CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 27 décembre 2005
Composition
M. P.-A. Berthoud, président; M. Antoine Thélin et M. Michel Mercier, assesseurs ; M. Gilles-Antoine Hofstetter, greffier.
Recourante
X.________________, 1.***************, représentée pour les besoins de la présente cause par les avocats Gilles Davoine et Olivier RODONDI, av. Général-Guisan 64, CP 3820, à 1002 Lausanne-Pully,
Intimée
Y.________________, à Montreux 1, représentée par Denis SULLIGER, avocat, à 1800 Vevey 1,
Tiers intéressé
Z.________________, p.a. 2., 3.
Objet
Marchés publics
Recours X.________________ c/ la décision du 18 mars 2005 de la compagnie Y.________________ adjugeant au Z.________________ un mandat d’ingénieur civil sur l’établissement d’un projet de renforcement du viaduc de Gstaad.
Vu les faits suivants:
A. Le viaduc de Gstaad est un ouvrage construit en 1903 qui présente une longueur totale de 115,4 mètres. Il est composé à chacune de ses extrémités de deux ouvrages en maçonnerie de 20 mètres de long, ainsi que d’une travée centrale composée d’une poutre en treillis de 75,4 mètres de long répartie en trois travées. Les deux piles centrales qui supportent la poutre en treillis présentent une hauteur de 20 mètres. L’ouvrage n’a pas subi de grandes modifications à ce jour.
Constatant que la capacité portante du viaduc ne correspondait pas aux exigences fixées et que la poutre en treillis était exposée à une rupture par fatigue, la compagnie Y.________________ (ci-après : la compagnie Y.), société exploitante, a mandaté l’entreprise A., représentée par B., afin de réévaluer l’état général de l’ouvrage (fondation et partie en maçonnerie comprise), d'établir et de réaliser un appel d’offres pour un projet de renforcement ou de renouvellement de certains de ces éléments. La compagnie Y. avait pour objectif de finaliser le projet en 2005 et d’entreprendre les travaux courant 2007, compte tenu de la durée des procédures.
B. Le 11 mai 2004, la compagnie Y._________________ a lancé un appel d’offres en vue de confier à un bureau d’ingénieur civil le mandat d’études sur le projet de renforcement ou de renouvellement du viaduc de Gstaad. Compte tenu de la valeur historique de l’ouvrage, la compagnie Y._________________ a opté pour une procédure sélective comprenant deux phases.
La première phase (phase I) devait aboutir à la sélection de 4 à 5 candidats au maximum. Les critères d'évaluation portaient sur l’aptitude du soumissionnaire (pondération de 40%), l’organisation du soumissionnaire, les qualifications des personnes clés et des spécialistes prévus pour mener le mandat (pondération de 30%) ainsi que l’analyse du mandat et la méthodologie proposée (pondération de 30%).
Au terme de la phase I, 5 groupements ont été sélectionnés : C., D. et E.; F.; G., H.et I. ainsi que les deux groupements parties à la présente procédure, soit le Groupement d’ingénieurs Z. composé de J.à Montreux, K. à Lausanne et L.à Gstaad (ci-après: Z.), et le groupement X., composé de M. à Lausanne, N._________________à Lausanne et O._________________à Forel (ci-après: groupement X.________________).
Le 23 juillet 2004, la compagnie Y._________________ a établi le cahier des charges de la deuxième phase (phase II). Ce document a été adressé aux 5 groupements d’ingénieurs retenus. Le chiffre 1 (contexte général) rappelle l’importance de la conservation de l'aspect général du viaduc de Gstaad compte tenu de sa valeur historique, objectif retranscrit dans un article 54 1 b du règlement des constructions de la Commune de Saanen, disposition entrée en vigueur le 9 juillet 2000. Le chiffre 1 du cahier des charges phase II précise par ailleurs ce qui suit :
« Les options visant à conserver au maximum l’authenticité de l’ouvrage ont été privilégiées. L’option de réaliser une nouvelle poutre en treillis peut être envisagée après une analyse technique approfondie ou en cas d’un rapport coût/avantage trop défavorable. En revanche, les propositions dénaturant l’ouvrage doivent être écartées ».
La procédure et les critères de sélection de la phase II sont décrits dans le chiffre 2 du cahier des charges, dont on extrait le passage suivant:
« La seconde phase de la procédure est un concours de projet (concept). La réflexion des candidats doit se concentrer sur :
le renforcement ou le renouvellement de la poutre en treillis métallique.
l’intégration d’une auge permettant de faire reposer les voies sur du ballast sur toute la longueur de l’ouvrage.
des méthodes pour l’exécution des travaux dans le but, notamment, de limiter les interruptions du trafic ferroviaire et les problèmes de nuisances au voisinage.
Les autres aspects du projet tels, en particulier, le problème de la remise en état des parties d’ouvrage en maçonnerie, le renforcement éventuel des fondations ou la planification des études, ne sont pas à traiter dans le cadre de ce concours. Il s’agit de se concentrer sur l’enjeu principal du projet, soit : l’adaptation et la remise en état du tablier de l’ouvrage, tout en conservant sa valeur patrimoniale.
Les projets seront évalués et le mandataire sera choisi par un jury composé des personnes suivantes :
T., (Y.___)
****************, (Y._________________)
****************, représentant de la Commune de Gstaad
****************, représentant du service des monuments historiques du canton de Berne,
B._________________, bureau d’ingénieurs civils ****************
Les critères de sélection du jury sont les suivants :
Réalisme et faisabilité du projet proposé.
Intégration architecturale et concordance avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage.
Influence du concept sur les nuisances après travaux.
Méthode d’exécution et, en particulier, leurs influences sur le trafic ferroviaire et sur les nuisances durant les travaux.
Coût des travaux.
Offre de prestations et d’honoraires pour le mandat d’études (…) »
C. Les cinq bureaux présélectionnés ont déposé un projet dans le délai imparti à cet effet. Le projet du Z.________________ du 1er octobre 2004 prévoit la conservation de la poutre en treillis métallique (seul ce groupement propose de conserver la poutre existante), avec renforcement par des câbles de précontrainte, l'installation d'une auge en béton liée à la structure métallique par des nouveaux goujons (il est à noter que la voie est censée reposer sur le béton, sans ballast, avec une couche élastomère amortissant le bruit) et, enfin, le renforcement et le remplacement de certains éléments de la poutre métallique existante. Le projet du groupement X.________________ du 1er octobre 2004 prévoit quant à lui le remplacement du treillis métallique, avec une hauteur et des dimensions principales conservées, ainsi que l’installation d’une auge métallique contenant les voies sur ballast, avec la mise en place d’une natte en caoutchouc amortissant le bruit.
D. La compagnie Y._________________ a établi un rapport de sélection en date du 23 novembre 2004. Ce rapport contient un descriptif des critères d’évaluation des projets. Les critères 1 à 3 sont qualifiés d’éliminatoires. Il s’agit des critères relatifs au réalisme et à la faisabilité du concept proposé (critère 1), à l’intégration architecturale et à la concordance avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage (critère 2) ainsi qu’à l’influence du concept sur les nuisances avant travaux (critère 3). Ces critères ne sont pas pondérés. Puis, les critères 4 à 6 doivent permettre de départager les projets des bureaux d’ingénieurs proposant des options également satisfaisantes du point de vue des critères 1 à 3. Ces critères sont pondérés de la façon suivante : 4. méthode d’exécution (45%), 5. coût des travaux (45%), 6. offre de prestations et d’honoraires (10%).
Il résulte du rapport de sélection considéré que, lors d'une première séance de délibération en date du 4 novembre 2004, le jury a dans un premier temps délibéré sur les critères éliminatoires. Du point de vue de la faisabilité, les 4 propositions de remplacer la poutre en treillis existante par une nouvelle poutre ne posaient pas de problème particulier (on rappelle que, des 5 projets déposés, celui du Z.________________ est le seul qui prévoit la conservation de la poutre existante). En revanche, la faisabilité du projet de conservation de la structure existante et de son renforcement au moyen de précontraintes additionnelles, projet soumit par le Z., était encore sujette à caution. Le jury a donc proposé de mettre en œuvre une expertise tendant à vérifier la faisabilité du concept de conservation de l’ouvrage existant proposé par le Z.. Le jury a également proposé de mandater un expert afin que celui-ci examine l’efficacité des dispositions prévues par le Z.________________ et le groupement X.________________ pour réduire les nuisances sonores. Le jury a décidé que si l'expertise de faisabilité confirmait qu’il était possible de conserver l’ouvrage existant, le mandat d’ingénieur civil serait adjugé au Z.. Dans le cas contraire, le mandat serait attribué au groupement X., pour autant que sa proposition d’auge métallique soit satisfaisante du point de vue des nuisances sonores.
En ce qui concerne les aspects architecturaux, les membres du jury ont décidé de n’éliminer aucun projet à ce stade et de poursuivre leur évaluation sur la base des critères techniques. Cette évaluation a conduit à attribuer la note de 7.5 au groupement X.________________ et la note 7.0 au Z.________________.
E. L’expertise de faisabilité a été confiée au Professeur P._________________de l’Ecole d’ingénieurs du Canton de Vaud (EIVD). L'expert a rendu son rapport en date du 20 janvier 2005. Il en résulte notamment que le nombre d’éléments de la poutre en treillis à changer ou à renforcer est plus important qu’estimé par le Z.________________, que l’ouvrage n’a pas atteint aujourd’hui sa durée de vie par rapport à la fatigue, que la faisabilité du projet de réfection peut être admise (sous réserve de certaines remarques émises dans le rapport considéré) et qu’un ouvrage neuf présenterait une durée de vie supérieure à un ouvrage renforcé.
L’expertise en matière de nuisances sonores a été confiée à la société Q._________________. L'on retient du rapport établi par cette société en date du 21 janvier 2005 que le projet du Z.________________ est, d’un point de vue acoustique, plus efficace que le projet du groupement X.________________ (typ II + 4 dB contre typ III + 6 dB). Il est à relever en outre que les 3 autres projets, qui prévoient tous trois une auge en béton et des voies sur ballast, sont plus efficaces sur le plan sonore (typ IV + 2 dB).
Le Service des monuments historiques du canton de Berne a pour sa part mandaté le Professeur R._________________afin que celui-ci se prononce sur la valeur historique du viaduc de Gstaad, sur l’état de fatigue de la poutre en treillis métallique et sur la faisabilité de la variante proposée par le Z.. L’expert a rendu son rapport en date du 11 février 2005. Il en ressort que l’état du viaduc est satisfaisant à bon, que la structure peut supporter les charges ferroviaires futures (sous réserve de vérifications détaillées) et que le concept proposé par le Z. est faisable. L'on relève au surplus que l’expert propose une solution plus légère et moins chère.
Le jury a organisé une seconde séance de délibération en date du 28 février 2005 à laquelle étaient invités les experts R., P. et S._________________ de Q._________________ et au terme de laquelle le projet du Z.________________ a été sélectionné à l'unanimité.
F. Par lettre du 8 mars 2005, la compagnie Y._________________ a fait savoir au 4 groupements présélectionnés F., D.________________, Groupement C. **************** Ingénieurs et X.________________ que le mandat d’études portant sur la réfection du viaduc de Gstaad avait été adjugé au groupement Z.________________. A l'appui de sa décision, la compagnie Y._________________ exposait que ce groupement avait été le seul à proposer une variante de conservation de la poutre treillis existante, que deux expertises avaient confirmé la faisabilité de ce concept et qu'elle avait opté pour celui-ci compte tenu de la sensibilité du projet du point de vue de la conservation du patrimoine.
La compagnie Y._________________ a fait paraître un avis d’adjudication au groupement Z.________________ dans la FAO du 18 mars 2005.
Par acte du 29 mars 2005, le groupement X.________________ s’est pourvu contre la décision d’adjudication considérée, par l’intermédiaire des avocats Gilles Davoine et Olivier Rodondi. Ce groupement allègue pour l'essentiel que les critères 4 à 6 ont pour rôle de déterminer l’offre la plus avantageuse économiquement, que, selon ces critères, il est le seul à avoir obtenu la note de 7.5, soit une note plus élevée que les quatre autres soumissionnaires, qu’il a donc présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, et qu'ainsi le marché devait lui être adjugé. Il relève par ailleurs qu’aucun critère retenu par l’adjudicateur ne précise qu’une préférence sera donnée au soumissionnaire qui proposerait de renforcer l’ouvrage au lieu de le remplacer. Le groupement X.________________ conclut principalement à ce que la décision du 18 mars 2005 soit réformée en ce sens que le mandat d’études litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Le magistrat instructeur a accordé préprovisoirement l’effet suspensif au recours par avis du 1er avril 2005.
La compagnie Y._________________ s’est déterminée sur le recours en date du 29 mars 2005, par l'intermédiaire de sa mandataire, la société A._, elle-même représentée par M. B., et a conclu à son rejet. Elle a par ailleurs également conclu au rejet de la requête d’effet suspensif déposée par le groupement X.______________.
Par décision du 6 mai 2005, le juge instructeur a confirmé l’effet suspensif provisoirement muni au recours dans son avis du 1er avril 2005.
Le groupement X.________________ a déposé une réplique en date du 6 juillet 2005. Il y invoque une disqualification du groupement Z.________________ au vu du lien de parenté entre T., représentant du Y.___ et membre du jury, et son fils U., employé de l’entreprise soumissionnaire 2.************** et dont des documents établis dans le cadre d'un projet de diplôme à l’EIVD ont été remis au candidat soumissionnaire. Il remet également en cause la clarté des critères de sélection, leur importance ainsi que le manque de cohérence de la compagnie Y._________________ dans le cadre de sa méthode d’évaluation des projets qui lui ont été présentés. Le groupement X.___ se prévaut encore de certains moyens de nullité liés à la manipulation du marché, à un défaut de traçabilité et de transparence quant à l’importance des critères d’adjudication, à leur pondération ainsi qu’au recours à des expertises tierces qui n’a pas été annoncé à l’avance aux candidats soumissionnaires. Il reproche enfin au pouvoir adjudicateur d’avoir transgressé le principe de prohibition des négociations en invitant le groupement adjudicataire à optimaliser et à améliorer son projet afin que le marché lui soit adjugé.
Le groupement Z.________________ a également déposé des déterminations en date du 15 août 2005 aux termes desquelles il rejette tout grief de disqualification formulé à son endroit.
La compagnie Y._________________ a déposé des déterminations complémentaires en date du 16 août 2005, par l’intermédiaire de l’avocat Denis Sulliger. Elle soutient pour l'essentiel que 2.************** n’a pas participé à l’établissement du dossier d’appel d’offres, qu’en revanche ce bureau a été mandaté antérieurement pour établir un contrôle du viaduc de Gstaad, que son collaborateur U., alors aux études, a de son côté présenté un travail de diplôme portant sur le remplacement de l’ouvrage, que ces éléments relèvent des connaissances et des informations dont peut disposer un concurrent sans que cela génère l’obligation d’exclure sa participation à la procédure, qu'au surplus le pouvoir adjudicateur a jugé utile de remettre cet ensemble d’informations à tous les concurrents, les mettant ainsi sur un pied de parfaite égalité, que par ailleurs le lien de filiation entre T. et U.ne justifie pas de récusation et, à supposer que le tribunal administratif retienne ce grief, le groupement X._ est quoiqu'il en soit à tard pour faire valoir ce moyen dès lors qu’il a eu connaissance de la participation de 2.************** au Groupement d’ingénieurs Z.____________ dès le dépôt du cahier des charges de la phase II en date du 23 juillet 2004.
G. Le tribunal a statué par voie de circulation.
H. Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.
Considérant en droit:
L’appel d’offres relatif au marché litigieux est antérieur à l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2004, de la loi du 10 février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP ; le règlement d’application du 8 octobre 1997 est abrégé ci-après : RMP ; il a lui aussi été remplacé par un règlement du 7 juillet 2004 sur le même objet, également entré en vigueur le 1er septembre suivant). Il convient donc d’appliquer l’ancien droit, soit les textes en vigueur jusqu’au 31 août 2004 (art. 16 LVMP, dans sa nouvelle teneur, cf. dans le même sens arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références citées).
Il est à relever au préalable que la lettre du 8 mars 2005 dans laquelle la compagnie Y._________________ informe les groupements présélectionnés de l'adjudication du mandat d'études au groupement Z.________________ n’est ni désignée comme une décision, ni munie de l’indication de la voie et du délai de recours éventuel. La nature même de cet acte n’est d'ailleurs nullement précisée. Ce document peut donc tout au plus être assimilé à une décision à caractère procédural, de nature incidente, qui pouvait être contestée en même temps que la décision d’adjudication publiée dans la FAO du 18 mars 2005 (cf. à ce propos arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références citées).
Cela précisé, les décisions du pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 LVMP). La décision d'adjudication figure expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP).
La Cour de céans a jugé que la notification devait intervenir de manière individuelle et qu'à elle seule, la publication dans la FAO ne faisait pas courir le délai de recours (arrêt TA du 28 octobre 2003 GE 2003/0072). En l'occurrence, aucune décision formelle n'a été notifiée au groupement recourant. Celui-ci a toutefois interjeté son recours dans les dix jours suivant la publication de l'adjudication litigieuse dans la FAO. Il en découle que le pourvoi a en tout état de cause été formé en temps utile. Pour le reste, en sa qualité de soumissionnaire présélectionné, la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit être reconnue au groupement recourant. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
Il convient en premier lieu d'examiner le grief de disqualification invoqué par le groupement recourant. Celui-ci allègue en substance que T., représentant de la compagnie Y.___ et membre du jury, devait se récuser en raison de son lien de parenté avec U.____________, employé de 2., société faisant partie du groupement adjudicataire. Il relève également qu'un certain nombre de documents mis à disposition des candidats soumissionnaires émanent de U.____________et de 2.. Il se demande ainsi si 2.**************, qui a entretenu une collaboration antérieure avec le pouvoir adjudicataire, pouvait légitimement faire partie d’un groupement intéressé à déposer une soumission dans le marché litigieux.
Selon un principe général du droit, l'autorité doit être impartiale: il ne faut pas que les décisions qu'elle prend puissent paraître avoir été influencées par des éléments personnels tenant à leur auteur. Le cas échéant, l'autorité doit se récuser. Il s'agit d'un principe fondamental du droit qui trouve notamment son fondement à l'art. 30 Cst (art. 4 de la Constitution fédérale de 1874). En matière de marchés publics, les art. 11 let. d de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après: AIMP) et 6 let. d LVMP précisent que le respect des conditions de récusation est l'un des principes généraux devant être observés lors de la passation d'un marché. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les actes accomplis par une personne qui aurait dû se récuser ou pu être récusée, sont annulables (art. 28 OJ, ATF 97 I 91; ATF 105 Ib 126; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 836). Selon Pierre Moor, l'acte devrait même être nul si l'agent statue dans une affaire à laquelle il est personnellement intéressé (Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 209).
Les motifs de récusation tiennent aux relations de famille ou à d'autres relations personnelles. De manière générale, il doit y avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que l'agent compétent puisse avoir une opinion préconçue de par une confusion d'intérêts; toutefois, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il ait effectivement une telle opinion (ATF 114 V 292; ATF 103 Ib 134). Les motifs de récusation s'étendent à ceux qui collaborent à la préparation de la décision (cf. l'art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative). Participent à la préparation d'une décision les personnes qui se prononcent à son sujet avec une voix consultative; peu importe qu'elles aient agi avec l'indépendance d'un juge ou sur un mandat, que leurs fonctions soient permanentes ou accessoires, rémunérées ou gratuites (JAAC 1975 n. 86). La même règle s'applique aux autorités cantonales au regard de la garantie constitutionnelle fédérale et du droit cantonal (ATF 107 Ia 137 consid. 2).
Dans le contexte de la présente espèce, l’on peut encore citer la règle de l’art. 18 al. 1 RMP (actuellement art. 7 RMP), qui prévoit que les membres des autorités adjudicataires qui participent à la préparation et l’élaboration des documents d’adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics ne peuvent présenter d’offres. En d’autres termes, cette disposition empêche la personne qui prend part d’une manière ou d’une autre à la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre. Il en irait ainsi, par exemple, de l’entrepreneur, membre d’une commission communale chargée de l’adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise (arrêt TA du 4 juillet 2003 GE 2003/0038). Il est enfin unanimement admis qu’en cas d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe d’évaluation concerné - et non aux participants - de se retirer, à l’inverse de ce que prévoit la norme SIA 142 (Denis Esseiva, Concours et marchés publics, in Journée suisse du droit de la construction, Fribourg 2003, p. 222 citée in RDAF 2004 p. 253).
En l’occurrence, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que U.____________ possède un pouvoir décisionnel au sein de 2.************** et/ou au sein de Z.________________. Le fait à cet égard que l’intéressé ait apposé sa signature sur des correspondances émanant de 2.************** n'est pas, à lui seul, de nature à démontrer un tel pouvoir décisionnel. Tout au plus reflète-t-il un certain niveau de représentation au sein de la société, ce qui est insuffisant pour admettre l'existence d'un motif de récusation de T.______________, père de l'intéressé et membre du jury chargé de l’évaluation des offres des soumissionnaires.
Cela étant, même si l'on retenait un tel motif, celui-ci a quoiqu'il en soit été invoqué tardivement par le groupement recourant. Le motif de récusation doit en effet être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s’en prévaloir (cf. ATF 128 V 82 consid. 2b et les réf. cit.). Or, en l'occurrence, le groupement recourant a eu (ou à tout le moins est censé avoir eu) connaissance du motif de récusation considéré au plus tard lors du dépôt de son offre en date du 1er octobre 2004. Cette offre a en effet été établie en fonction du cahier des charges phase II du 23 juillet 2004, lequel comporte les documents établis par U.________dans le cadre de son projet de diplôme à l’EIVD en 2002 et, en outre, mentionne les groupements retenus pour la deuxième phase de la procédure ainsi que la composition du jury. Le groupement recourant possédait ainsi à l'époque tous les éléments nécessaires pour requérir la récusation de T.__________. Il ne peut dès lors au regard du principe de la bonne foi la requérir dans sa réplique du 6 juillet 2005, soit près d'une année plus tard.
Pris sous un autre angle, les principes de la récusation peuvent aussi conduire à la disqualification de soumissionnaires : il est aujourd’hui acquis qu’une entreprise liée au mandataire ou à l’employé qui a contribué à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges ne peut pas participer directement ou indirectement à la soumission. Cette disqualification l’emporte alors sur la récusation : dans ce cas, il ne suffit pas que le membre ou le collaborateur de l’autorité se récuse pour que, par exemple, son cabinet d’architectes ou d’ingénieurs puisse participer à l’adjudication. La collaboration ponctuelle d’un professionnel avec un pouvoir adjudicateur pour des travaux préparatoires ou d’évaluation de soumission ne doit en revanche pas conduire à la disqualification générale du collaborateur ou des entreprises qui lui seraient liées (Christian Bovet, DC 2003/2 p. 55).
En l'espèce, l’on ne peut considérer que U.ait participé à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges. En effet, les documents établis par l'intéressé, à savoir une liste de profils, un rapport d’inspection et un CD de photographies avec une liste de localisation notamment, l’ont été dans le cadre d’un travail de diplôme et non durant la procédure d’adjudication en tant que telle. Il en est de même en ce qui concerne la participation imputée à 2.**************. Les deux documents émanant de cette société auxquels se réfère le groupement recourant ("Contrôle de l'état existant" et "Notes de calcul - contrôle de l'état existant") n’ont pas été rédigés au cours de l’établissement du dossier de l’appel d’offres, mais antérieurement, pour établir un contrôle du viaduc de Gstaad semble-t-il. L'on ne saurait donc ici encore tirer de cette collaboration antérieure un quelconque un motif de disqualification. Il serait d'ailleurs non seulement disproportionné, mais également inéquitable d'écarter le groupement Z.____ du seul fait que le pouvoir adjudicateur a mis à disposition des candidats soumissionnaires des études menées par 2.************** dans le cadre d'un autre mandat, ce d'autant plus que les études en question ont été remises à tous les groupements concurrents, qui ont donc été mis sur un pied d'égalité à cet égard.
Pour tous ces motifs, il n'y a pas lieu d'admettre dans la présente espèce la disqualification de l’entreprise 2.************** et, a fortiori, du groupement adjudicataire Z.______________.
Le groupement recourant conteste la méthode d’évaluation des projets sur la base des critères fixés par le pouvoir adjudicateur.
Les critères considérés ont été annoncés dans le cahier des charges phase II, mais non pas dans l’appel d’offres lui-même. La jurisprudence du Tribunal administratif retient à ce propos que les documents d'appel d'offres ne constituent pas une décision susceptible de recours (arrêt TA du 23 avril 2001 GE 00/161; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000, 455). Cette même jurisprudence retient également que les décisions rendues par l'entité adjudicatrice à l'issue des différentes phases de la procédure pourraient être qualifiées de décisions incidentes, ce qui implique qu'elles peuvent être attaquées avec la décision finale d'adjudication du marché dans la mesure où elles ont influé sur cette dernière. Ces décisions pourraient également s'apparenter à des décisions partielles qui, puisqu'elles modifient la situation juridique du candidat, pourraient être remises en cause d'emblée (tout au moins si elles sont désignées comme décisions susceptibles de recours). Que l'on retienne en l'espèce l'une ou l'autre des hypothèses, il appert que le groupement recourant n'agit pas tardivement en dirigeant, dans son recours contre la décision finale, une partie de ses griefs contre les critères d'adjudication du marché litigieux et leur grille de pondération, dès l'instant où le cahier des charges qui comportait ces critères ne mentionnait pas - pour autant que cela soit possible - qu'il constituait une décision attaquable, ni n'indiquait les voie et délai de recours (GE.2002.0028 précité).
La Cour de céans peut donc examiner les griefs du groupement recourant relatifs aux critères définis par le pouvoir adjudicateur et à leur grille de pondération. Il convient de relever toutefois que, selon l'art. 11 LVMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (litt. a) et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (litt. b). En revanche, la Cour de céans ne peut pas examiner le grief d’inopportunité (al. 2). En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. La Cour de céans ne peut quant à elle revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière: une telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques et repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de cognition se trouvera restreint lorsque la question soulevée se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 541).
C'est dans le cadre de ce pouvoir d'examen restreint qu'il y a lieu d'examiner les griefs formulés par le groupement recourant.
a) Celui-ci soutient que le marché litigieux devait lui être adjugé au motif qu'il a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse en fonction des critères techniques (soit les critères 4 à 6) retenus pour l’adjudication. Il reproche par ailleurs au pouvoir adjudicateur d'avoir adjugé le marché au groupement Z.________________, qui avait pourtant obtenu une note inférieure sur la base des critères techniques, en se fondant sur un critère (soit celui de donner la préférence au groupement qui choisissait de conserver l’ouvrage existant) non énoncé et non prévu par le cahier des charges distribué aux soumissionnaires. Il se plaint également de l’absence, dans le cahier des charges phase II, de pondération des critères 1 à 3. Il ajoute que seuls les critères 4 à 6 ont été pondérés, mais que cette pondération n’est toutefois apparue que dans le rapport de sélection établi après le dépôt des offres par les soumissionnaires. Il relève enfin que les candidats soumissionnaires n'ont jamais eu connaissance de la notation relative aux critères techniques pondérés (soit les critères 4 à 6).
La notion d'offre économiquement la plus avantageuse constitue un concept juridique indéterminé (cf. arrêt TA du 20 mars 2000, GE 1999.0142). Il ne s’agit en effet pas d’adjuger l’offre la meilleure marché, mais celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le plus grand nombre d’avantages, évalués en fonction de différents critères (cf. Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, p. 22 cité in arrêt TA du 9 juillet 2002 GE.2002.0028).
C'est donc à l'aune de l'ensemble des critères, et non pas uniquement sur la base des critères 4 à 6, que le bien-fondé de l'adjudication litigieuse devra être examiné par la Cour de céans.
b) La question à résoudre a trait à la violation du principe de transparence, dont se prévaut d’ailleurs le groupement recourant.
Ce principe, cardinal en matière de marchés publics, exige que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n° 11.2). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
Plus concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (cf. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Ainsi, le Tribunal administratif a régulièrement jugé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance la grille d'évaluation et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (cf. arrêts GE 00/165 du 17 avril 2001; 00/091 du 4 octobre 2000; 00/039 du 5 juillet 2000).
La jurisprudence du Tribunal fédéral est à cet égard plus nuancée. Notre Haute cour a ainsi admis qu'il était compatible avec les exigences du principe de transparence, que les critères d'adjudication, avec une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figurent simplement dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires (cf. ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence: d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).
Dans le cas d’espèce, les critères d’adjudication du marché, au nombre de six, figurent au chiffre 2 du cahier des charges phase II du 23 juillet 2004 avec une indication claire de leur ordre d'importance, ce qui, sous l'angle de la transparence, est suffisant.
Certes, comme le relève le groupement recourant, ces critères ne sont pas accompagnés d’une grille de pondération. Il n'en demeure pas moins que leur rang suffit à déterminer leur poids respectif. De plus, le dossier fait apparaître qu’aucun des candidats soumissionnaires n’a posé de question ou sollicité des précisions en relation avec cette absence de pondération. Ce faisant, le groupement recourant ainsi que les autres soumissionnaires ont accepté implicitement le fait que la pondération exacte des critères n'était pas encore fixée (cf. dans le même sens SJ 2000 I 546-547 précité). Partant, de ce point de vue là également, le pouvoir adjudicateur n'a pas enfreint le principe de la transparence.
Reste à déterminer si l'adjudication querellée était justifiée au regard des critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur.
Le litige porte en l'occurrence essentiellement sur le point de savoir si une préférence pouvait être donnée à un projet portant sur le renforcement de la poutre en treillis métallique par rapport à un projet prévoyant son renouvellement. Cette question a trait à l'interprétation à donner au critère n° 2 ("Intégration architecturale et concordance du projet avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage"). Le groupement recourant soutient à cet égard que ce critère n'inclut pas l'obligation de conserver la poutre en treillis puisque l'art. 54 du règlement des constructions de la commune de Saanen n'interdit en aucune manière son renouvellement.
Il est vrai que la disposition précitée n'impose pas formellement le maintien de la structure existante. Le cahier des charges phase II non plus d'ailleurs puisqu'il prévoit que la réflexion des candidats doit se concentrer sur le renforcement "ou" le renouvellement de la poutre en treillis métallique. L'on ne peut toutefois pas pour autant en inférer que les études portant sur l'une ou l'autre de ces hypothèses ont été mises sur un pied d'égalité par le pouvoir adjudicateur. En effet, le cahier des charges considéré donne des orientations précises quant aux attentes de celui-ci: il est ainsi spécifié que les options visant à conserver au maximum l’authenticité de l’ouvrage sont prioritaires et que la réalisation d'une nouvelle poutre en treillis ne peut être envisagée qu'après une analyse technique approfondie ou dans l'hypothèse d’un rapport coûts/avantages trop défavorable. Le cahier des charges phase II adressé aux concurrents soumissionnaires privilégie ainsi clairement l'hypothèse du maintien de la structure existante.
Or, dans le cas particulier, seul le groupement Z.________________ a proposé cette option. Le pouvoir adjudicateur n'a par conséquent pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que ce groupement répondait le mieux aux conditions fixées par le critère 2 du cahier des charges phase II.
Pour ce qui concerne le critère 1 ("Réalisme et faisabilité du projet proposé"), il est à noter que la faisabilité du concept de conservation de l’ouvrage, qui était à l'époque du dépôt des offres sujette à caution, a été confirmée par les prof. R._____________ et P.______________, experts mandaté aux fins de vérifier ce point. En outre, le rapport de sélection du 22 novembre 2004 mentionne que les autres projets retenus sont également tous réalistes et faisables. Force est ainsi de constater qu'aucune des variantes proposées par les candidats soumissionnaires, et en particulier par le groupement Z.________________ et le groupement recourant, ne prime sur l'autre. Le critère 1 ne permet dès lors pas de départager ces deux groupements concurrents.
S’agissant de l’influence des concepts sur les nuisances après travaux (critère 3), le projet du groupement Z.________________ a un léger avantage sur le projet du X._________________ (typ II + 4 dB contre typ III + 6 dB). Il convient d’observer à cet égard que les trois autres projets ont une meilleure efficacité acoustique (typ IV + 2 dB).
Par contre, pour ce qui est des critères techniques 4 à 6, le groupement recourant arrive légèrement en tête avec une note de 7,5 contre 7 au groupement Z.________________.
En résumé, il apparaît que, sur le vu des critères 2 et 3, le groupement Z.________________ a l’avantage sur le groupement recourant. Par contre, ce dernier devance l'adjudicataire pour ce qui est des critères techniques 4 à 6. Compte tenu néanmoins du rang et du poids conférés aux critères 2 et 3, l'adjudication attaquée se révèle bien fondée. Ni le critère 1, qui n'a pas permis de départager les candidats, ni les critères techniques, qui ne mettent pas en évidence un rapport coûts/avantages trop défavorable au groupement Z.________________, n’imposent d'ailleurs une autre solution.
A cet égard, l'on ne saurait suivre le groupement recourant lorsqu'il affirme que seuls les critères 4 à 6 doivent permettre de déterminer l’offre la plus avantageuse économiquement au motif que tous les groupements sélectionnés ont satisfait aux trois premiers critères éliminatoires définis par l’adjudicateur. Certes, le rapport de sélection établi par le pouvoir adjudicateur en date du 22 novembre 2004 manque singulièrement de clarté sur ce point, ce qui a probablement entraîné une certaine confusion chez le groupement recourant. Il n'en reste pas moins que l'on ne peut manifestement pas déduire de l’indication du caractère éliminatoire des trois premiers critères, une volonté du pouvoir adjudicateur de ne plus en tenir compte dans le cadre de l'évaluation des projets sélectionnés qui lui ont été soumis. Un tel postulat n'aurait pas de sens puisqu'il tendrait en fin de compte à restreindre l'examen final des offres sur la base de critères uniquement secondaires (4 à 6), à l'exclusion des critères les plus importants (1 à 3).
Le groupement recourant critique le recours à des expertises tierces.
Ce grief doit être rejeté. La mise en œuvre de ces expertises par le pouvoir adjudicateur a eu essentiellement pour but de vérifier la faisabilité du concept de conservation de l’ouvrage proposé par le groupement Z.________________ et l’efficacité des projets déposés sur le plan les nuisances sonores. Ce mode de procéder ne paraît clairement pas critiquable dans la présente espèce, du moment que certaines questions techniques nécessitaient un plus ample examen. Il n’est par ailleurs aucunement établi que ces expertises soient partiales. Le groupement recourant, qui ne conteste au demeurant pas la teneur de ces expertises, ne le prétend d‘ailleurs pas. L'on peut ainsi également écarter l'existence d'un quelconque traitement discriminatoire à son détriment.
Le groupement recourant invoque enfin une violation du principe de l’interdiction des négociations.
L’art. 36 RMP (qui confirme les art. 6 litt. c LVMP et 11 litt. c AIMP, lesquels évoquent le principe de la « renonciation à des rounds de négociation »), pose la règle de l’interdiction des négociations entre l’adjudicateur et les soumissionnaires « sur les prix, les remises de prix et modifications des prestations ».
Les négociations doivent être distinguées de la procédure d’épuration, puis d’évaluation des offres. L’épuration des offres a pour objectif des le rendre comparables les unes aux autres, ce qui implique parfois que les soumissionnaires fournissent des explications écrites ou orales (ces dernières doivent alors être transcrites) à l’adjudicateur. C’est également dans cette phase que peut intervenir la correction d’erreurs évidentes, telles des erreurs de calculs ou d’écriture (sur tous ces points, cf. art. 34 et 35 RMP).
La jurisprudence d'autres cantons, voir celle du Tribunal fédéral ou encore celle des autorités européennes ou étrangères est extrêmement rigoureuse sur la question de l'intangibilité des offres après l'échéance fixée pour leur dépôt (s'agissant de la jurisprudence cantonale, voir Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 153 ss; pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002, 3ss spéc. p. 9 ss; sur la pratique de la Commission fédérale de recours, v. Galli et al., p. 149 ss et JAAC 66.86 consid. 5; s'agissant enfin de la jurisprudence européenne - notamment l'affaire dite des "Bus Wallons" arrêt de la Cour de justice des Communautés Européennes du 25 avril 1996, affaire 87/94 -, voir Maurice Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A, Bruxelles , 6ème éd. 1996-1997, ainsi que Hans Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, Cologne, 2e éd. 2001, p. 129 s.; sur la jurisprudence belge, voir Maurice Flamme, op. cit., p. 310-314, 948-951, 1014-1016, 1078-1082; pour le droit allemand, v. Arnold Boesen, Vergaberecht, Bonn 2000, p. 268, No 28 ad § 101 GWB, références citées par l'arrêt de la Cour de céans du 4 juillet 2003 GE 003/0038).
Dans la présente espèce, les modifications auxquelles se réfère le groupement recourant, qui figurent aux pages 5 et 6 du compte rendu de la séance du jury du 28 février 2005, concernent des points que l’on peut qualifier de mineurs. Ceux-ci ne modifient en rien la nature ou le contenu du projet présenté. L'on rappelle que celui-ci se limitait à l'élaboration d'un concept d'intervention relatif à l'adaptation et à la remise en l'état du tablier du viaduc de Gstaad. L'étude proposée par le groupement Z.________________ (ainsi que celle de ses concurrents d'ailleurs) ne pouvait dans ces conditions qu'être perfectible, sans pour autant que l'on puisse y voir dans le cas d'espèce une entorse au principe de l'intangibilité des offres. Partant, l'on ne peut manifestement pas faire grief au pouvoir adjudicateur d’avoir enfreint le principe de l'interdiction des négociations en cherchant à optimiser le projet du groupement Z.________________ retenu.
Il résulte de ce qui précède que la compagnie Y._________________ n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en adjugeant le marché litigieux au groupement Z.________________. Par voie de conséquence, le recours sera rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument d’arrêt sera mis à la charge du groupement recourant, qui succombe. Cet émolument sera toutefois réduit, au vu du manque de clarté certain du rapport de sélection, dont le contenu a sans doute généré une certaine confusion dans l’esprit du groupement recourant, notamment au sujet de l'interprétation des critères qualifiés d'éliminatoires par l'entité adjudicatrice (critères 1 à 3) et de leur rapport, dans le processus d’adjudication, avec les critères techniques (critères 4 à 6). Il paraît dans ces conditions justifié de mettre également à la charge de la compagnie Y._________________ une partie de l'émolument judiciaire. Enfin, il convient d’allouer des dépens à cette dernière, qui s’est fait assister par un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du 18 mars 2005 de la compagnie Y.________________, adjugeant au groupement Z.______________ un mandat d’ingénieur civil sur l’établissement d’un projet de renforcement du viaduc de Gstaad est confirmée.
III. Un émolument d’arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge du groupement X.________________ et un émolument d’arrêt de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la compagnie Y.__________________.
IV. Il est alloué à la compagnie Y.________________, des dépens arrêtés à 500 (cinq cents) francs, mis à la charge du groupement X.______________.
san/do/Lausanne, le 27 décembre 2005
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint