CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 19 février 2007
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Antoine Thélin et Guy Dutoit, assesseurs. Greffier, M. Gilles-Antoine Hofstetter.
Recourante
X.________________, à Nyon, représentée par Me Marc FROIDEVAUX, avocat, à Montreux,
Intimée
Fondation des Hôpitaux de la Riviera, à Vevey, représentée par Me Jean DE GAUTARD, avocat, à Vevey,
Objet
Marchés publics
Recours X.________________ c/ décision de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera du 27 janvier 2006 - publication d'un appel d'offres public relatif au traitement du linge.
Vu les faits suivants
A. Le 1er janvier 2004, l’hôpital de la Riviera qui rassemblait les Hôpitaux de Montreux, de Mottet à Blonay et du Samaritain à Vevey a fusionné avec l’Hôpital de la Providence pour former une nouvelle entité baptisée « La Fondation des Hôpitaux de la Riviera ». Cette fondation, inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 2004, a pour buts de « procurer aux patients les soins que nécessite leur état ; exploiter divers établissements constituant ensemble une structure hospitalière multisite comprenant tous les service médicaux jugés utiles ; veiller à maintenir l’existence d’un hôpital performant sur le Riviera et procéder à toutes démarches en vue de la construction d’un hôpital unisite ». Elle est surveillée par le Département des finances du canton de Vaud. Un des membres du conseil de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera est également membre du conseil d’administration de la société Y.________________ (ci-après : Y.________________).
Inscrite au Registre du commerce depuis le 1er avril 2005, X.________________ est une société anonyme au capital-actions de Fr. 3'000'000.- dont le but social est « l’exploitation d’une blanchisserie et teinturerie, soit notamment le lavage, le traitement, le commerce, la location, le leasing de tout textile naturel ou artificiel ». Le 17 novembre 2005, X.________________ a repris les activités de traitement du linge de l’entreprise Z.________________ qui avait elle-même repris celles de Y.________________.
B. Par arrêt du 2 août 2005 (GE.2004.0118), statuant sur un recours formé par Y.________________ contre une décision prise par la Fondation des Hôpitaux de la Riviera de confier le traitement et la livraison du linge nécessaire à l’exploitation de l’Hôpital de la Providence à la société Y.________________, le Tribunal administratif a annulé la décision alors litigieuse, considérant que l’attribution du traitement de ce linge à une tierce entreprise était une décision d’attribution d’un marché de services qui aurait dû faire l’objet d’une procédure ouverte et sélective, préalablement à toute adjudication de gré à gré. Au terme de cet arrêt, le Tribunal administratif a ordonné à la Fondation des Hôpitaux de la Riviera d’entamer une procédure de soumission publique pour le marché relatif à la fourniture et au traitement du linge nécessaire à l’exploitation du site La Providence dans un délai de six mois dès l’entrée en force de son arrêt. Au chiffre 5 des considérants de cet arrêt, il est précisé qu’une procédure de soumission publique devra aussi être engagée pour le traitement du linge par les établissements hospitaliers de Mottet, de Montreux et du Samaritain, au moins six mois avant l’échéance des contrats en cours.
Le 27 janvier 2006, la Fondation des Hôpitaux de la Riviera a fait paraître un appel d’offres dans la FAO. Le texte publié indique qu’il s’agit d’un « Appel d’offres Blanchisserie », soumis à l’accord AMP-OMC, qui s’étend à l’ensemble des sites qu’elle exploite, soit les sites de Montreux, de Mottet, de la Providence et du Samaritain.
Le dossier d’appel d’offres indique que le contrat que le pouvoir adjudicateur veut conclure est prévu pour durer dix ans dès le 1er janvier 2007 pour les sites de Montreux, de Mottet et de la Providence et à partir du 1er février 2007 pour le site du Samaritain. Sous la rubrique intitulée « critères d’adjudication », le cahier des charges mentionne plusieurs conditions qui doivent impérativement être respectées (éliminatoires). La première tient dans les critères de coûts, soit l’indication du prix, laquelle doit se faire au coût pour chaque article et, de surcroît, indiquer le détail du coût pour deux options de livraison, soit par caisses ou en armoires-chariots. La seconde condition éliminatoire est le respect intégral par le soumissionnaire de la convention collective de travail signée entre l’association vaudoise des entreprises de nettoyage industriel des textiles (AVENIT) et le syndicat UNIA (ci-après : CCT). La troisième consiste en la production d’attestations des contrôles des trois dernières années effectués par un laboratoire extérieur privé garantissant la bonne qualité bactériologique du linge. Le pouvoir adjudicateur exige également des références écrites d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus sur la bonne qualité des services offerts. Les autres conditions ne sont pas litigieuses.
C. Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Marc Froidevaux, X.________________ s’est pourvue contre cet appel d’offres par acte du 6 février 2006 au terme duquel elle a conclu, avec suite de dépens, à l’annulation de l’appel d’offres du 27 janvier 2006 et à la publication d’un nouvel appel d’offres dans le sens des considérants du Tribunal de céans, tout en sollicitant l’effet suspensif. Cette société invoque une violation des principes de la concurrence efficace et de l’égalité de traitement de chaque soumissionnaire. La recourante reproche plus singulièrement à la fondation intimée d’avoir privilégié son fournisseur actuel, Y., en calquant les critères de l’adjudication sur les prestations offertes celle-ci. Ainsi, la recourante fait grief à l’autorité intimée d’avoir exigé une indication du prix à la pièce, en soutenant qu’il aurait fallu mentionner le prix au poids, conformément à la pratique en matière de blanchisserie industrielle, et la présentation de ce prix par caisses ou par armoires-chariot. La recourante soutient que l’exigence du respect intégral de la CCT est inéquitable car un soumissionnaire pratiquant des conditions sociales moins favorables dans certains domaines au sein de son entreprise se voit évincé alors même qu’il pourrait compenser ces lacunes avec des conditions sociales plus favorables dans d’autres domaines. En outre, la recourante estime qu’on ne peut exiger le respect intégral d’une convention collective dont l’un des signataires est l’AVENIT, association professionnelle qui ne regroupe pas l’ensemble des entreprises de la branche, tout en précisant qu’elle est elle-même membre de cette association. La recourante reproche également au pouvoir adjudicateur d’exiger la production d’attestations de contrôles de qualité bactériologique des trois dernières années effectués par un laboratoire extérieur en relevant cet argument met au banc la plupart des blanchisseries industrielles qui procèdent à de tels contrôles en interne tout en étant capables d’offrir des services adéquats répondant aux exigences du marché. Selon la recourante, la condition de pouvoir présenter des références écrites émanant de cinq établissements hospitaliers de soins aigus avantage sans aucun fondement Y.. Enfin, la recourante relève que la durée du marché offert en soumission de dix ans est excessive car elle ne relève d’aucun intérêt public et elle suppose qu’il s’agit d’une manœuvre supplémentaire destinée à attribuer ce marché de manière presque définitive à Y.. La recourante évoque aussi une probable participation de Y. à l’élaboration de l’appel d’offres litigieux.
Par courrier du 8 février 2006, le juge instructeur a informé les parties que l’effet suspensif était accordé au recours à titre de mesure préprovisionnelle.
D. Au terme de sa réponse du 10 mars 2006, la Fondation des Hôpitaux de la Riviera a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet pur et simple du recours, au rejet de la requête d’effet suspensif et à la révocation de la décision préprovisionnelle du 8 février 2006. En substance, l’autorité intimée expose que pour établir l’appel d’offres critiqué, elle s’est fondée sur le dossier d’appel d’offres du Groupement Hospitalier de l’Ouest Lémanique (ci-après : GHOL) qui n’avait pas fait l’objet d’un recours de la part de la recourante, alors soumissionnaire, lors de sa publication, au mois de mars 2005. L’intimée relève également que l’exigence d’une facturation à l’unité correspond à une pratique établie qui lui permet en outre de connaître le coût réel de chaque service, qu’elle correspond aux exigences qu’imposent certains textiles et que le choix d’indiquer le prix de livraison est un critère qui n’entraîne aucune discrimination. S’agissant du respect de la CCT conclue entre l’AVENIT et UNIA, l’intimée estime qu’en tant qu’institution privée financée par des fonds publics, elle ne peut soustraire son cocontractant de cette convention qu’elle applique à l’ensemble de son personnel. En ce qui concerne les attestations de qualité émanant d’un laboratoire privé, elle explique cette exigence par des raisons médicales, notamment la recrudescence des maladies nosocomiales, et estime qu’il s’agit d’un gage de qualité essentiel. Elle tient la référence à cinq établissements hospitaliers de soins aigus, privés ou publics, pour des conditions minimales préalables à l’examen de l’offre d’un soumissionnaire. Selon l’intimée, la durée de dix ans du contrat qu’elle s’est proposée de conclure s’explique par la taille de son infrastructure et également par le projet d’hôpital unique qui devrait voir le jour à ce terme.
