée par le législateur, quand bien même le principe de la couverture des frais et le principe d'équivalence seraient respectés.
b) Comme le rappelle l'arrêt AC.2007.0257 du 8 mai 2009, le tribunal a considéré, aussi bien en procédant à une interprétation historique qu'en adoptant une approche téléologique, que la LEMO ne constituait pas une base légale suffisante pour l'adoption, par le Conseil d'Etat, d'un règlement prévoyant la perception d'émoluments administratifs à raison d'actes matériels de la Police cantonale (GE.2007.0155 du 18 janvier 2008, consid. 3d). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le tribunal a également estimé que la LEMO ne constituait pas une base légale suffisante pour l'adoption, par le Conseil d'Etat, d'un règlement prévoyant la perception d'émoluments administratifs à raison d'actes matériels du Service des forêts, de la faune et de la nature (GE.2007.0120 du 22 février 2008).
c) Pour ce qui concerne en particulier les émoluments perçus par l'autorité intimée en matière de surveillance des fondations, le tribunal a jugé également (FI.2008.0042 du 27 novembre 2008) que la LEMO, si elle permet la perception d'émoluments pour des décisions, ne constitue en revanche pas une base légale suffisante permettant la fixation d'émoluments pour des prestations telles que la surveillance des fondations. Il a considéré en outre que même si la LEMO avait pu être considérée comme une base légale suffisante pour des émoluments rémunérant des prestations, les exigences en matière de base légale ne seraient malgré tout pas respectées parce que la LEMO est très vague et ne définit pas avec suffisamment de précision l'objet de tels émoluments, contrairement à diverses lois récentes qui contiennent un fondement spécial permettant de facturer les frais d'intervention de l'Etat. Or les lois formelles topiques en matière de surveillance des fondations ne contiennent aucune disposition réservant expressément la possibilité de percevoir un émolument en contrepartie de l'activité déployée par l'Etat. L'exigence du principe de la légalité, selon lequel les bases de calcul et le montant des émoluments doivent être fixés dans la loi, n'est pas remplie. Examinant enfin s'il existe une autre base légale, fédérale ou cantonale, qui permette la perception de l'émolument litigieux, le tribunal a jugé que l'on ne peut pas déduire de normes aussi générales que l'art. 84 al. 2 CC ou l'art. 33 de la loi d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 (LVCC; RSV 211.01) une base légale permettant la perception d'un impôt, ne serait-ce que d'une taxe causale.
Cet arrêt FI.2008.0042 du 27 novembre 2008 a fait l'objet de la procédure de coordination entre tous les juges de la Cour de droit administratif et public III au sens de l'art. 34 ROTC.
d) A la suite de cet arrêt (voir également les considérants identiques des arrêts du même jour FI.2008.0041, FI.2008.0043, FI.2008.0055, FI.2008.0080), la LVCC a fait l'objet d'une modification du 5 mai 2009 qui a notamment introduit les art. 33a et 33b LVCC. Dans la teneur dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 2009, les dispositions de la LVCC relatives à la surveillance des fondations étaient les suivantes :
"Art. 33 - (84 CCS)
1 Le Conseil d'Etat édicte les prescriptions nécessaires pour organiser la surveillance des fondations, y compris des institutions de prévoyance.
Art. 33a - Emolument
a) Principe
1 L'autorité de surveillance des fondations perçoit des émoluments, de CHF 50.– à CHF 5'500.– pour toute opération ou décision prise dans le cadre de ses attributions légales en relation avec les fondations ou institutions de prévoyance.
2 L'émolument est calculé en fonction de l'importance du travail accompli et de la fortune des fondations ou institutions de prévoyance.
3 Le Conseil d'Etat fixe le tarif des émoluments dus à l'autorité de surveillance des fondations.
4 Le montant des frais extraordinaires, tels que frais d'expertise, d'enquête ou de publication, est perçu en sus.
Art. 33b
b) Débiteur
1 En règle générale, les émoluments et les frais sont supportés par la fondation ou l'institution de prévoyance.
2 L'autorité de surveillance des fondations peut les mettre à la charge d'un tiers si les circonstances le justifient, notamment lorsque celui-ci a rendu nécessaire l'intervention de l'autorité de surveillance ou a adopté un comportement téméraire ou abusif."
La substance des dispositions ci-dessus a depuis lors été transférée dans le Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02), entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 53, 54 et 55 CDPJ).
e) Le règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) a fait l'objet, à son art. 3 concernant les émoluments perçus par le Département des institutions et des relations extérieures, d'une modification du 5 novembre 2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, qui prévoit ce qui suit:
"Le Département de l'intérieur perçoit les émoluments suivants :
(ch. 1 à 34 : sans changement) ;
a. Emolument annuel de surveillance (en fonction du total du bilan) 330 à 5'500 CHF
b. Mise sous surveillance, approbation et modifications de statuts, transfert de siège, transfert de surveillance, y compris examen de projet de règlement 330 à 5'500 CHF
c. Examen de règlements, de modification de règlements, de contrats, de conventions, approbation de règlement de liquidation partielle 330 à 5'500 CHF
d. Liquidation totale (y compris examen du plan de répartition), dissolution, fusion, transfert de patrimoine (en fonction des fonds libres transférés ou concernés) 330 à 5'500 CHF
e. Inscription, modification ou radiation d'une mention au registre de la prévoyance professionnelle 330 à 1'000 CHF
f. Mesures propres à éliminer les insuffisances constatées et les frais qui lui sont liés 1'000 à 4'000 CHF
g. Décisions diverses, décisions sur plainte 330 à 5'500 CHF
h. Demande de délai pour la remise des états financiers annuels, rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres documents 50 à 500 CHF
i. Dispense de l'obligation de désigner un organe de révision 500 à 1'000 CHF
j. Frais de rappel concernant les états financiers annuels, rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres documents 300 à 500 CHF
k. Sommation concernant la remise des états financiers annuels, rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres documents (avec commination d'amende) 500 à 1'000 CHF
l. Condamnation au versement d'amendes en cas de non-présentation des états financiers annuels, rapports de l'organe de révision, rapport d'activité ou d'autres documents 330 à 4'000 CHF
m. Travaux administratifs (selon le temps requis) 100 à 350 CHF/H
n. Autres mesures relevant du droit de la surveillance (selon le temps requis) 100 à 350 CHF/H
o. Frais liés à des demandes de renseignements, de liste de fondations ou de copies de pièces 50 à 500 CHF."
Simultanément, l'art. 7 de ce règlement a été modifié par suppression du ch. 8 prévoyant la perception d'émoluments analogues par le Département des finances.
S'agissant d'amendes en matière de surveillance des fondations, le tribunal a statué récemment sur un recours dirigé contre les amendes infligées personnellement aux membres du conseil d'une fondation. Il a rappelé que le principe de la légalité exige que la base légale revête une certaine densité normative, c'est-à-dire qu'elle présente des garanties suffisantes de clarté, de précision et de transparence. En outre, le législateur ne peut déléguer au gouvernement la compétence d'adopter des lois (au sens matériel) qu'à des conditions restrictives: notamment, la norme de délégation doit indiquer le contenu essentiel de la réglementation, du moins lorsqu'elle touche gravement la situation des administrés. Le tribunal a constaté que sur la base de l'art. 33 de la loi d'introduction du Code civil (cité plus haut), le Conseil d'État a édicté le règlement sur la surveillance des fondations du 30 avril 2008 (RSF; RSV 211.71.1), lequel prévoit à son art. 10 que l’autorité de surveillance s’assure que les fondations sont administrées conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur but (art. 10 al. 1 RSF) et qu’elle prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d’office ou sur plainte, notamment l’amende (art. 10 al. 2 et al. 3 ch. 9 RSF). Le tribunal a laissé ouverte la question de savoir si le principe d’une sanction telle qu’une amende doit figurer dans une loi au sens formel ou s’il peut être établi au niveau réglementaire uniquement. Il a jugé que le droit cantonal (si tant est qu’il puisse déroger au droit fédéral sur ce point) ne prévoit pas la possibilité d’amender directement les membres du conseil de fondation, en faisant abstraction du sujet de droit que constitue la fondation. Le tribunal a ajouté qu'en regard de l'adoption récente de l'art. 33b LVCC (cité plus haut), il serait pour le moins particulier d’admettre que les exigences en matière de base légale soient moindres lorsqu’il s’agit de définir les destinataires des amendes que pour les émoluments, alors même qu’un assouplissement du principe de la légalité est clairement admis par la jurisprudence et la doctrine dans le cas particulier des émoluments. Enfin, le tribunal a relevé qu'aucun texte légal ne fixe le montant maximal de l'amende, ce qui paraît pour le moins problématique sous l'angle du principe de la légalité (GE.2009.0047 du 30 novembre 2009).
La présente cause nécessite de trancher la question de savoir si une base légale formelle est nécessaire pour que l'autorité de surveillance des fondations puisse prononcer une amende.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la légalité trouve en droit disciplinaire une application différenciée. Il s'applique en effet strictement aux sanctions en ce sens que l'autorité ne peut pas infliger une sanction qui n'est pas prévue par la loi. En revanche, en ce qui concerne la définition des manquements susceptibles d'entraîner des sanctions, les clauses générales satisfont à l'exigence de légalité (ATF 2C_268/2010 du 18 juin 2010).
En matière de surveillance des fondations, le législateur vaudois s'est borné à édicter la clause délégatoire de l'art. 33 LVCC (actuellement art. 53 CDPJ). Cette disposition confère au Conseil d'État la compétence d'édicter "les dispositions assurant la surveillance des fondations". Le tribunal a jugé que l'on ne peut déduire d'une norme aussi générale, pas plus que de l'art. 84 al. 2 CC, une base légale permettant la perception d'un émolument. Il doit en aller de même s'agissant de la possibilité d'infliger une amende. En effet, comme l'a relevé l'arrêt GE.2009.0047 du 30 novembre 2009, on ne concevrait pas qu'un simple règlement (fût-il adopté au bénéfice d'une délégation législative) suffise pour prononcer une amende alors que la possibilité pour l'administration de percevoir des émoluments nécessiterait une base légale formelle.
Il n'est d'ailleurs pas certain que la compétence en matière d'amende puisse sans autre faire l'objet d'une délégation à l'autorité exécutive (voir par exemple sur la question de la délégation législative en droit fédéral l'ATF 133 II 331, consid 7.2.2). Ainsi, même si elle figurait dans une loi au sens formel, la règle de l'art. 10 al. 3 ch. 8 RSF serait dépourvue de la densité normative requise car elle se borne à citer l'amende parmi les moyens à disposition de l'autorité: comme en matière d'émoluments, le principe de la légalité exige, s'agissant des amendes, que le destinataire, les bases de calcul et le montant des amendes, de même que les conditions pour les prononcer, soient fixés dans la loi. Même insérée dans une loi au sens formel, une disposition qui se bornerait à prévoir que l'autorité peut prononcer des amendes sans autre précision, en particulier quant au montant maximum de celles-ci, serait de toute manière dénuée d'effet.
C'est en particulier en vain que l'autorité intimée croit voir le tarif des amendes qu'elle pourrait prononcer à l'art. 3 ch. 35 let. l RE-Adm. En effet, comme son nom l'indique, ce règlement a pour objet de fixer les émoluments en matière administrative que le Conseil d'État est habilité à prévoir en vertu de la LEMO du 18 décembre 1934. Ainsi, s'il fallait donner un sens à l'art. 3 ch. 35 let. l RE-Adm, cette disposition viserait l'émolument perçu lors de la "condamnation au versement d'amendes en cas de non-présentation des états financiers annuels", et non l'amende elle-même. Le montant prévu (330 à 4000 fr.) serait d'ailleurs à l'évidence disproportionné.
Pour justifier de sa compétence de prononcer des amendes, l'autorité de surveillance intimée invoque un arrêt du Tribunal fédéral (5A.17/2000) et la doctrine (Vez), ainsi que la jurisprudence cantonale. Elle affirme que la possibilité de sanctionner une fondation découle directement du devoir de surveillance de l'État. Il est vrai qu'on peut lire cette affirmation dans un obiter dictum des arrêts du 27 novembre 2008 déjà évoqués, qui citent un arrêt FI.2005.0215 du 5 avril 2006 selon lequel le règlement sur la surveillance des fondations - et apparemment la compétence d'infliger des amendes - trouverait sa base légale dans les art. 12ter (compétence du département) et 33 (délégation au Conseil d'État) LVCC mis en relation avec les art. 80ss CC. On ne peut cependant pas se tenir à cette affirmation. Il résulte de l'ATF 5A.17/2000 du 18 juillet 2000 (v. ég. les ATF 5A.13, 14 et 18/2000 du même jour) que l'autorité de surveillance des fondations ne peut adresser des directives qu'à la fondation elle-même, à l'exclusion des membres des organes de la fondation ou des tiers. Ces arrêts exposent que selon la doctrine, les autorités de surveillance disposent d'une palette de moyens de surveillance préventifs et répressifs; ils n'examinent pas la nécessité d'une base légale (l'autorité intimée était d'ailleurs l'autorité fédérale de surveillance, et non une autorité cantonale). Quant à la doctrine invoquée, elle cite l'amende parmi les mesures extraordinaires que peut prendre l'autorité de surveillance (dans le même sens Grüninger, Basler Kommentar, 2006, N. 13 ad art. 84 CC), mais elle précise que le principe et le montant des amendes peuvent figurer dans les dispositions cantonales d'application de l'art. 84 al. 2 CC et que si le droit cantonal d'exécution ne prévoit pas expressément l'amende, ce sont les dispositions générales relatives aux "amendes d'ordre" qui s'appliquent (Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, Berne 2004, N. 947 p. 250; dans le même sens, Riemer, Berner Kommentar, Berne 1975, N. 96s ad art. 84 CC). C'est dire qu'aux yeux de la doctrine, une base légale est nécessaire pour que l'autorité de surveillance puisse prononcer une amende. La jurisprudence le confirme: elle reconnaît à l'autorité de surveillance le pouvoir de donner aux organes de la fondation, en se fondant directement sur l'art. 84 al. 2 CC, des instructions contraignantes (ATF 100 Ib 137 consid. 2a). Certains arrêt semblent laisser entendre que l'autorité de surveillance des fondations pourrait en outre infliger des sanctions (ATF 101 Ib 231 consid. 2) mais la jurisprudence précise sur ce point que l'autorité de surveillance peut assortir ses instructions d'une commination pénale fondée sur une disposition spéciale du droit cantonal, ou à défaut sur l'art. 292 du Code pénal, qui permet de sanctionner par une amende l'insoumission à une décision de l'autorité (ATF 99 Ib 255 consid. 4). Cela signifie que seule une autorité pénale peut prononcer une condamnation pour insoumission à une injonction à l'autorité de surveillance des fondations. A défaut d'une base légale en droit cantonal, l'autorité administrative de surveillance des fondations n'est pas habilitée à prononcer une peine sous sa propre autorité.
La base légale requise pour que l'autorité de surveillance des fondations puisse prononcer des amendes ne pouvant pas être trouvée dans la simple clause délégatoire de l'art. 33 LVCC (actuellement art. 53 CDPJ), se pose la question d'une éventuelle autre base légale cantonale.
À cet égard, la loi pénale vaudoise du 19 novembre 1940 (LPén; RSV 311. 15) dispose à son art. 2 al. 1 que le Conseil d'État peut prévoir la peine d'amende comme sanction de ses arrêtés et règlements d'exécution (voir par exemple l'art. 15 du règlement concernant la protection de la flore du 2 mars 2005: RPF; RSV 453.11.1). L'amende sanctionne les contraventions du droit cantonal (art. 5 al. 1 LPén), qui sont soumises aux dispositions générales de la loi sur les contraventions (art. 12 LPén). Or les contraventions sont de la compétence du préfet, sous réserve de celles que la loi place dans la compétence exclusive d'autorités judiciaires (art. 14, 15 et 16 de l'ancienne loi du 18 novembre 1969 sur les contraventions en vigueur jusqu'en 2010; actuellement art. 5 ss de la loi du 19 mai 2009 sur les contraventions, en vigueur depuis le 1er janvier 2011: LContr; RSV 312.11). Il n'est donc pas possible qu'une autorité administrative comme l'autorité de surveillance des fondations soit investie de la compétence d'infliger des amendes par un règlement que le Conseil d'État adopterait sur la base de l'art. 2 al. 1 LPén.
Il résulte de ce qui précède qu'une base légale formelle serait nécessaire pour que l'autorité de surveillance des fondations puisse prononcer des amendes. L'amende dont le règlement sur la surveillance des fondations prévoit le principe ne peut se fonder ni sur la compétence légale du Conseil d'État d'édicter les dispositions assurant la surveillance des fondations, ni sur celle de fixer les émoluments en matière administrative, ni sur celle de prévoir une peine d'amende comme sanction des arrêtés et règlements d'exécution du Conseil d'Etat. Une disposition légale qui se bornerait à ne prévoir que le principe d'une amende ne serait d'ailleurs pas suffisante.
Dénuée de base légale, l'amende prononcée par l'autorité de surveillance des fondations doit être annulée. Le recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans frais. Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'Autorité de surveillance des fondations du 17 novembre 2009 est annulée.
III. L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 25 février 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.