TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 décembre 2008
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourante
X.________, à ********, représentée par Me Alain-Valéry POITRY, avocat à Nyon.
autorité intimée
Municipalité de Gland, représentée par Me Philippe-Edouard JOURNOT, avocat à Lausanne.
Objet
Fonction publique ; question préjudicielle
Recours X.________ c/ décision de la Municipalité de Gland du 29 juillet 2008 (résiliation du contrat de travail)
Vu les faits suivants
A. X., de nationalité portugaise, née le ********, est mariée et mère de deux enfants, Y. né le ********, et Z.________, née le ********. Elle a été engagée en qualité de maman de jour dès le 27 août 2007 par la Ville de Gland. Les parties ont conclu à cette fin le 25 août 2007 un "contrat de travail de droit privé". Le contrat prévoit notamment ce qui suit :
"Sous réserve des dispositions impératives du Code des obligations en la matière, les parties précisent comme suit leurs droits et obligations :
Art. 1 – Autorité d’engagement
L’employeur est la Ville de Gland.
Art. 2 – Hiérarchie
La collaboratrice est subordonnée à l’employeur et à la responsable du réseau d’accueil familial de jour.
Art. 3 – Autorisation d’accueil
Le présent contrat est subordonné à la délivrance d’une autorisation officielle d’accueil délivrée par la Ville de Gland.
Art. 4 – Taux d’activité
Le taux d’activité est en fonction de la demande et du choix des parents, ainsi que du nombre d’enfants gardés, selon les conventions entre parties (art. 5). La maman de jour ne peut garder plus de cinq enfants à la fois, ses propres enfants compris. L’employeur se réserve le droit d’imposer une limite plus restreinte.
Art. 5 – Convention d’accueil
Une convention d’accueil, signée par les parents, la maman de jour et la responsable du réseau d’accueil familial de jour, précise le cadre de l’accueil, en particulier les horaires, les repas, les mesures sanitaires éventuelles (médecin, cas de maladie ou accident de la maman de jour ou de l’enfant, allergies, régimes, etc.). Toute modification de la convention doit être aussi acceptée et visée par la responsable du réseau d’accueil familial de jour puis transmise au service communal de l’accueil familial de jour.
Art. 6 – Traitement
Le traitement se définit comme suit :
Salaire par heure et par enfant (vacances non comprises, y.c. 2.- frais forfaitaires)
fr. 5.00
Vacances jusqu’à 49 ans sur tarif horaire
8,33%
Vacances dès 50 ans sur tarif horaire
10,64%
Les déductions suivantes seront effectuées : part de la collaboratrice à l’AVS/AI/APG/AC et perte de gain maladie.
(…)
Art. 16 – Résiliation pour justes motifs
Si les conditions d’accueil ne correspondent plus à l’autorisation officielle, l’employeur se réserve le droit de mettre fin aux rapports de travail avec effet immédiat.
L’autorisation officielle est, de ce fait, suspendue pendant une durée d’une année. Si la situation n’est pas rétablie dans ce délai (conditions d’autorisation remplies et demande d’un nouveau contrat), l’autorisation est alors retirée après que la collaboratrice ait pu s’expliquer.
Pour le surplus, l’article 337 CO est applicable.
Art. 17 – Résiliation du contrat de travail pendant le temps d’essai
Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours ; est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail.
Art. 18 – Résiliation du contrat de travail après le temps d’essai
Après le temps d’essai, le présent contrat peut être résilié moyennant un préavis d’un mois pour la fin d’un mois la première année, de deux mois pour la fin d’un mois de la deuxième année à la neuvième année, de trois mois au-delà.
Les dispositions de l’article 336 c CO (résiliation en temps inopportun) sont réservées.
Art. 19 – Forme de résiliation
La résiliation du contrat est signifiée en la forme écrite.
Art. 20 – Droit applicable
Sauf disposition contraire de ce contrat, les dispositions sur le contrat de travail au sens des articles 319 et suivants sont applicables. "
B. Une "autorisation provisoire d’accueil familial de jour" a été délivrée le 18 mars 2008 en faveur d’X.________ par la Municipalité de Gland (ci-après : la municipalité). L’intéressée a été autorisée à recevoir simultanément 4 enfants de 0 à 12 ans pour une durée de 18 mois, à savoir du 1er août 2007 au 1er janvier 2009, "pour autant que les conditions actuelles soient maintenues".
C. Le 24 avril 2008, une plainte pénale a été déposée à l’encontre d’X.________ dans les termes suivants :
"J’ai une fille qui va avoir deux ans en mai 2008 et qui s’appelle A.. La semaine, elle est gardée tous les jours par Mme X.. Mon mari et moi avons fait sa connaissance lorsque nous sommes arrivés en Suisse en 2003. En fait, elle avait déjà gardé les enfants de ma sœur auparavant. Jusqu’à hier, nous n’avions pas eu de problèmes avec elle.
Hier soir, mon mari est allé récupérer notre fille à son domicile vers 17h45. Dès son arrivée, X.________ a dit à mon mari qu’il y avait eu un souci avec A.________ le matin. Elle lui a expliqué qu’une table de cuisine en jouet était tombée accidentellement sur le visage de notre fille. Mon mari a constaté que A.________ avait de grosses traces au visage, des deux côtés. Là, X.________ a dit que notre enfant s’était également tapée contre la porte du balcon restée ouverte et que c’était pour ces deux raisons qu’elle avait des marques sur les deux côtés du visage.
Mon mari a trouvé ces explications bizarres, surtout au vu des marques constatées sur le visage. Il n’a pas demandé plus d’explications à la maman de jour mais il m’a de suite appelée alors que j’étais encore au travail. Au vu de la situation, je suis rentrée. Lorsque j’ai vu l’état de ma fille, je me suis tout de suite rendue au cabinet du Dr B., à Gland. Ce médecin a pris des photos de A. et a établi un certificat médical. Je précise que dès mon arrivée, il m’a demandé "c’est qui qui a frappé cet enfant ?". En discutant avec lui, il semble impossible que les marques de ma fille soient dues à un accident. Il m’a dit que les marques correspondaient plus à des marques de doigts. Il m’a conseillée de porter plainte. C’est d’ailleurs lui qui a appelé la police le soir même.
(…)
Depuis hier soir, mon mari et moi avons essayé de discuter avec A.________ pour savoir ce qu’il s’était passé. Comme elle est très petite, elle ne peut rien expliquer en détails. Par contre, comme vous pouvez le constater, lorsque nous lui demandons qui a fait ça à son visage, elle répond "X.". Je précise qu’elle appelle X., "X.________".
Pour vous répondre, lorsque nous avons amené notre fille chez la maman de jour hier matin, elle n’avait aucune marque au visage.
Nous n’avons jamais remarqué quoi que ce soit sur A.________ avant hier soir. Ma sœur n’a jamais eu de problèmes avec elle lorsqu’elle gardait ses enfants.
Pour vous répondre, X.________ garde 3 ou 4 autres enfants en plus de la nôtre. Ils sont tous plus jeunes que 3 ans et demi. Elle a également un garçon de 14 ou 15 ans et une fille de 5 ans. Elle vit avec son mari dans un appartement. Elle ne travaille pas, elle fait uniquement "maman de jour".
(…)"
Le certificat médical établi par le Dr B.________ le 24 avril 2008 fait état des éléments suivants:
" **Concerne : Enfant A.________, née le **********
L’enfant susnommée m’a été amenée par sa mère ce 23 avril à 19h00 afin de constater des lésions traumatiques sur les 2 joues. Cette enfant de 23 mois, en bonne santé habituelle est suivie à ma consultation depuis sa naissance. Il s’agit d’un 1er enfant, les 2 parents travaillent. L’enfant est gardée par une maman de jour avec 4 autres. D’après la mère qui l’amène, A.________ était chez la maman de jour depuis 8h du matin et y a passé toute la journée.
(…) L’enfant n’est pas algique. A l’examen, on retrouve sur la joue gauche des lésions d’hématomes et d’ecchymoses horizontales linéaires, parallèles dont 3 bien individualisées sur la partie supérieure et 2 à 3 fusionnées. Sur la joue droite, on note une lésion de 2 cm de largeur s’étendant de la commissure labiale au niveau du pavillon de l’oreille. La cavité buccale, la gorge, les tympans sont sans particularité. Il n’y a pas d’autres lésions cutanées. (…)"
D. En se fondant sur la procédure pénale en cours, la municipalité a prononcé le 16 mai 2008 la suspension de l’autorisation d’accueil d’enfants à la journée délivrée en faveur d’X.________. L’ordonnance fédérale du 19 octobre 1977 réglant le placement d’enfants (OPEE), la loi du 20 juin 2006 sur l’accueil de jour des enfants (LAJE) et l’art. 16 de son règlement d’application (RLAJE) ont été mentionnés à l’appui de cette décision. Il est précisé que ce prononcé sera réexaminé au plus tard à l’issue de la procédure pénale engagée.
E. X.________ a recouru contre cette décision le 6 juin 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP ; avant le 1er janvier 2008 : le Tribunal administratif) en concluant avec suite de frais et dépens principalement à son annulation ; elle conclut au préalable à l’octroi de l’effet suspensif et à la fixation de débats, et requiert par voie de mesures provisionnelles le versement de son salaire durant toute la procédure. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2008.0135 et elle est actuellement toujours en cours d’instruction.
F. Par courrier du 29 juillet 2008, la municipalité a signifié la résiliation du contrat de travail d’X.________ dans les termes suivants :
"Nous donnons suite à notre entretien du 24 juin 2008 ainsi qu’à la suspension d’autorisation d’accueil d’enfants à la journée qui vous a été adressée le 16 mai 2008.
Les faits qui nous ont été rapportés par la famille A.________ et que vous n’avez pas entièrement démentis lors de votre rencontre du 26 mai 2008 avec notre coordinatrice ne sont pas compatibles avec l’activité de maman de jour. De plus, vous n’avez pas été très précise et honnête dans vos déclarations lorsque nous vous avons interrogé sur les actes qui vous sont reprochés, et avez ainsi rompu la confiance que nous avions à votre égard.
Pour ces raisons, nous vous informons que la municipalité, délibérant dans sa séance hebdomadaire du 28 juillet 2008, a décidé de résilier votre contrat de travail pour le 31 août 2008, conformément aux prescriptions légales du CO et à l’article 18 de votre contrat de travail."
G. Le 19 août 2008, X.________ a recouru auprès de la CDAP contre la décision de la municipalité du 29 juillet 2008 résiliant ses rapports de travail, en concluant principalement à son annulation, avec suite de frais et dépens. S’agissant de la recevabilité du recours, l’intéressée soutient que la qualité des parties, la nature de la tâche à accomplir ou l’objet du contrat, ainsi que l’intérêt public poursuivi, conduiraient à qualifier les rapports juridiques concernés comme étant soumis au droit public ; le tribunal serait ainsi compétent pour statuer. Le juge instructeur a informé les parties le 1er septembre 2008 que le litige serait limité à la question préjudicielle de la compétence du tribunal ; les rapports de travail entre l’intéressée et la Commune de Gland devaient en effet être qualifiés juridiquement avant de pouvoir entrer en matière sur le fond. La municipalité s’est déterminée sur la question préjudicielle le 30 septembre 2008 en concluant à l’irrecevabilité du recours. Par lettre du 6 octobre 2008, X.________ a demandé le retranchement de la pièce n° 51 produite par la municipalité en annexe à sa réponse du 30 septembre 2008, soit le procès-verbal de la rencontre entre les parties le 24 juin 2008. La municipalité s’est déterminée à ce sujet le 13 octobre 2008.
H. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Il faut d’abord rappeler que le présent litige est limité à la question de la compétence du tribunal, qu’il convient de traiter à titre préjudiciel.
Selon l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA ; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité ou cour du Tribunal cantonal n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. L'art. 29 al. 1 et 2 LJPA a la teneur suivante:
" 1La décision peut faire l'objet d'un recours.
2Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet:
a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
3(...)"
L'art. 1er al. 3 LJPA prévoit également:
"Les actions d'ordre patrimonial intentées pour ou contre une collectivité ou un établissement de droit public cantonal sont exclues du champ d'application de la loi. Il en va de même des contestations relatives aux contrats de droit administratif."
Il découle de ces dispositions que la recevabilité du recours est subordonnée à la condition qu’il soit dirigé contre une décision administrative au sens de l’art. 29 al. 1 et 2 LJPA.
a) L'acte par lequel la municipalité met fin aux rapports de service d'un membre du personnel communal constitue une décision susceptible de recours si les rapports en question sont issus d'une décision unilatérale de la municipalité, fondée sur le statut du personnel adopté par la commune en application de l'art. 4 al. 1 ch. 9 de la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC ; RSV 175.11). Lorsque ces rapports ont au contraire leur origine dans un contrat de travail de droit privé régi par les art. 319 et suivants du Code des obligations (CO) ou un contrat de droit administratif, le contentieux de leur résiliation échappe à la compétence de la juridiction administrative (arrêts GE.2006.0172 du 14 mai 2007 ; GE.2000.0089 du 17 octobre 2000; GE.1999.130 du 10 décembre 1999; GE.1996.0112 du 5 septembre 1997; GE.1995.0007 du 23 mars 1995; GE.1994.0103 du 14 février 1995; GE.1994.0034 du 13 juillet 1994).
b) Les obligations des fonctionnaires communaux sont étendues, leurs droits sont relativement complexes; ils forment dans leur ensemble ce que l'on appelle le statut de la fonction publique communale. Un tel régime prend naissance par un acte de nomination, qui doit être qualifié de décision au sens de l'art. 29 LJPA; cet acte intervient généralement à l'issue d'une procédure, comportant souvent une mise au concours. En outre, la nomination est qualifiée de décision soumise à acceptation de l'intéressé (voir à ce sujet Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne, 1992, n° 5.1.2.1, p. 210-211, no 5.1.3.1, p. 214-216). Autrement dit, la nomination d’un fonctionnaire communal intervient à l'issue d'une procédure et doit revêtir une certaine forme; elle doit enfin être acceptée par son destinataire. Avant toute chose, la procédure de nomination implique que la commune ait adopté une réglementation sur le statut de la fonction publique communale fixant les conditions de la nomination du fonctionnaire, ses droits et ses obligations, ainsi que la procédure disciplinaire et les conditions de révocation de la décision de nomination (voir art. 4 al. 1 ch. 8 de la loi sur les communes du 28 février 1956 ; LC ; RSV 175.11).
c) Le statut du personnel de la Commune de Gland adopté par le Conseil communal le 24 juin 1966 et modifié les 5 novembre 1970, 19 décembre 1974, 14 décembre 1978 et 25 novembre 1982, (le statut), comporte en particulier les dispositions suivantes :
"Champ d’application Article premier. Le présent statut s’applique à tous les fonctionnaires de la Commune de Gland.
Est fonctionnaire au sens du présent statut toute personne nommée en cette qualité par la Municipalité pour exercer une fonction ou un emploi permanent au service de la Commune.
(…)
Engagements de droit
privé Art. 3. La Municipalité peut engager à titre exceptionnel, et en règle générale pour un temps limité, des employés, ouvriers et aides qui n’ont pas qualité de fonctionnaires et dont le statut est déterminé par les dispositions contenues dans le chapitre IX.
(…)
Décision de nomination Art. 9. La nomination est communiquée au fonctionnaire par acte écrit recommandé indiquant la fonction, la date d’entrée en service, la classe de traitement et le traitement initial.
Elle ne porte effet qu’une fois acceptée ; le fonctionnaire est censé l’accepter s’il ne manifeste pas son refus dans les huit jours dès réception de l’acte de nomination, un exemplaire du présent statut et des règlements relatifs à sa fonction lui seront remis.
(…)"
Le chapitre IX du statut est consacré aux rapports de service des personnes occupées par la commune, mais n’ayant pas la qualité de fonctionnaire. Il est notamment prévu ce qui suit :
"Art. 62. Les personnes engagées pour exercer une fonction ou un emploi temporaire (auxiliaires, surnuméraires, ouvriers non permanents, etc) ou pour un remplacement sont soumises aux dispositions du Code des obligations sur le contrat de travail, à la législation spéciale sur le travail, tant fédérale que cantonale.
La Municipalité fixe leur traitement en tenant compte de leurs qualités professionnelles et en se basant en principe et par analogie sur l’état de classification du personnel communal.
Dans les cas exceptionnels et lorsqu’elle juge utile à la bonne marche de l’administration, la Municipalité peut engager par contrat civil une personne chargée d’une fonction permanente.
(…)"
a) Selon la recourante, la question de la résiliation des rapports juridiques la liant à la Commune de Gland serait de la compétence du tribunal. Elle soutient que la rupture des relations de travail par l’autorité intimée serait une décision au sens de l’art. 29 LJPA, et non l’expression d’un droit formateur résolutoire reposant sur une base contractuelle. Le point à trancher consiste ainsi à déterminer si les rapports de travail concernés reposent sur une base contractuelle ou sur un régime statutaire (cf. consid. 2a ci-dessus).
b) Plusieurs éléments permettent d’affirmer que l’autorité intimée n’a pas eu l’intention de nommer la recourante en qualité de fonctionnaire. En premier lieu, le "contrat de travail de droit privé" passé entre les parties renvoie au Code des obligations ; il n’est nulle part fait mention du statut de la Commune de Gland. L’autorité intimée n’a d’ailleurs pas communiqué de décision de nomination à la recourante, conformément à l’art. 9 du statut. Les parties ont seulement signé un contrat de travail, sans aucun renvoi aux normes générales du statut du personnel communal. Ensuite, même si la qualification utilisée par les parties n’est pas déterminante (cf. ATF 2P.151/2005 du 9 février 2006 consid. 5), il faut relever que les termes "contrat" de travail de droit privé et "partenaires contractuels" figurant dans l’acte sont des indices supplémentaires de la volonté des parties. Enfin, même s’il le fait de manière restrictive, le statut prévoit expressément la possibilité d’engager des employés qui n’ont pas la qualité de fonctionnaire, notamment pour des emplois temporaires (art. 3 et 62 du statut). L’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant qu’une activité de maman de jour dépendait du nombre d’enfants à garder et ne pouvait ainsi être assimilée à un emploi permanent. Le salaire ne correspond d’ailleurs pas à la classification prévue pour le personnel communal, puisqu’il est fixé par heure et par enfant (art. 6 du contrat).
c) La recourante soutient que les normes de droit public applicables en matière d’accueil de jour des enfants laisseraient très peu de place à l’autonomie de la volonté, déterminante en matière contractuelle ; elle n’aurait d’ailleurs pas eu la liberté de contracter et du choix du contractant, ni celle de se prononcer sur des éléments essentiels du contrat comme le salaire. Il convient donc de déterminer si la réglementation fédérale et cantonale régissant l’accueil des enfants impose un statut de droit public.
aa) Aux termes de l’art. 12 de l’ordonnance fédérale du 19 octobre 1977 réglant le placement d’enfants à des fins d’entretien et en vue d’adoption (ci-après : OPEE ; RS 211.222.338), les personnes qui publiquement s’offrent à accueillir régulièrement dans leur foyer, à la journée et contre rémunération, des enfants de moins de douze ans, doivent l’annoncer à l’autorité (al. 1); les dispositions concernant le placement d’enfants chez des parents nourriciers s’appliquent par analogie à la surveillance qu’exerce l’autorité en cas de placement à la journée (art. 5 et 10) (al. 2). A cet égard, l’art. 5 OPEE mentionne que l’autorisation de placement chez des parents nourriciers ne peut être délivrée que si les qualités personnelles, les aptitudes éducatives, l’état de santé des parents nourriciers et des autres personnes vivant dans le ménage, ainsi que les conditions de logement offrent toute garantie que l’enfant placé bénéficiera de soins, d’une éducation et d’une formation adéquats et que le bien-être des autres enfants de la famille sera sauvegardé.
bb) La loi du 20 juin 2006 sur l’accueil de jour des enfants (ci-après : LAJE ; RSV 211.22) et son règlement d’application du 13 décembre 2006 (ci-après : RLAJE ; RSV 211.22.1), constituent la législation cantonale d’exécution du droit fédéral. Cette législation régit notamment l’accueil familial de jour (art. 3 let. c LAJE) qui est défini comme la "prise en charge d’enfants par toute personne qui accueille dans son foyer, à la journée (à temps partiel ou à temps plein) et contre rémunération, régulièrement et de manière durable, des enfants" (art. 2 4ème tiret LAJE). Le Service de protection de la jeunesse (ci-après : le SPJ) est chargé d’appliquer l’OPEE (art. 6 al. 2 LAJE). L’accueil familial de jour est soumis à une autorisation (art. 15 al. 1 et 17 al. 1 LAJE), laquelle est octroyée par les communes, conformément à l’OPEE, à la loi et aux directives élaborées par le SPJ (art. 6 al. 3, 16 al. 1 et 18 al. 1 LAJE). Aux termes de l’art. 17 LAJE, la demande d’autorisation est accompagnée d’un extrait de casier judiciaire et d’un certificat médical attestant que la personne concernée se trouve dans un état physique et psychique lui permettant d’exercer l’activité d’accueil familial de jour (al. 2); l’autorité compétente demande l’extrait de casier judiciaire de toute personne vivant dans le même foyer (al. 3). En outre, les personnes qui accueillent des enfants dans leur foyer, à la journée et contre rémunération, régulièrement et de manière durable, doivent être affiliées à une structure de coordination d’accueil familial de jour (art. 18 al. 2 LAJE).
Pour l’octroi de l’autorisation d’accueil, la procédure, fixée par le RLAJE, comprend notamment une enquête socio-éducative, menée par une coordinatrice, relative aux personnes candidates; elle prévoit une autorisation provisoire avant l’autorisation définitive, laquelle peut être limitée dans le temps (al. 4). A teneur de l’art. 5 RLAJE, la coordinatrice rencontre la requérante à plusieurs reprises lors de l’enquête socio-éducative; elle vérifie ses qualités personnelles et ses aptitudes, au regard des directives élaborées par le SPJ (al. 1); elle rédige un rapport à l’autorité compétente, avec son préavis (al. 4). L’autorité compétente statue (art. 7 RLAJE). L’autorisation provisoire indique l’âge et le nombre d’enfants que la titulaire est autorisée à accueillir simultanément; elle peut être assortie d’autres charges et conditions, conformément aux directives (art. 8 RLAJE). L’autorisation provisoire est valable dix-huit mois; elle est caduque si, à son échéance, la titulaire ne remplit pas les conditions d’octroi d’une autorisation définitive (art. 9 RLAJE).
cc) Cette législation a clairement un but d’intérêt public, qui est la protection des enfants. En revanche, la manière dont la rémunération est fixée ou d’autres modalités de mise en œuvre des structures d’accueil sont organisées librement par les communes. La commune doit toutefois mettre sur pied des structures de coordination et engager des coordinatrices (art. 21 al. 1 LAJE). C’est par l’intermédiaire de ces structures de coordination que les montants payés par les parents pour le placement de leur enfant sont redistribués aux personnes pratiquant l’accueil familial de jour (art. 22 al. 2 LAJE) ; il est mentionné à l’art. 21 al. 2 LAJE que la commune peut déléguer les tâches administratives définies à l’art. 22 à des tiers ou aux coordinatrices sur la base d’un cahier des charges spécifique, ce qui démontre la marge de manœuvre de la commune à cet égard. La loi cantonale ne règle pas plus précisément les conditions d’affiliation à la structure de coordination imposée par l’art. 21 al. 1 LAJE. Au vu de la compétence communale concernant la mise en oeuvre de la structure de coordination d’accueil familial de jour, on peut admettre que la Commune de Gland est autorisée à régler contractuellement la relation juridique avec chaque maman de jour. Il est par ailleurs expressément prévu que la maman de jour ne traite pas directement avec les parents des enfants accueillis par elle et qu’elle est au contraire encadrée selon l’art. 22 LAJE. L’affiliation à la structure de coordination institue ainsi clairement une relation de dépendance et de subordination. Il est par conséquent adéquat, même si d’autres solutions seraient également possibles, de conclure un contrat de travail selon les art. 319 ss CO. A Gland, la commune a dès lors choisi de conclure des contrats avec les mamans de jour, qui règlent en particulier les questions de la rémunération, des assurances, des congés ou de la résiliation des rapports de travail.
dd) Les structures de coordination d’accueil familial de jour, organisées exclusivement par les communes ou par l’Etat (art. 53 LAJE), sont évidemment de droit public. L’obligation de s’affilier à ces structures (art. 18 al. 2 LAJE) est également de droit public. Il se pose ainsi la question de savoir si le contrat conclu entre la commune et la recourante ne devrait pas être assimilé à un contrat de droit administratif au sens de l’art. 1er al. 3 LJPA, dont le Code des obligations ne serait applicable qu’à titre de réglementation cantonale ou communale supplétive. Il n’est toutefois pas nécessaire en définitive de trancher cette question, dès lors que la Cour de droit administratif et public ne serait de toute manière pas compétente pour trancher les contestations relevant d’un tel contrat de droit administratif en vertu de l’art. 1er al. 3 LJPA.
La recourante relève aussi qu’elle n’aurait pas eu la liberté de contracter et du choix du contractant, ni celle de se déterminer sur des éléments essentiels du contrat comme le salaire. Selon la jurisprudence du tribunal (arrêt précité GE.2006.0172 consid. 3b), il n’est pas rare que les administrations, publiques ou privées, proposent à leurs travailleurs des contrats préformés, dont le contenu ne laisse pratiquement pas place à la négociation. Le seul fait que les clauses du contrat n’aient pas donné lieu à discussion entre les parties ne change rien à la nature de l’acte. La décision de l’autorité intimée de mettre fin aux rapports de travail la liant à la recourante constitue l’exercice d’un droit formateur, et non un acte administratif rendu dans le cadre de prérogatives de puissance publique. Le licenciement litigieux doit ainsi être considéré comme une simple manifestation de volonté par laquelle la municipalité exerce un droit contractuel qui n'a pas le caractère d'une décision administrative au sens de la loi. Le tribunal ne peut que constater que le recours échappe à sa compétence et renvoyer la recourante à agir devant le juge civil ordinaire.
S’agissant encore de la demande de la recourante de retirer la pièce n° 51 du bordereau déposé par l’autorité intimée le 30 septembre 2008, elle n’a pas besoin d’être tranchée. En effet, l’objet du litige se limitant à la question de la recevabilité du recours, cette pièce n’est pas pertinente pour juger de la présente cause.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être déclaré irrecevable. Ainsi qu’il est d’usage en matière de contentieux de la fonction publique communale, il ne sera pas perçu de frais de justice et il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’autorité intimée. Vu le sort du recours, la recourante n’a pas droit aux dépens requis.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est irrecevable.
II. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 11 décembre 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.