Par décision du 16 mars 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé l’effet suspensif accordé au recours par avis du 8 février 2006.
E. Dans sa réplique du 28 avril 2006, la recourante relève que l’indication du prix à la pièce, exigée par l’intimée, diffère de l’appel d’offres publiée par le GHOL au mois de mars 2005 et qu’une facturation au poids est la règle dans nombre d’établissements hospitaliers car cette indication correspond au poids de textiles que peut contenir une machine à laver. La recourante expose également que Y.________________ est la seule entreprise à livrer ses textiles en caisses, système qui n’a jamais totalement satisfait car il demande une manutention supplémentaire de la part de l’établissement hospitalier par rapport à celui de la livraison par armoires, immédiatement utilisable et plus confortable. S’agissant de la gestion de la qualité la recourante fait valoir qu’elle est soumise au système de qualité ISO 9001/14001 qui lui impose un contrôle de ses processus par le suivi du linge au poids. La recourante explique également que l’exigence du respect intégral de la CCT conclue entre l’AVENIT et UNIA est susceptible de discriminer un soumissionnaire établi dans un autre canton, respectant les conditions en vigueur en ce lieu. La recourante fait également grief au pouvoir adjudicateur d’avoir violé le principe du traitement confidentiel des données puisque l’un des membres de son conseil d’administration est également administrateur des Y.________________. Par conséquent il aurait fallu prévoir de mandater une entreprise indépendante qui serait chargée de se prononcer sur la santé financière des soumissionnaires.
L’intimée a dupliqué le 13 juin 2006, en soulignant que l’appel d’offres litigieux n’était pas destiné à favoriser les Y.________________ et qu’elle s’écartait en certains points de l’appel d’offres effectué par le GHOL au mois de mars 2005, notamment en ce qui concerne la livraison par caisses pour tenir compte de certaines exigences liées notamment à l’architecture de ses bâtiments pour lesquels une livraison par chariots s’avérait inadaptée.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.
Considérant en droit
Le litige porte sur la validité de l’appel d’offres du 27 janvier 2006. Il convient en premier lieu d’examiner le droit applicable et ensuite, cas échéant, si cet appel d’offres y est matériellement soumis.
L’appel d’offres litigieux étant postérieur à l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2004, de la loi du 10 février 2004, modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après LVMP), il est soumis au droit en vigueur depuis le 1er septembre 2004 (art. 16 LVMP). Pour déterminer si la LVMP lui est matériellement applicable, il y a lieu de se référer à l’annexe 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (ci-après : AIMP), applicable par renvois successifs des art. 5 al. 1 LVMP et 7 al. 1bis AIMP, laquelle prévoit, pour les fournitures et services, une procédure ouverte et sélective dès que le seuil de Fr. 250'000.- est atteint. Bien qu’aucune des parties n’ait donné d’indication chiffrée sur la valeur du marché visé par l’appel d’offres litigieux, il y a lieu de considérer que le seuil légal est largement dépassé. En effet, le marché concerné porte sur une période de dix ans, reconductible de trois ans en trois ans et par référence au premier considérant de son arrêt du 2 août 2005 (GE. 2005.0118), le Tribunal de céans constate que pour une seule année, le seuil de Fr. 250'000.- est déjà dépassé, puisqu’au cours de l’année 2003 le chiffre d’affaires portait sur une estimation de Fr. 256'000.-.
Conformément à l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP, l’appel d’offres est une décision susceptible de faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif dans les dix jours qui suivent sa notification ou sa publication.
La jurisprudence a considéré que les documents de l’appel d’offres font généralement partie intégrante de l’appel d’offres, de telle sorte que les éventuels vices qui affectent ces documents doivent être contestés au stade de l’appel d’offres déjà, sous peine de forclusion (ATF 125 I 203, du 23 décembre 1998). Une dérogation à cette règle est toutefois admissible lorsque les documents de l’appel d’offres ne sont disponibles qu’après l’échéance du délai pour recourir contre l’appel d’offres lui-même. En pareil cas, les documents remis aux soumissionnaires après le délai pour recourir contre cette phase de la procédure peuvent encore être contestés avec la décision d’adjudication (ATF 129 I 313, du 8 août 2003, c. 6). La jurisprudence de la Commission fédérale de recours va dans le même sens (cf. décision du 30 mai 2005, reproduite in : DC 2005 p. 171 S33, avec note critique de Denis Esseiva).
Selon Evelyne Clerc, les spécifications techniques discriminatoires devraient à tout le moins pouvoir être attaquées directement (citée in GE 98/0128, du 10 février 1999 ; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics : Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 501). Le Tribunal fédéral semble s’être prononcé dans le sens contraire (arrêt du 2 mars 200, résumé in SJ 2000 p. 546). Quant au tribunal de céans, il semble avoir adopté une ligne divergente, en considérant que l’appel d’offres constitue une décision de nature incidente, laquelle n’est pas attaquable séparément, à moins de causer au destinataire un dommage irréparable (arrêts GE.2000.0161 du 23 avril 2001, consid. 1, et GE.1998.0128 précité, consid. 4a/cc). Cette conception a toutefois été récemment mise en doute par le Tribunal de céans (GE.2005.0212, du 2 juin 2006).
En l’occurrence, la recourante soutient avoir formulé l’entier de ses griefs sur le vu du dossier d’appel d’offres « reçu seulement la semaine suivante ». On comprend de cette allégation que les documents relatifs à l’appel d’offres ont été retirés la semaine qui suivait la publication, soit avant l’échéance du délai de recours, de sorte que les éventuels vices les affectant ont été constatés à juste titre à ce stade déjà.
On ne saurait reprocher à la recourante d’avoir directement déféré la décision d’appel d’offres litigieuse auprès du Tribunal administratif, d’une part, parce que la loi l’y autorise expressément (art. 10 al. 1 lit. a LVMP), d’autre part, parce qu'en ne procédant pas ainsi, elle s’exposait à se voir opposer un motif de tardiveté en cas de recours ultérieur contre la décision d’adjudication. Certes, comme on l’a vu ci-dessus, la Cour de céans semble avoir soumis la recevabilité du recours au stade de l’appel d’offres à l’existence d’un dommage irréparable. Cette condition n’a toutefois pas été consacrée par une position de principe claire et précise. De surcroît, il faut constater qu’elle ne résulte ni de la loi, ni de la jurisprudence de notre Cour suprême. Dans de telles circonstances, l’existence d’un dommage irréparable ne saurait être appliquée au présent recours.
En définitive, l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP prévoit que l’appel d’offres est une décision qui peut être contestée par un recours auprès du Tribunal administratif. De surcroît, cette voie de droit est expressément rappelée dans la décision attaquée. C’est donc à bon droit que la recourante a déféré cette dernière auprès du Tribunal de céans, de telle sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
La recourante invoque une violation des principes de la concurrence efficace (art. 3 let. a LVMP, 1 al. 3 lit. a et 11 al. 1 lit. a AIMP), de l’égalité de traitement et de non discrimination (art. 3 al. 1 lit. b LVMP et 1 al. 3 lit. b AIMP, ces dispositions parlant toutefois d’impartialité, alors que le principe de non discrimination est posé expressis verbis par l’art. 8 al. 2 lit. b LVMP).
Un des buts essentiels du droit des marchés publics est d’améliorer la transparence des procédures de passation des marchés. La transparence constitue un moyen permettant, d’une part, de garantir une concurrence authentique entre les soumissionnaires, d’assurer une utilisation parcimonieuse des deniers publics et de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. D’autre part, le principe de la transparence contribue à réduire le risque réel d’excès ou d’abus de pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur, dès lors que la loi lui laisse une marge d’appréciation considérable (GE.1998.0128, du 10 février 1999). En matière de marchés publics, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses besoins. Il dispose d’une certaine liberté à cet égard car le droit des marchés publics n’a pas pour vocation de les restreindre. Cependant, un adjudicateur ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 102). Les exigences techniques sont discriminatoires et l’offre – de même que l’appel d’offres - doivent être annulés lorsque, sans justification objective, le cahier des charges spécifie des exigences exactement adaptées aux prestations proposées par seulement par quelques-uns ou un seul des fournisseurs présents sur le marché (Zufferey, ibidem ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2P.282/1999 du 2 mai 2000, consid. 3). Au niveau européen, toute manœuvre qui est susceptible de fausser le jeu de la concurrence, comme par exemple une négociation entre candidat et soumissionnaire, est exclue. L’adjudicateur ne doit ainsi pas mettre son large pouvoir discrétionnaire au service d’un soumissionnaire déterminé, ce qui aurait pour effet de rompre l’égalité entre concurrents (Maurice-André Flamme et consorts, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, Bruxelles 1997, p. 310-312).
Ces considérations permettent de poser qu’un appel d’offres et les documents y relatifs ne doivent pas être aménagés en fonction de l’offre d’un soumissionnaire, sous peine de violer le jeu de la concurrence, mais doivent bien plutôt être adaptés et établis selon les nécessités du marché.
Les griefs de la recourante portent essentiellement sur le choix des critères d’aptitude exigés du soumissionnaire, figurant au chiffre 5 du dossier d’appel d’offres. La recourante conteste également la durée du marché fixée à dix ans et, enfin, soutient qu’il y a un risque que le traitement confidentiel des informations, prévu par l’art. 6 al. 1 lit. g LVMP, soit violé dès lors qu’un des membres du conseil de fondation de l’intimée est également administrateur d’un concurrent soumissionnaire.
a) La recourante reproche à l’intimée d’avoir imposé, sous peine d’être éliminée de la procédure d’adjudication, l’établissement d’une offre indiquant le coût article par article et en francs et une présentation chiffrée des options de livraison en caisses ou par armoires, procédés qui ne correspondraient pas aux pratiques généralisées dans la branche. Cette affirmation est contestée par l’autorité intimée qui soutient que la facturation article par article est la règle depuis de nombreuses années.
En l’occurrence, la recourante a établi par pièces que plusieurs établissements hospitaliers semblent avoir majoritairement adopté, sinon privilégié, le principe de la facturation au poids et que ce système perdure encore. Ainsi en est-il précisément de l’appel d’offres lancé par le GHOL, dont l’autorité intimée s’est inspirée, qui souhaite recevoir des offres indiquant le prix au kilo pour le linge et les uniformes, prix qui, précise-t-il, doit inclure la livraison en armoire-chariot et sa distribution. Le principe de l’égalité de traitement postule que les critères d’évaluation soient fixés selon les caractéristiques du marché à adjuger. Or, on ne distingue pas ici les raisons pour lesquelles le prix devrait être indiqué à la pièce plutôt qu’au poids puisque la pratique de la branche veut que le prix soit indiqué au poids. On doit, de surcroît, se rallier aux explications de la recourante, lesquelles sont convaincantes, notamment en ce qui concerne les difficultés inhérentes à l’établissement d’une facturation article par article puisque la capacité des machines à laver, qu’elles soient industrielles ou domestiques, est en règle générale indiquée en terme de poids de linge. Au surplus, la taille de certaines pièces d’étoffe est un facteur variable qui rend difficile une facturation à la pièce puisque d’une taille à l’autre peut se produire un certain écart qui se traduira invariablement en terme de poids. L’argument de l’intimée selon lequel la facturation au poids ne permettrait pas d’assurer un soin différencié au linge à laver en fonction du type de tissu dont chaque pièce est confectionnée tombe ici à faux. En effet, on ne voit pas pour quelles raisons une facturation au poids ne permettrait pas de traiter chaque type de linge avec le procédé qui s’impose.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l’appel d’offre doit permette aux candidats soumissionnaires de présenter une offre indiquant la facturation au poids. L’absence de mention de cette indication constitue donc une apparence de privilège en faveur des Y.________________ qui semble effectivement être un des rares acteurs du marché de la blanchisserie industrielle à indiquer le prix de ses prestations à la pièce.
En ce qui concerne le mode d’acheminement du linge, le Tribunal de céans constate que l’appel d’offres indique qu’il est possible de livrer les sites de Montreux, de Mottex, de la Providence et du Samaritain en caisses ou en armoires. L’annexe 3 du dossier d’appel d’offres n’indique, comme mode de stockage, que des armoires roulantes. Quant à l’annexe 4, elle semble laisser aux soumissionnaires la faculté d’indiquer le prix en cas de livraison par caisses ou par armoire. Si l’on se réfère à l’appel d’offres lancé par le GHOL, la désignation du mode de livraison est identique à celui repris par l’intimée. Au demeurant, on ne voit pas en quoi l’exigence d’indication du prix selon l’un et l’autre mode de livraison serait de nature à favoriser un soumissionnaire plutôt qu’un autre. En l’absence d’autres précisions, il y a lieu de considérer que le pouvoir adjudicateur demeure libre de décider de privilégier l’un ou l’autre des systèmes.
b) La recourante fait également grief au pouvoir adjudicateur d’exiger de manière éliminatoire le « respect intégral » de la CCT conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA. Elle soutient que cette exigence ne saurait être imposée à des soumissionnaires qui ne sont pas membres de l’AVENIT et qu’elle préjudicie de surcroît des entreprises qui n’auraient pas leur siège dans le canton.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de veiller au respect par tout soumissionnaire des dispositions concernant la protection et les conditions de travail, énoncées à l’art. 6 al. 2 à 4 RVMP. La jurisprudence cantonale offre du reste plusieurs cas d’exclusion pour violation des conventions collectives (v., notamment, BE in DC 2001, 161). On rappelle à cet égard que l’art. 11 lit. e AIMP impose au pouvoir adjudicataire de veiller au respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (v. sur ce point, ATF 130 I 258, cons. 2). Certes, l’obligation pour un soumissionnaire d’adhérer à une convention collective de travail pour obtenir l’attribution d’un marché constitue une restriction inadmissible à la liberté d’accès pour celui-ci pour les entreprises extérieures qui ne connaissent pas les mêmes conditions (ATF 124 I 107, cons. 2f ; GE.2005.0053, du 23 août 2005, cons. 2b). Cependant, en l’occurrence, il n’est pas demandé au soumissionnaire d’adhérer à la CCT conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA mais seulement d’en assurer le respect intégral. Il s’ensuit qu’une telle exigence n’interdit aucunement à un soumissionnaire provenant d’un autre canton de concourir. Au demeurant, on relèvera encore que cette exigence ne lèse aucunement la recourante qui a indiqué être signataire de cette convention.
Ainsi, le respect, fût-il intégral, de la CCT conclue entre l’AVENIT et UNIA exigé par le pouvoir adjudicateur, sans obligation d’y adhérer n’est pas un critère d’adjudication susceptible de violer le principe de la proportionnalité invoqué par la recourante. De surcroît, cette condition ne lèse pas la recourante. Il n’y a dès lors aucune apparence de privilège.
c) La recourante soutient encore que l’exigence impérative d’une attestation des contrôles des trois dernières années d’un laboratoire extérieur privé garantissant la bonne qualité bactériologique du linge figurant au chiffre 5 de la documentation relative à l’appel d’offres est exagérée car elle constitue, à son avis, une véritable manœuvre de mise à l’écart de la plupart des acteurs du marché de la blanchisserie industrielle dont la qualité des services peut être garantie par le respect des procédures internes qu’ils ont adoptées. Pour sa part, le pouvoir adjudicateur expose que seul un contrôle externe privé est digne de confiance et assure un respect suffisant de la propreté qu’exige tout établissement sanitaire.
Il est certes légitime que le pouvoir adjudicateur se préoccupe de la qualité des prestations des soumissionnaires. L’argument de la qualité semble même être, en matière hospitalière, un élément qui revêt une importance cruciale. En l’occurrence, les parties divergent toutefois sur la fiabilité des contrôles internes mis en place par la recourante afin de respecter sa certification ISO. L’exigence d’une attestation de contrôle des trois dernières années d’un laboratoire extérieur posée par le pouvoir adjudicateur intimé exclut toutefois du marché des entreprises qui procèdent ou font procéder régulièrement à des contrôles stricts et réglementaires et qui répondent à toutes les conditions d’hygiène requises. Sous cet angle, cette exigence n’apparaît pas justifiée, ce d’autant moins que l’appel d’offres contient d’autres cautèles qui suffisent à garantir la sécurité indispensable dans le domaine de l’hygiène sanitaire. On se référera sur ce point au chiffre 4.5 de l’appel d’offres, lequel exige une certification ISO 9000, une justification de la maîtrise du soumissionnaire dans le traitement et l’entretien des articles du point de vue de l’hygiène et de la propreté et, cas échéant, un audit du pouvoir adjudicateur. Par comparaison, le cahier des charges de l’appel d’offres faite par le GHOL ne fait mention que de certains critères qui, relevant d’un niveau d’exigences sanitaires similaires, semblent adéquats et aptes à assurer une hygiène suffisante des processus de blanchisserie. S’agissant du contrôle bactériologique, le GHOL n’exige que la production des cinq derniers rapports de contrôles effectués dans l’entreprise. On voit dès lors difficilement pour quels motifs les contrôles requis par l’intimée doivent être produits pour les trois années précédentes, ce qui réduit drastiquement le cercle des soumissionnaires potentiels.
Il apparaît dès lors que cette exigence ne soit pas propre au marché à attribuer et, à tout le moins, disproportionnée. Ce critère de choix, dont on rappelle qu’il est éliminatoire, semble donc viser une finalité différente de celle de l’adéquation du soumissionnaire au marché à attribuer. De surcroît, un tel critère interdit l’accès à ce marché à certaines entreprises dont les services sont parfaitement satisfaisants du point de vue de l’hygiène. En réduisant de manière infondée le nombre de concurrents, un tel critère nuit à la concurrence que la procédure d’appel d’offres est justement sensée privilégier.
d) La recourante s’insurge contre l’obligation éliminatoire de produire les références écrites d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus sur la bonne qualité des services offerts estimant qu’il s’agit là d’une exigence sensée avantager Y.________________ et estime que des références émanant de cliniques disposant d’un bloc opératoire devraient suffire.
Le Tribunal de céans constate que l’intimée n’a pas exposé en quoi un établissement hospitalier dispensant des soins aigus aurait des besoins spécifiques affectant le traitement de son linge par rapport à une clinique possédant un bloc opératoire. A nouveau, cette exigence apparaît clairement restrictive car elle écarte sans justification du marché, nombre d’entreprises pouvant se prévaloir de services de qualité mais n’ayant pas collaboré avec au moins cinq établissement offrant des soins aigus. La présence de cette exigence pourrait s’expliquer par le cahier des charges de l’appel d’offres du GHOL du 21 mars 2005, lequel avait posé une exigence presque similaire en demandant des recommandations récentes de quatre établissements hospitaliers de soins aigus. L’intimée ne précise au surplus rien en ce qui concerne la notion de « soins aigus ». La recourante en déduit qu’il s’agit d’établissements hospitaliers disposant d’un service d’urgence, sans être contredite par l’intimée qui, à vrai dire, n’apporte aucune précision sur la signification d’établissements hospitaliers de « soins aigus ». L’intimée se contente d’exposer qu’il lui est absolument nécessaire de disposer de ces références, sans expliquer pour quelle raison. En l’état, on n’en voit aucune. En l’absence d’explications de la part de l’intimée, on peut estimer que le niveau d’exigences de qualité d’une clinique privée disposant d’un bloc opératoire est similaire à celui d’un hôpital disposant d’une unité de soins d’urgences.
Cette condition apparaît donc disproportionnée par rapport aux exigences du marché à attribuer et, à certains égards, discriminatoire.
e) La recourante soutient que la durée du marché, fixée à dix ans, est excessive car elle porte non seulement atteinte au principe de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics mais encore attribue à très long terme le marché à son fournisseur actuel. Pour sa part, l’intimée a exposé que, compte tenu de la taille de sa structure et de l’avènement d’un hôpital unique dans la région de Rennaz prévu à l’horizon 2016, la durée du marché était appropriée.
Le principe d’utilisation parcimonieuse des deniers publics domine le droit des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des caractéristiques du marché à adjuger. L‘utilisation parcimonieuse des deniers publics posé par l’art. 3 al. 1 lit d LVMP ressort également de l’art. 1 lit. c LMP. A cet égard, il a été jugé qu’il ne dépend pas du bon plaisir de l’autorité adjudicatrice d’entretenir une relation contractuelle avec certains soumissionnaires pour une durée indéterminée et ce faisant, d’exclure toute adjudication ultérieure car ce procédé nuit à une concurrence efficace pendant une longue durée (VB.98.00362/363, du 19 mai 1999).
Dans la fixation de la durée contractuelle, il y lieu de tenir compte de l’ampleur du marché pour lequel l’appel d’offres a été publiée. En l’espèce, il est de l’intérêt de l’intimée de n’avoir pas à renouveler trop fréquemment une procédure d’adjudication. En effet, lors de la mise en œuvre des services inhérents à ce type de contrat il y a moult détails auxquels chacune des parties devra s’adapter. Il est donc de l’intérêt de l’intimée que le contrat dure un certain temps afin de ne pas devoir remettre en question des pratiques qui s’établiront avec le temps. En l’espèce, cette durée de dix ans, qui peut certes être qualifiée de longue, ne permet pas d’en inférer une apparence de privilège en faveur du fournisseur actuel de l’intimée. On ne voit pas en quoi la durée de ce contrat violerait le principe de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics, point sur lequel la recourante ne renseigne d’ailleurs pas le Tribunal de céans.
Ce grief doit donc être rejeté.
f) Enfin, la recourante estime que la présence dans le conseil de fondation de l’intimée d’une personne qui est aussi administrateur de Y.________________ est de nature à violer le traitement confidentiel des informations et qu’une entreprise indépendante doit être mandatée pour procéder à l’examen des comptes d’exploitation.
L’art. 6 al. 1 lit. g LVMP prévoit, à l’instar des art. 8 al. 1 lit. d LMP et 11 al. 1 lit. g AIMP, que le traitement confidentiel des informations doit être respecté. En complément de l’art. 6 al. 1 lit. g LVMP, l’art 18 al. 1 et 2 du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : RVMP), dont le titre marginal est « confidentialité et droits d’auteur », précise que les documents fournis par les soumissionnaires sont traités de façon confidentielle et que l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers qu’avec l’accord du soumissionnaire. Ces dispositions posent le principe du traitement confidentiel des informations auquel le pouvoir adjudicateur est tenu. En l’espèce, la recourante n’apporte aucun élément susceptible de démontrer que les comptes d’exploitation qu’elle doit produire seront divulgués à Y.. La simple présence d’un membre du conseil de fondation du pouvoir adjudicateur au sein du conseil d’administration de Y. ne suffit pas à présumer une violation du devoir de confidentialité.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
En définitive, l’appel d’offres attaqué semble effectivement avoir été configuré en fonction de l’offre de Y.________________ et non sur les nécessités du marché qui doivent pourtant prédominer. Trois critères sont concernés par cette apparence de privilège, celui du prix, en tant qu’il requiert une présentation du coût article par article, celui du contrôle régulier par un laboratoire extérieur privé pour les trois années antérieures et, enfin, celui de la référence exigée d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus. Le fait que ces trois critères soient également éliminatoires ne fait que renforcer cette constatation.
Il s’ensuit que le recours doit être admis et l’appel d’offres du 27 janvier 2006 annulé. La Fondation des Hôpitaux de la Riviera effectuera un nouvel appel d’offres, lequel n’imposera pas la fixation du prix à la pièce exclusivement mais au poids également. Dans cet appel d’offres, l’intimée s’abstiendra d’exiger la production d’une attestation de contrôle régulier durant les trois dernières années par un laboratoire extérieur privé, mais pourra néanmoins demander la production de justificatifs attestant d’un contrôle régulier du linge aux fins de garantir la bonne qualité bactériologique du traitement qu’elle prodigue au linge. Enfin, cet appel d’offres n’imposera pas la production de références écrite d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus et limitera l’exigence à la production des références émanant de cinq établissements disposant d’un bloc opératoire.
Le recours étant admis, il convient de mettre les frais de la présente cause à charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera qui succombe, laquelle devra également verser à la recourante, qui est intervenue par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, une indemnité à titre de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. L’appel d’offres publié par la Fondation des Hôpitaux de la Riviera le 27 janvier est annulé.
III. L’émolument d’arrêt, fixé à fr. 2'000 (deux mille francs) est mis à la charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera.
IV. La Fondation des Hôpitaux de la Riviera est débitrice de X.________________ de la somme de fr. 2'000 (deux mille francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 19 février 2007
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.