arrêt du 31 janvier 2005

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 2 août 2005

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Antoine Thélin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs; M. Gilles-Antoine Hofstetter, greffier.

recourante

X.________________, à La Sarraz, représentée par Marc Froidevaux, avocat, à Montreux

autorité intimée

Fondation des Hôpitaux de la Riviera, représentée par Jean de Gautard, avocat, à Vevey

Recours X.________________ c/ décision de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera du 26 août 2004 (fourniture et traitement du linge de l'Hôpital Riviera, site de La Providence)

Vu les faits suivants:

A. La X.________________ (ci-après : X.________________), société ayant pour but l'exploitation d'une blanchisserie et d'une teinturerie, a conclu en date des 30 avril et 8 mai 2001 un contrat portant sur la location, le traitement et la livraison du linge nécessaire à l'exploitation de l'Hôpital de La Providence.

Le 1er janvier 2004, l'Hôpital de La Providence a fusionné avec l'Hôpital Riviera (lequel rassemblait les hôpitaux de Montreux, de Mottet à Blonay et du Samaritain à Vevey) pour constituer une nouvelle entité dénommée "Fondation des hôpitaux de la Riviera" (ci-après : Hôpital Riviera).

Par lettre du 23 juin 2004, l'Hôpital Riviera a résilié la convention conclue avec X.________________. On en extrait le passage suivant :

"(…)

Suite de la fusion des Hôpitaux Riviera et de La Providence, nous avions repris au 1er janvier 2004 la convention qui liait votre société et l'Hôpital de La Providence concernant le traitement du linge.

Le premier terme de cet accord est fixé au 31 décembre 2004 et nous avons le regret de vous informer que nous ne souhaitons pas le renouveler. La convention est donc résiliée pour cette date.

(…)".

Par lettre du 30 juillet 2004, X.________________ a fait savoir à l'Hôpital Riviera que, à la suite de la résiliation du contrat la liant à l'Hôpital de La Providence, elle entendait participer à la soumission publique relative à la sous-traitance du linge de cet hôpital.

L'Hôpital Riviera a répondu par lettre du 26 août 2004, en ces termes :

"(…)

Nous accusons réception de votre lettre du 30 juillet 2004 dont le contenu a retenu toute notre attention.

La fourniture du linge à l'Hôpital Riviera, site de La Providence, selon les systèmes déjà en place dans nos trois autres sites, sera effective dès le 1er janvier 2005, et ce pour des raisons évidentes de rationalisation.

Nous prenons acte de votre souhait de pouvoir offrir vos services à une prochaine occasion et ne manquerons pas d'en tenir compte le moment venu.

(…)".

A noter que le "système déjà en place dans les trois autres sites" consistait en une sous-traitance auprès de la société "Y." (ci-après: Y.).

B. X.________________ s'est pourvue contre cette communication par acte du 6 septembre 2004, par l'intermédiaire de l'avocat Marc Froidevaux. Elle soutient pour l'essentiel que le courrier du 26 août 2004 constitue matériellement une décision sujette à recours, que la prestation relative au traitement du linge d'un établissement hospitalier constitue un marché de services au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (ci-après: LMI), de l'accord cantonal sur les marchés publics du 14 mars 1996 (ci-après: AIMP) et de la loi vaudoise du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci‑après : LVMP), que les valeurs seuils fixées pour lesdits marchés sont largement dépassés et qu'ainsi le marché global résultant de la fusion des quatre hôpitaux de la Riviera doit être soumis à un appel d'offres public. X.________________ conclut à l'annulation de la décision du 26 août 2004 et à ce que l'intimée soit enjointe à procéder à un appel d'offres public conforme à la loi pour la sous-traitance du linge du site de La Providence et pour l'ensemble de ses établissements hospitaliers, dès l'échéance des contrats en cours en relation avec la sous-traitance du linge.

Par avis du 7 septembre 2004, le juge instructeur a ordonné l'effet suspensif à titre de mesure provisionnelle. L'Hôpital Riviera a, par lettre du 1er novembre 2004, demandé la levée immédiate de l'effet suspensif octroyé. Les parties se sont encore déterminées sur cette question en date des 5 et 9 novembre 2004.

C. L'Hôpital Riviera a déposé sa réponse en date du 26 novembre 2004, par l'intermédiaire de l'avocat Jean de Gautard. Il allègue notamment que la lettre du 26 août 2004 ne peut pas être assimilée à une décision au sens de la LVMP ou de son règlement d'application, ni comme une décision de droit administratif susceptible de recours, mais tout simplement comme une réponse à une lettre ordinaire, que le marché de la fourniture du linge aux quatre sites de l'Hôpital Riviera n'est pas soumis aux marchés publics, qu'il est certain que cet établissement a, au sens de la loi sur les marchés publics, un pouvoir adjudicateur, que le marché du traitement du linge de l'Hôpital Riviera n'est pas public et, partant, n'est pas soumis à la LMI dans la mesure où si l'on admet l'application de l'exception visée au chiffre 2 de l'annexe 4 de l'appendice 1 de l'accord international sur les marchés publics du 15 avril 1994 (ci-après: AMP), il ne s'agit pas d'un marché public. L'Hôpital Riviera soutient subsidiairement et dans la mesure où le marché devait être soumis à la législation sur les marchés publics, qu'il faut exclure une division du marché du traitement du linge de l'Hôpital Riviera entre plusieurs adjudicataires et qu'il est absolument indispensable d'attendre l'échéance du 1er janvier 2007 pour mettre l'entier du marché du traitement du linge de l'Hôpital Riviera (les quatre sites) sur les marchés publics. L'intimé conclut au rejet pur et simple des conclusions formulées par X.________________ dans son recours du 6 septembre 2004.

D. Par décision du 6 décembre 2004, le juge instructeur a levé l'effet suspensif accordé en date du 7 septembre 2004. X.________________ s'est pourvue contre cette décision auprès de la section des recours du Tribunal administratif, laquelle a, par arrêt du 31 janvier 2005, réformé la décision entreprise en constatant que la demande de levée de l'effet suspensif était sans objet et qu'il y avait lieu, à titre de mesure provisionnelle et jusqu'à droit connu au fond, d'autoriser l'Hôpital Riviera à confier le traitement du linge de l'Hôpital de la Providence à Y.________________.

E. X.________________ a déposé des observations complémentaires en date du 16 décembre 2004 au terme desquelles elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 6 septembre 2004. L'intimée a encore réagi à ces déterminations par lettre du 17 décembre 2004.

F. Le tribunal a statué par voie de circulation.

G. Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérant en droit:

Le litige porte sur l'attribution d'un marché relatif à la fourniture et au traitement du linge. Ce type de prestation constitue un marché de services régi par la LVMP et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (ci-après: RMP) (cf. arrêt TA du 21 juin 2001 GE 01/0032).

Par ailleurs, l'adjudication considérée était manifestement déjà opérée en date du 26 août 2004, date à laquelle la communication litigieuse a été transmise à X.________________. Par conséquent, l'ancien droit des marchés publics, en vigueur jusqu'au 31 août 2004, est applicable à la présente cause.

Le marché litigieux dépasse enfin largement la valeur seuil de Fr. 200'000.- (il portait en effet sur un chiffre d'affaires annuel de fr. 256'000.- environ en 2003, cf. pièce 8 produite par la recourante) de l'art. 5 let. c ch. 2 aLVMP, ce qui conduit à l'applicabilité de la LVMP et du RMP.

Il y a lieu maintenant de se pencher sur la recevabilité du recours formé contre la communication du 26 août 2004.

Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d’espèce et ayant pour objet (a) de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations ; (b) de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations ; (c) de rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d’autres termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s’adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 consid. 2a et les réf. citées). La décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son destinataire, des simples renseignements ou avertissements dépourvus de conséquences juridiques, soit des actes qui n’affectent pas les droits ou obligations de l'administré (dans le même sens, arrêt TA du 19 janvier 2004 GE 2000/0087).

En l'occurrence, il est douteux que la correspondance du 26 août 2004 puisse constituer une décision formelle au sens de la disposition précitée. Celle-ci n'émane déjà pas d'une autorité en tant que telle. De plus, elle doit plutôt être assimilée à une communication (terme d'ailleurs utilisé par la recourante elle-même) tendant à informer X.________________ que le traitement du linge du site de la Providence serait désormais confié à Y.________________, société opérant déjà sur les autres sites hospitaliers de l'Hôpital Riviera.

Un recours dirigé contre une communication est irrecevable, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active (RDAF 1999, p. 400; 1984, p. 499 et les réf. cit.). A contrario, la recevabilité du recours contre une communication ne pourrait être envisagée que si celle-ci a pour effet de modifier la situation juridique du recourant.

L'on ne se trouve de toute évidence pas dans un tel cas de figure en l'espèce puisque l'Hôpital Riviera a résilié la convention portant sur le traitement et la livraison du linge nécessaire à l'exploitation de l'Hôpital de la Providence par lettre du 23 juin 2004 déjà, qui n'a pas été déférée. C'est cette résiliation qui a modifié la situation juridique et contractuelle de X.________________ et non pas la correspondance du 26 août 2004 qui n'avait en fin de compte que pour but d'informer la recourante de l'attribution d'un marché qui lui avait été préalablement retiré.

Cela étant précisé, comme on l'a vu ci-dessus, le marché considéré est un marché de services au sens de l'art. 4 let. c aLVMP. L'attribution de ce marché n'ayant pas été soumise à une procédure d'appel d'offres, celle-ci doit être assimilée à une adjudication de gré à gré au sens des l'art. 7 al. 1 let. c aLVMP et 8 aRMP, laquelle est sujette à recours selon l'art. 43 aRMP.

Cette adjudication n'ayant, semble-t-il, pas fait l'objet d'une publication officielle, X.________________ n'a donc pu en prendre connaissance que par la communication du 26 août 2004. Il en découle que, interjeté dans les 10 jours (art. 10 aLVMP) dès la notification de cette correspondance, le recours formé par X.________________ l'a été en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte que le tribunal entrera en matière sur le fond.

Il convient dès lors d'examiner si l'une des conditions prévue par l'art. 8 aRMP, qui confère la possibilité d'adjuger un marché de gré à gré, c'est-à-dire directement, sans lancer d'appel d'offres, est remplie dans le cas particulier.

Il résulte du dossier qu'aucune procédure ouverte ou sélective n'a été mise en œuvre préalablement à l'adjudication de gré à gré litigieuse (let. a, b et h); de plus, au moins deux soumissionnaires, soit la recourante et Y., pouvaient prétendre à l'attribution du marché (let. a, b et c); par ailleurs, aucune urgence ou nécessité de prestations supplémentaires dues à des événements imprévisibles n'ont empêché de suivre une procédure ouverte ou sélective (let. d et e); rien ne s'opposait en outre à ce que les prestations considérées, soit le traitement du linge des établissements gérés par l'Hôpital Riviera, soient assumées par une autre entreprise que Y., dont la qualité de soumissionnaire initial est au demeurant sujette à caution, le marché ne lui ayant été à l'évidence pas attribué à la suite d'une procédure ouverte ou sélective (let. f); enfin, le marché litigieux ne concerne pas l'achat de biens (let. g, pour les biens nouveaux, let. i pour les biens sur un marché de produit de base, let. j pour les biens dont le prix est inférieur aux prix usuels).

Il apparaît en définitive qu'aucune des conditions posées par l'art. 8 aRMP n'était satisfaite en l'occurrence et, partant, ne justifiait une adjudication directe, sans procédure d'appel d'offres. L'adjudication litigieuse est par conséquent illicite et doit, pour ce motif, être annulée.

L'intimé soutient enfin que Y.________________ intervient comme centrale étatique, organisée sous la forme d'une société privée, pour fournir l'ensemble des établissements sanitaires vaudois. Il semble en déduire que Y.________________ devrait être considérée comme un autre pouvoir adjudicateur et, de ce fait, que le marché de services considéré échappe à l'application de la réglementation en matière de marchés publics.

Il convient ainsi de déterminer si Y.________________ revêt la qualité de pouvoir adjudicateur dans la présente espèce. La question doit être examinée sous l'angle de l'AMP, de l'AIMP et de la LVMP.

L'art. I ch. 1 AMP renvoie sur ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de ce dernier. L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux (soit des cantons, notamment), ne mentionne pas d'organisme de droit privé; quant à l'annexe III, elle concerne principalement les pouvoirs publics et les entreprises publiques des secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports par chemin de fer (cf. à ce propos GE 2003/0038 précité). L'on ne se trouve pas dans une telle hypothèse en l'occurrence. Aussi, Y.________________ ne peut pas être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de l'AMP.

S'agissant de l'AIMP, l'art. 8 al. 1 de l'Accord ne vise pas le cas d'une société anonyme oeuvrant dans le domaine du traitement et de la fourniture du linge. Par ailleurs, aucune des hypothèses évoquées à l'al. 2 let. a et b du texte n'est satisfaite dans le cas particulier puisque Y.________________ présente manifestement un caractère commercial ; en outre, le marché considéré n'est pas subventionné à plus de 50% par des fonds publics. Par conséquent, l'existence d'un pouvoir adjudicateur doit également être déniée sous l'angle de l'AIMP.

Il reste encore à examiner la qualité de pouvoir adjudicateur en droit vaudois. Celle-ci relève de l'art. 1 al. 1 aLVMP. Cette disposition vise les marchés publics des entreprises ou sociétés dans lesquelles le canton ou les communes disposent d'une participation majoritaire ou d'un pouvoir de décision prépondérant (arrêt TA du 4 juillet 2003 GE 2003/0038).

En l'espèce, à l'instar de la recourante, l'on relèvera en premier lieu qu'historiquement déjà, l'objectif poursuivi par le canton a toujours été, à terme, de se désengager de Y.________________ afin que cette société devienne une réelle entreprise privée (cf. exposé des motifs du Conseil d'Etat de juin 1999, pièce 14); le Conseil d'Etat a à cet égard décidé dans sa séance du 25 février 2000 de mettre fin à son engagement et à sa participation à l'actionnariat de la société dès 2005, date à partir de laquelle Y.________________ était censée devoir disposer d'une base financière lui permettant de rechercher des investisseurs privés (cf. décision du Conseil d'Etat prise dans sa séance du 25 février 2000, pièce 15).

Par ailleurs, il résulte du dossier que la participation de l'Etat de Vaud à l'actionnariat de Y.________________ est minoritaire, puisqu'elle n'est que de 39%. Les autres actionnaires de la société sont des entités de droit privé (cf. registre des actionnaires de Y., état au 16 mars 2000, pièce 101). A cela s'ajoute qu'aucun représentant du canton ou d'une commune ne siège au conseil d'administration de Y., ce qui permet d'écarter, de ce point de vue là également, tout contrôle étatique dans le processus de décision de la société (cf. sur ce point GE 2003/0038 précité).

Il apparaît en définitive que l'Etat de Vaud, qui souhaite se désengager à terme, ne dispose pas au sein de Y.________________ d'une participation majoritaire ou d'un quelconque pouvoir de décision prépondérant. Dans ces conditions, cette entreprise ne peut être assimilée à un pouvoir adjudicateur et, partant, a à juste titre été soumise à la législation sur les marchés publics comme toute société anonyme de droit privé.

L'on relèvera pour être complet que la Cour de céans a déjà jugé que le marché du traitement et de la fourniture du linge était un marché de service soumis à la LVMP, à l'AIMP ainsi qu'à l'AMP (cf. GE 01/0032 précité et cons. 1 ci-dessus). L'argument de l'intimé, selon lequel les prestations de services de Y.________________ ne sont pas visées par les textes précités, doit donc en tout état de cause être rejeté.

Il résulte des considérants qui précèdent que l'adjudication de gré à gré, au 1er janvier 2005, du traitement du linge du site de la Providence à Y.________________ était illicite. Elle doit dès lors être annulée. En outre, pour autant que l'Hôpital Riviera souhaite toujours faire appel à un fournisseur de prestations extérieur, il convient d'ordonner l'ouverture d'une procédure de soumission publique pour le marché considéré, ce dans un délai de 6 mois dès l'entrée en force de la présente décision. Le tribunal observe à cet égard qu'il y aura lieu d'en faire de même pour les trois autres sites, la procédure de soumission publique devant être introduite six mois avant l'échéance des contrats en cours, soit au plus tard le 30 juin 2006 pour les établissements hospitaliers de Mottet et de Montreux et le 31 juillet 2006 au plus tard pour le Samaritain.

Le recours étant admis, il convient de mettre les frais de la présente cause à la charge de l'Hôpital Riviera, qui succombe. Cette institution devra également verser à l'entreprise recourante, qui est intervenue à la procédure par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, une indemnité à titre de dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis dans le sens des considérants.

II. L'adjudication par la Fondation des hôpitaux de la Riviera du marché relatif à la fourniture et au traitement du linge nécessaire à l'exploitation du site de la Providence (anciennement Hôpital de la Providence) à Y.________________ est annulée, respectivement réformée en ce sens qu'il est donné ordre à ladite fondation de procéder à l'ouverture d'une procédure de soumission publique pour le marché considéré dans un délai de 6 mois dès l'entrée en force de la présente décision.

III. Un émolument d'arrêt, fixé à fr. 2'000 (deux mille), est mis à la charge de la Fondation des hôpitaux de la Riviera.

IV. Cette institution devra en outre verser à La X.________________ une indemnité de fr. 2'000.- (deux mille cinq cents) à titre de dépens.

Lausanne, le 2 août 2005/gz/fg

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint