CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 29 août 2003
sur les recours formés par :
le Groupement X.________ , formé de A.________ SA, , B.________ SA, et C.________SA, tous représentés par l'avocate Aurélia Rappo, Av. Montbenon 2, à 1002 Lausanne (ci-après : le consortium);
E.________ , à ********,
contre
la décision rendue le 10 juin 2003 par l' Etat-Major de la Police cantonale vaudoise , adjugeant des prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de radiocommunication POLYCOM VD à
F.________ SA, représentée par l'avocat Jean de Gautard, Petit-Chêne 18 (Richemont), à 1003 Lausanne.
Composition de la section: M. Etienne Poltier, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. a) La Police cantonale exploite actuellement un réseau radio. Il en va de même du Service des routes (en relation avec la surveillance du trafic routier) et de l'Etablissement cantonal d'assurance incendie (ci-après : ECA), dans le cadre de ses tâches de sécurité, en relation avec la lutte contre les incendies. La Commune de Lausanne exploite également un tel réseau.
Selon divers documents, la situation est aujourd'hui devenue critique. Cela résulte tout d'abord d'une augmentation importante du trafic radio, de la nécessité également de transmettre rapidement et en permanence des ordres et des informations, cela sans risque d'être écouté. Le réseau actuel, réalisé il y a vingt ans environ, montre des signes d'obsolescence et sa mise à jour est désormais difficile, les fournisseurs de l'époque ayant pratiquement tous disparu. A ces problèmes s'ajoutent encore la nécessité, plus manifeste que par le passé, pour les différents services chargés de questions de sécurité de pouvoir communiquer sans entrave sur le même réseau.
b) aa) Une étude a été effectuée en 1996, qui a permis une première évaluation des besoins sur le plan vaudois.
bb) Toutefois, il est rapidement apparu nécessaire d'élaborer un projet plus étendu, cela au plan national, appelé POLYCOM. On relève à ce propos que les études conduites jusqu'ici ont permis de retenir le concept TETRAPOL, d'origine française. Le 21 février 2001, le Conseil fédéral a d'ailleurs décidé de financer la moitié du coût global de POLYCOM au plan Suisse (estimé à 420'000'000 de francs) à titre de participation de la Confédération au projet. Cette participation consiste notamment en la réalisation d'une partie du réseau vaudois à charge du Corps des gardes-frontières.
cc) L'analyse s'est poursuivie sur le plan vaudois avec les principaux services de l'Etat concernés, ainsi que la Commune de Lausanne. En substance, la solution suivante a été retenue :
la Police cantonale, le Service de la sécurité civile et militaire, ainsi que la Police municipale de Lausanne doivent remplacer l'intégralité de leurs moyens radio actuels par les équipements POLYCOM;
l'ECA, pour sa part, doit acquérir une trentaine de postes POLYCOM mobiles, afin d'assurer la coordination au niveau du commandement et d'améliorer son réseau actuel;
le Service des routes, enfin, entend renouveler son réseau en optant pour une solution plus simple, comprenant une liaison avec le réseau POLYCOM (voir à ce sujet partie 1 et 2 du dossier de présentation POLYCOM VD produit par l'autorité intimée).
dd) On notera encore qu'une étude d'avant-projet, réalisée entre juin 2000 et février 2001, avait été confiée à G.________ SA; or, les collaborateurs qui étaient chargés de ce mandat au sein de cette société sont désormais les animateurs de E.________ SA (sur ce point, voir dossier de présentation précité, partie 3, Historique). Le chef de projet était en effet Alexandre Iseppi, aujourd'hui président du conseil d'administration de E.________ SA. Parmi les anciens collaborateurs d'G.________ SA, l'un d'entre eux, H., a cependant été engagé par F. SA; ce dernier, s'il a pris part à certaines séances relatives à l'avant-projet précité, n'était toutefois pas le principal collaborateur impliqué. H.________ est mentionné par ailleurs dans l'offre d'F.________ SA, ici en cause.
En audience, l'autorité intimée a expliqué que l'étude d'avant-projet précitée ne lui avait pas donné entière satisfaction, notamment au regard de l'ampleur des travaux à effectuer. Le chef du service technique de cette dernière a jugé nécessaire de procéder lui-même à des compléments, à titre d'avant‑projet; c'est sur la base de ces éléments qu'il a établi l'exposé des motifs adressé au Grand Conseil en vue de l'obtention des crédits nécessaires, ainsi que le cahier des charges. Selon lui, l'objet du mandat aurait été redéfini dans une très large mesure et n'aurait dès lors plus guère de points communs avec l'avant-projet dressé par G.________ SA.
On signalera ici que diverses options ont été prises avant que ne soit lancé l'appel d'offres; ainsi, le fournisseur des produits TETRAPOL en Suisse est l'entreprise I.________ SA. Par ailleurs une étude générale de l'infrastructure à réaliser pour le réseau POLYCOM Suisse a été confiée au bureau d'études spécialisé MICATEL SA à Berne; cette société a été chargée par la Confédération d'établir le plan des stations de base POLYCOM pour l'ensemble du territoire suisse, ainsi que d'effectuer une répartition coordonnée des fréquences radio. En marge des compléments d'études effectués par l'autorité intimée, I.________ SA et le bureau MICATEL ont confirmé la faisabilité technique des options retenues (notamment choix d'une variante pour la réalisation du backbone consistant à combiner une liaison par le réseau de communication du Service des routes et par des antennes à ondes dirigées).
ee) Quoi qu'il en soit, le Grand Conseil a alloué en septembre 2002 les crédits d'investissements nécessaires au remplacement de l'infrastructure des réseaux radio de la Police cantonale, du Service de la sécurité civile et militaire et du Service des routes, d'une part, ainsi qu'au remplacement des terminaux radio des services précités d'autre part.
ff) L'exposé des motifs du Conseil d'Etat relatif aux deux décrets précités (partie 2 du dossier de présentation susmentionné) décrit un calendrier qui s'échelonne de 2002 à 2006; ce programme a toutefois d'ores et déjà pris un certain retard, dans la mesure où le choix du bureau d'études sur appel d'offres aurait dû intervenir, selon ce calendrier, en 2002 déjà.
L'exposé des motifs décrit également la participation de la Confédération au projet. Celle-ci consiste en ce que le Corps des gardes-frontières doit réaliser la partie vaudoise de son réseau, cela pour fin 2002. Toujours selon ce document, la participation fédérale serait définitivement perdue au cas où le canton de Vaud retarderait sa participation à POLYCOM, ce qui induirait un surcoût pour le canton estimé entre 8 à 10'000'000 de francs (EMPD précité, p. 22). Le même document évoque aussi la prise en charge des terminaux du Service de la sécurité civile et militaire par l'Office fédéral de la protection civile (ces terminaux ne font toutefois pas partie de l'infrastructure POLYCOM); de même l'infrastructure des tunnels des routes nationales sera prise en charge par l'Office fédéral des routes (les représentants de l'autorité intimée ont précisé à ce sujet en audience que cet élément ne faisait pas non plus partie du mandat ici en cause).
B. a) Par publication du 21 février 2003 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), l'Etat-Major de la Police cantonale a lancé un appel d'offres, indiqué comme soumis à l'accord OMC, pour les prestations suivantes (ch. 2.5 de l'appel d'offres, description sommaire des prestations) :
"Prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de radiocommunication POLYCOM VD".
Le mandat doit être exécuté sur l'ensemble du canton de Vaud, cela sur une durée de quelques 24 mois depuis la conclusion du contrat. La publication précitée renvoyait au surplus, s'agissant des critères d'adjudication, au dossier d'appel d'offres.
b) aa) Les documents d'appel d'offres, remis aux candidats inscrits en temps utile, comportent un cahier des charges, d'une part, un dossier relatif au projet POLYCOM VD, d'autre part (comprenant notamment le dossier de présentation déjà cité plus haut). Le cahier des charges indique notamment les critères d'adjudication et la pondération de ces derniers sous chiffre 10.3.
Critères d'adjudication par ordre d'importance Points
10.3.1
Compréhension du mandat
coef. 5
max. 20
10.3.2
Méthodologie et organisation appliquée au projet
coef. 4
max. 16
10.3.3
Montant de l'offre
coef. 4
max. 16
10.3.4
Expérience radio, références
coef. 2
max. 8
10.3.5
Mode de calcul de l'offre
coef. 1
max. 4
Total maximum max. des points 64
Sous le même chapitre, le cahier des charges comporte une échelle de notation des différents critères (ch. 10.1); quant au chiffre 10.4, il se lit comme suit :
"10.4 Notation des offres
L'offre dont le montant final s'écarte de plus de 15% de la moyenne de toutes les autres offres restantes n'obtient aucun point.
L'offre dont le montant est compris entre -15% et +15% de la moyenne de toutes les offres restantes obtient la note 4 pour la moins chère, et la note 1 pour la plus élevée."
bb) Le cahier des charges décrit tout d'abord le projet POLYCOM VD; il relève ensuite que, les études préalables et la définition des coûts étant terminées, il s'agit de démarrer les phases de préparation et de réalisation de l'infrastructure radio sur l'ensemble du canton. L'appel d'offres indique ce qui suit :
"2.2 Objet de l'appel d'offre
Le maître de l'ouvrage entend trouver [...] un mandataire spécialisé dans le domaine des télécommunications radio afin de l'assister dans la conduite de ce projet pour les phases SIA 2, 3 4 et 5.
Le soumissionnaire doit proposer dans son offre quelle méthode il entend appliquer et décrire quelles tâches il propose de prendre en charge pour apporter ce soutien ."
[...]
4.1 Situation
La réalisation de l'infrastructure du réseau radio sur l'ensemble du canton de Vaud représente au total 57 stations de base et 5 centres de commutation. Environ 20 stations de bases seront prises en charge par le Corps des gardes-frontières. L'étude d'avant-projet déjà réalisée comprend :
la planification de la couverture radio
la planification du réseau fixe (backbone)
le devis financier
le cahier des charges de l'intégration à l'environnement technique des centres d'engagement et d'intervention."
c) On note ici que les bureaux concurrents avaient la faculté d'adresser des questions à l'entité adjudicatrice; celle-ci y a répondu le 13 mars 2003.
Ce document, adressé à l'ensemble des soumissionnaires, comportait d'assez nombreuses précisions au regard du cahier des charges. Ainsi, les responsables du projet indiquent que le mandat relève de la norme SIA 108, édition 1984, tout en ajoutant que le rôle du bureau d'ingénieurs (réponses aux questions 1, 23 et 24 notamment) n'est pas limité aux prestations prévues par cette dernière; il s'agit cependant bien, pour le mandataire, d'assister le maître de l'ouvrage dans les phases 2, 3, 4 et 5 énumérées dans la norme SIA 108, la direction de projet étant en revanche prise en charge par le maître de l'ouvrage. Il est précisé également qu'une partie de la phase 2 a déjà été exécutée (réponse à la question 9); le même document fournit encore quelques indications sur le rôle du mandataire en relation avec la mise à l'enquête des dossiers d'autorisation de construire (réponse à la question 30) ou s'agissant encore de la phase 5 (voir par exemple réponse à la question 21).
Il ressort encore des réponses aux questions que les soumissionnaires doivent présenter une offre de prix forfaitaire, les représentants du maître de l'ouvrage refusant au surplus de donner d'autres précisions que celles figurant dans le cahier des charges au sujet de la notation du prix. Enfin, ces derniers indiquent que l'étude d'avant-projet (réalisée précédemment) ne sera pas remise aux soumissionnaires, mais seulement à l'adjudicataire.
C. a) L'ouverture des offres a eu lieu le 9 avril 2003. On note ici que les prix offerts, à cette date-là, se répartissent en deux groupes, un premier s'échelonnant entre 370'000 fr. et 490'000 fr., ce dernier prix étant celui émanant d'F.________ SA, le second compris entre 1'700'000 et 1'847'475 fr. 50, ce dernier prix étant celui formulé par le consortium recourant, alors que E.________ SA proposait un montant de 1'700'000 fr.
b) Lors d'une séance d'évaluation, qui s'est déroulée le 24 avril 2003, le groupe formé à cet effet a constaté que le chiffre 10.4 du cahier des charges, relatif à la notation des offres, ne pouvait pas s'appliquer. En effet, selon le tableau joint au procès-verbal de cette séance, toutes les offres déposées s'écartaient de plus de 15% de la moyenne de toutes les autres offres. Cela étant, le jury a décidé de faire abstraction de cet élément du cahier des charges.
c) Par la suite, le jury a entendu, comme le permettait le cahier des charges, les deux entreprises qui figuraient au premier et au deuxième rang à ce stade de la procédure, dont F.________ SA.
D. a) Le 10 juin 2003, la Police cantonale a notifié à l'adjudicataire, d'une part, aux soumissionnaires évincés, d'autre part, sa décision d'adjuger les travaux à F.________ SA; à titre de motivation, cette décision indiquait simplement le classement obtenu par le concurrent écarté, en ajoutant que l'adjudicataire retenu avait présenté l'offre la plus avantageuse économiquement, selon les critères énoncés. Cette décision a été reçue par A.________ SA, ainsi que par E.________ SA le 12 juin 2003. Elle a par la suite été publiée le 17 juin dans la FAO.
b) A la demande de A.________ SA, respectivement d'E.________ SA, ces dernières ont été reçues par le responsable du dossier auprès de la Police cantonale, lequel leur a alors remis le tableau d'évaluation. Ces entretiens se sont déroulés respectivement le 20 et le 19 juin 2003.
E. a) A.________ SA et crts ont recouru par acte du lundi 23 juin 2003, soit dans le délai utile de dix jours, par l'intermédiaire de l'avocate Aurélia Rappo; le consortium conclut avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'adjudication est prononcée en sa faveur; il conclut subsidiairement à l'annulation de la décision précitée.
E.________ SA, dans un acte déposé le 23 juin 2003 également, soit en temps utile, a recouru elle aussi contre cette décision; elle demande également, avec dépens, que l'adjudication soit prononcée en sa faveur et subsidiairement que la décision attaquée soit annulée.
L'un et l'autre des pourvois requièrent l'octroi de l'effet suspensif.
b) Dans son accusé de réception du 24 juin 2003, le magistrat instructeur a accordé à titre provisoire l'effet suspensif au recours.
c) Dans sa réponse du 10 juillet 2003, la Police cantonale conclut au rejet des pourvois. Pour sa part, la société adjudicataire F.________ SA, représentée par l'avocat Jean de Gautard, conclut avec dépens elle aussi au rejet des recours.
L'autorité, comme la société intimées ont demandé au surplus la levée de l'effet suspensif.
d) Par décision du 17 juillet 2003, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement accordé au recours.
F. Ce dernier a également interpellé l'ensemble des parties sur le calcul des heures jugées nécessaires pour l'accomplissement du mandat, des divergences importantes apparaissant sur ce point entre l'appréciation émanant de l'adjudicataire (appuyé apparemment par le pouvoir adjudicateur), d'une part et celles des deux recourants d'autre part.
Ces éléments ont été fournis dans le cadre d'écritures complémentaires. On remarquera tout d'abord que l'autorité intimée, lors de l'élaboration du cahier des charges avait estimé les prestations nécessaires à quelque 6'000 heures de travail (toutes catégories de personnel confondues); elle était ainsi parvenue à un montant évalué à 890'000 fr. (voir le document intitulé "Proposition/décision d'adjudication, au chef du Département DSE", figurant au chapitre 5 du bordereau des pièces produites par l'autorité intimée). En audience, le représentant de l'autorité intimée a indiqué à ce sujet que le montant en question relevait d'un calcul, relativement précis, sans que l'on puisse parler à ce propos d'un devis.
Pour sa part, l'adjudicataire a établi son offre sur la base d'une évaluation arrêtée à quelque 4'450 heures de travail; A.________ et consorts, en revanche, ont estimé leurs prestations à un total de 17'500 heures environ, alors que E.________ SA a chiffré ses prestations à 1'156 jours de travail.
G. Le Tribunal administratif a tenu audience en présence des parties le 22 août 2003. A cette occasion, il les a entendues dans leurs explications.
a) Lors de l'audience, l'autorité intimée a d'emblée confirmer que l'objet du mandat avait été formulé de manière très ouverte, dans l'idée de faire appel à la créativité des différents soumissionnaires et à leur imagination pour déterminer de la manière la plus adéquate possible le soutien qu'ils entendaient apporter à la Police cantonale dans le cadre de la conduite du projet POLYCOM. En d'autres termes, il appartenait aux candidats de définir la nature exacte et l'ampleur des prestations offertes. C'est également pour ce motif que le cahier des charges, puis les réponses aux questions des entreprises, s'ils font bien référence à la norme SIA 108, soulignent que les offres ne doivent pas s'en tenir au cadre strict de celle-ci. L'autorité intimée a précisé aussi qu'elle s'était réservé la direction du projet dans le but d'en conserver la maîtrise, indispensable dans la perspective de développements ultérieurs (v. notamment réponse à la question 1).
L'autorité intimée n'a pas non plus jugé nécessaire de fournir dans le dossier de soumission des indications détaillées et précises au sujet du réseau à mettre en place. Elle est partie de l'idée que les mandataires performants devaient connaître ces données et configurer leur offre en conséquence. A ses yeux d'ailleurs, il découlait clairement des documents de soumission que les stations destinées au Corps des gardes-frontières n'étaient pas incluses dans le mandat. Le cahier des charges parlait d'ailleurs à ce sujet de quelques vingt stations, sans autre indication; à l'audience, c'est toutefois un chiffre de vingt-cinq stations qui a été évoqué comme étant plus approprié (y compris les cinq stations destinées à la Ville de Lausanne). S'agissant d'un autre aspect, soit les calculs nécessaires pour la réalisation d'antennes au regard de l'ordonnance sur les radiations (ci-après : calcul ORNI), l'autorité intimée a relevé qu'ils n'étaient pas nécessaires dans le cadre du mandat ici en cause, puisque ceux-ci avaient été effectués par MICATEL. Là encore, l'autorité intimée a estimé que cette précision n'avait pas à être apportée dans le cahier des charges, les entreprises candidates devant savoir ou comprendre que cette prestation avait déjà été réalisée. Sur ce point les recourants soulignent que la réponse donnée à la question 12, très laconique, pouvait au contraire donner à penser que les calculs ORNI n'avaient pas encore été effectués et qu'ils étaient dès lors compris dans le mandat.
b) Sur ce thème, le directeur de l'adjudicataire, J., a explicité dans une certaine mesure les calculs sur lesquels se fonde son offre. A l'examen du plan du réseau POLYCOM VD, figurant au dossier de présentation, il a pu constater que bon nombre des stations de base projetées devaient être réalisées dans des sites existants, souvent largement équipés (il a évoqué celui de l'antenne Swisscom à Ecublens, sur un bâtiment de l'EPFL); dans de tels cas, les travaux à réaliser sont de très faible ampleur, puisqu'il s'agit essentiellement de rajouter un mât supplémentaire sur le bâtiment en question. Sur la base de son appréciation, ce ne sont guère que quinze sites environ qui devraient être réalisés entièrement. Il en déduit que ces éléments, connus de son entreprise du fait de son expérience, lui ont permis d'établir une offre portant sur des prestations d'ampleur limitée et partant d'un prix modéré. Il a également ajouté que, s'agissant d'antennes, les fournisseurs de ce type de matériau offrent des plans relativement complets, de sorte que, le plus souvent, des prestations supplémentaires - de génie civil par exemple - ne se justifient pas. Interpellé à ce sujet par les recourants, J. a déclaré qu'il était également possible de réaliser des économies substantielles sur les prestations d'ingénieur-géomètre, malgré les nombreuses procédures d'enquête que suppose la réalisation du projet.
Pour l'autorité intimée, le chiffre de quinze sites à réaliser entièrement lui paraît correct (on relèvera que ce point ne semble pas avoir été abordé lors de l'audition de l'adjudicataire effectuée le 29 avril 2003; voir chiffre 4 du dossier produit par l'autorité intimée au tribunal). Les recourants, s'ils n'ignoraient pas que certains sites existants seraient utilisés, avaient retenu pour leur part un nombre plus important de sites nouveaux à équiper.
c) L'autorité intimée s'est exprimée également sur les notes qu'elle a attribuées au différents soumissionnaires s'agissant des critères "1. Compréhension du mandat" et "2. Méthodologie et organisation pour le projet". Elle a attribué la note 4 à plusieurs concurrents dont l'adjudicataire, les deux recourants, ainsi qu'une quatrième entreprise (Maggia Locarno) qui a également été auditionnée. Selon la grille de notation, la note 4 est attribuée au critère 1, lorsque les besoins pour le projet sont bien compris. Tel a été le cas lorsque l'entreprise concernée offre toutes les prestations nécessaires à l'accomplissement du mandat; en revanche, le fait que celle-ci propose des prestations superflues est resté sans incidence. S'agissant du critère "2. Méthodologie et organisation pour le projet", l'autorité intimée s'est concentrée sur la notation de l'organisation choisie; en d'autres termes, là encore, si la méthode proposée par le prestataire est redondante et dispendieuse, il n'en a pas été tenu compte dans la notation. Cet aspect n'a donc influé en définitive que sur la notation du prix.
L'autorité intimée a fourni en outre quelques explications sur la notation du critère "4. Expérience radio et références", critiquée par la recourante E.________ SA; ainsi, même si cette recourante a été chargée d'une étude d'avant-projet pour le réseau POLYCOM du canton du Valais, il reste qu'elle ne bénéficie pas d'expérience de réalisation dans ce domaine, de sorte que la notation maximum 4 n'était pas justifiée. Enfin, là aussi suite à une critique émise par la recourante E.________ SA, l'autorité intimée n'a pas été en mesure d'expliquer la note attribuée au critère "5. Mode de calcul de l'offre".
Considérant en droit:
Dans ces conditions, il n'y a guère d'hésitation à admettre que le présent marché est soumis à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP; voir sur ce point art. 8 al. 1 let. a et b AIMP), ainsi qu'à la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP, le règlement d'application du 8 octobre 1997 étant abrégé RMP; sur la question ici examinée, voir art. 1er al. 1 LVMP) et non au droit fédéral.
Plus concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, le poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221; v. également TA, GE 2003/0039, arrêt du 4 juillet 2003).
En revanche, la jurisprudence a retenu que l'échelle des notes, utilisée pour l'appréciation des différents critères, n'avait pas à être révélée par (arrêt TA, GE 1999/0135, du 26 janvier 2000); si cette échelle de notes est annoncée, le principe de transparence exige, à première vue en tout cas, que celle-ci soit respectée lors de l'évaluation des offres.
La jurisprudence a admis toutefois que le simple constat d'une violation d'une règle de procédure posée par la législation en matière de marchés publics n'entraînait pas nécessairement l'annulation de la décision contestée; en effet, le Tribunal administratif renonce à une telle sanction lorsque la violation constatée est restée sans influence sur l'issue du marché. Cependant, la charge de la preuve incombe sur ce point à l'entité adjudicatrice (v. à titre d'exemple, GE 2003/0039 du 4 juillet 2003, déjà cité et les réf.).
b) Dans le cas d'espèce, plusieurs des griefs formulés par les recourants s'articulent autour du principe de la transparence. Une première série de moyens consiste à soutenir que l'objet du marché n'a pas été défini de manière suffisamment claire pour permettre aux intéressés de déposer des offres en connaissance de cause (v. ci-dessous consid. 3). Par ailleurs, ils font valoir également une inobservation du chiffre 10.4 du cahier des charges, soit le non-respect des règles du jeu fixées par avance pour ce marché (consid. 4).
En substance, il est
essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché
et les conditions qui lui sont applicables; cela suppose qu'elle ait procédé à
une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier
des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des
prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut surgiront des
problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de
la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la faculté
des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir adjudicateur
n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (sur tous ces points,
en page 100 : selon le précédent en question, l'objet du marché n'est en
principe pas susceptible d'être modifié en cours de procédure).
La pratique et la jurisprudence ont, il est vrai, ménagé une exception aux règles précitées, admettant la licéité de principe des appels d'offres "fonctionnels". Il s'agit de marchés dans lesquels le pouvoir adjudicateur se borne à définir un programme et des buts précis, tout en laissant aux concurrents le soin de trouver les solutions les plus adéquates pour atteindre l'objectif fixé (sur l'appel d'offres fonctionnel, voir les auteurs précités, op. cit., p. 98; v. également arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet 2003). La solution de l'appel d'offres fonctionnel est sans doute applicable (non sans difficulté, comme cela ressort de l'affaire précitée, jugée par le TA) pour les marchés de construction; en revanche, cette solution apparaît beaucoup plus délicate s'agissant de marchés de mandataires, comme en l'espèce (v. à ce sujet DC 2003, 59, No S6 et note Denis Esseiva, qui préconise pour sa part une réponse négative). Cet auteur relève à cet égard plusieurs difficultés dans l'hypothèse d'appels d'offres fonctionnels pour des marchés de mandataires. Il souligne tout d'abord que la soumission n'est réellement efficace que si le maître de l'ouvrage a déterminé au préalable de manière précise le contenu, l'importance et la complexité de la prestation à effectuer; l'évaluation des offres n'a en effet de sens que par rapport à un objet précis et il émet la crainte que, dans le cas contraire, il y ait en définitive autant de projets et de prestations différentes que de concurrents. Par ailleurs, l'égalité de traitement entre les concurrents ne peut être garantie que si les offres sont comparables. Or, plus la description du marché est imprécise, plus il est difficile d'atteindre cet objectif. Au demeurant, l'arrêt bâlois commenté par cet auteur, même s'il admet le principe de l'appel d'offres fonctionnel pour un marché de mandataires, avait annulé le marché en l'absence de critères suffisamment sûrs - autres que le prix - pour apprécier les offres en concurrence.
b) En l'occurrence, le cahier des charges ne contenait nullement une liste claire et complète des prestations demandées, mais laissait au contraire aux entreprises concurrentes le soin de définir les services censés répondre de la manière la plus adéquate aux besoins du pouvoir adjudicateur; les besoins de ce dernier, en outre, n'étaient pas formulés de manière particulièrement précise. Celui-ci souhaitait être assisté dans la conduite du projet, sans que cette notion ne soit explicitée. Tout au plus, le pouvoir adjudicateur avait-il indiqué, dans la réponse 1 aux questions des soumissionnaires, que le mandat n'était pas limité à la norme SIA 108 (par quoi il fallait entendre l'édition de 1984 et non celle de 2001); cette réponse pouvait signifier qu'il s'agissait d'offrir d'autres prestations que celles mentionnées dans la norme SIA 108, en plus de ces dernières (soit des prestations de génie civil ou d'ingénieur-géomètre, relevant d'autres normes, comme l'a fait valoir le groupement recourant), mais les représentants de la Police cantonale, lors de l'audience, ont laissé entendre que cette mention visait plutôt des prestations partielles par rapport à la norme précitée. Quant au programme à réaliser, il n'était pas défini de manière précise non plus, le nombre de stations à prendre en compte n'apparaissant pas clairement (c'était moins encore le cas des stations devant être créées de toutes pièces, par opposition aux stations à réaliser dans des sites déjà existants et équipés).
Suivant l'approche préconisée par Denis Esseiva, un tel mandat qui peut être qualifié, dans une acception large, d'appel d'offres fonctionnel n'est pas admissible s'agissant d'un marché de mandataires, cela principalement en raison du manque de clarté dans la définition de son objet (au passage, on observe que Maggia SA, à Locarno, qui avait été entendu en tant que principal concurrent susceptible de décrocher une adjudication, avait indiqué que l'établissement des plans nécessaires pour les mises à l'enquête n'était pas une prestation comprise dans l'offre; il semble ainsi que cet autre concurrent sérieux n'avait lui non plus pas véritablement compris l'objet du marché, en tous les cas sur certains points).
L'on aboutirait par ailleurs au même résultat en appliquant la solution de l'arrêt bâlois (résumé au DC 2003, 59). En effet, l'autorité intimée n'a départagé les concurrents que sur la base du critère du prix, sans véritablement porter une appréciation sur l'ampleur ou la qualité des prestations qui lui étaient offertes dans le cadre des autres critères propres à l'offre (soit les critères No 1 et 2). Or, à supposer que l'on admette les appels d'offres fonctionnels pour les marchés de mandataires, une telle approche serait indispensable, ne serait-ce que pour vérifier le caractère approprié des prestations par rapport aux besoins du maître de l'ouvrage.
Ainsi et en conclusion, que l'on suive Denis Esseiva ou la jurisprudence bâloise, force est en l'occurrence de retenir que la présente procédure n'a pas été conduite de manière régulière; les recours doivent dès lors être admis pour ce premier motif déjà.
c) Dans le souci d'être complet, on notera que Denis Esseiva compare, s'agissant de marchés de mandataires, la solution de l'appel d'offre fonctionnel et celle du concours. Il retient que, dans une telle configuration, seule la voie du concours est ouverte; à juste titre. L'autorité intimée affirme d'ailleurs s'être inspirée du régime des concours; mais elle a perdu de vue que la procédure qu'elle a choisie ne satisfait pas aux conditions usuelles prescrites pour les concours. En l'occurrence, l'autorité intimée n'a jamais ouvert une procédure de concours, mais bien une procédure ordinaire, ouverte au sens des règles usuelles. Par ailleurs, le concours est la procédure à suivre lorsque le choix d'un projet nécessite l'évaluation préalable de diverses solutions, notamment sous l'angle conceptuel, esthétique, structurel, écologique, économique ou technique (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, p. 153). Dans le cas d'espèce, il ne paraît pas y avoir de nécessité de cet ordre, puisqu'il s'agit uniquement - non pas de créer un objet nouveau de toutes pièces - mais de fournir des prestations de conseil dans le cadre d'un projet existant. La procédure suivie en l'occurrence n'apparaît en définitive pas comme une procédure de concours, dont la nécessité n'était d'ailleurs pas démontrée, et elle ne respecte pas les règles usuelles en cette matière (v. à ce sujet la norme SIA 142, produite par le consortium recourant; on n'a affaire ici ni à un concours d'idées, ni à un concours de projet; il n'a pas été prévu de jury, conformément aux règles usuelles, chargé d'attribuer des prix au lauréat; enfin, aucune clause ne prévoit qu'un marché ultérieur pourra être attribué au lauréat du concours; dans la règle, le prix n'est pas un critère adéquat dans les procédures de concours).
d) La Police cantonale, lors de l'audience, a émis l'inquiétude, pour le cas de l'admission du recours, qu'elle soit tenue de divulguer des informations qu'elle souhaiterait garder confidentielles. Toutefois, si l'on peut comprendre dans une certaine mesure cette réticence, force est de relever néanmoins qu'elle est tenue, comme d'autres services de l'administration cantonale, au respect des dispositions relatives à l'ouverture des marchés. En d'autres termes, si elle entend obtenir des prestations de service de prestataires privés et que ces derniers entrent dans le champ d'application de la législation sur les marchés publics, la Police cantonale doit se plier elle aussi aux exigences usuelles de la transparence, qui constitue un des piliers de la législation en la matière. Cela étant, l'autorité intimée ne pouvait pas limiter les informations données dans le cadre des documents d'appel d'offres dans un souci de préservation du secret, propre aux services de sécurité concernés. Plus précisément, elle ne pouvait pas fournir des informations au compte-gouttes, en partant de l'idée que les initiés seraient en mesure de les compléter par eux-mêmes, alors que les autres concurrents, ignorant les données utiles, seraient exclus par la force des choses. Cette manière de faire implique en effet une limitation à un cercle restreint de soumissionnaires, contrairement au principe même prévalant dans les procédures ouvertes, comme celle choisie pour le présent marché. Ce faisant, la Police cantonale s'est ainsi privée d'obtenir des offres déposées dans une situation de réelle concurrence entre soumissionnaires.
Cette objection de l'autorité intimée ne saurait dès lors être retenue.
a) En l'occurrence, l'autorité intimée admet bien évidemment que le ch. 10.4 du cahier des charges n'a pas été respecté; elle estime cependant qu'elle ne pouvait pas faire autrement, dans la mesure où toutes les offres comportaient un prix qui sortait de la fourchette de + à -15% de la moyenne des autres offres déposées. Elle estime que le chiffre 10.4 du cahier des charges a la portée d'une règle d'exclusion des offres qui sortent de la fourchette de prix ainsi définie. L'autorité intimée a indiqué, lors de l'audience, que cette clause avait été introduite dans le cahier des charges sur un conseil émanant d'un autre service de l'administration; quoi qu'il en soit, cette clause était censée préciser le cas d'exclusion des offres anormalement basses (voire hautes). On peut tout au plus s'étonner que le point 10.4 du cahier des charges n'ait pas été mis en relation avec le chiffre 10.2 relatif aux critères d'exclusion, où l'on renvoie à l'art. 33 RMP (alors même que l'art. 33 al. 1 let. l concerne précisément les offres anormalement basses). Cependant, l'interprétation retenue par l'autorité intimée est conforme à la lettre du cahier des charges. Elle serait toutefois contraire à la règle de l'art. 37 RMP et à la jurisprudence relative à d'éventuelles offres anormalement basses; cette dernière exclut en effet un régime dans lequel l'élimination de certaines offres (dont le prix serait inférieur par exemple de 15% à la moyenne des autres ou sur la base d'une autre opération arithmétique) serait automatique (TA arrêt, GE 2001/0072, du 12 octobre 2001, consid. 3 et réf. cit.).
Le consortium recourant suggère une autre interprétation du chiffre 10.4 du cahier des charges; elle aurait eu pour conséquence que l'ensemble des offres aurait obtenu la note 0 s'agissant du critère du prix. Un tel résultat apparaît toutefois discutable lui aussi. En effet, la jurisprudence et la doctrine ont retenu que, sous réserve de certaines hypothèses particulières (tels les concours), l'attribution d'un marché ne pouvait résulter d'une appréciation qui ferait abstraction du prix (voir, sur ce problème, les notes de Denis Esseiva, DC 2002, 76 et 2001, 153, ainsi que les arrêts commentés par ces notes et les nombreuses références citées).
b) Cet auteur insiste d'ailleurs sur la difficulté que représente la notation du critère du prix (outre les deux notes précitées, v. également DC 2003, 62, les arrêts commentés et les réf. cit.; v. notamment Pictet/Bollinger, Aide multicritères à la décision : aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, DC 2000, 63 ss; v. aussi note Denis Esseiva, DC 2002, 76 : selon cet auteur, en effet, le prix le plus bas doit obtenir la meilleure note pour ce critère). Denis Esseiva relève que l'entité adjudicatrice dispose d'une très large liberté de manoeuvre s'agissant aussi bien du poids qu'elle entend donner au critère du prix qu'à la notation de ce critère; l'autorité de recours ne doit intervenir à ce sujet qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Il note cependant que pourrait constituer un indice d'arbitraire le fait que la méthode de notation aurait été choisie ou modifiée postérieurement au dépôt des offres; il suggère dès lors que cette méthode soit définie et arrêtée auparavant, la décision de l'entité adjudicatrice sur ce point devant de surcroît être documentée et datée.
c) On remarque encore que l'interprétation retenue par l'autorité intimée - dont on doit bien admettre, en définitive qu'elle n'a rien d'arbitraire - aurait pu conduire également à l'application de l'art. 42 al. 2 let. a RMP. En substance, en effet, l'autorité intimée a constaté en définitive qu'aucune des offres ne respectait les conditions posées au chiffre 10.4 du cahier des charges; cela aurait dès lors pu conduire à une interruption de la procédure et au renouvellement de celle-ci. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée a clairement écarté cette possibilité en préférant, après coup, faire abstraction de cette clause du cahier des charges. Cette solution est loin d'être évidente, même si certains précédents cantonaux paraissent admettre la correction après coup des documents d'appel d'offres, cela à des conditions extrêmement restrictives toutefois (v. à ce sujet TA, arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet 2003 précité; v. également TA AG DC 1999, 142 No S29, avec note; il n'est pas exclu que le pouvoir adjudicateur, au moment où il procède à la modification, soit tenu d'en avertir les soumissionnaires, ce qui n'a pas été le cas ici).
Quoi qu'il en soit, on laissera ici cette question ouverte, dans la mesure où elle n'est pas décisive pour l'issue du présent pourvoi.
En particulier, le moyen tiré d'une offre anormalement basse présentée par l'adjudicataire ne se distingue pas du grief évoqué au considérant précédent.
Par ailleurs, on rappelle que le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation étendue pour arrêter les notes en relation avec les différents critères posés pour l'attribution du marché, de sorte que le tribunal ne revoit ces dernières que sous l'angle de l'arbitraire. Ainsi, la note attribuée à E.________ SA en relation avec ses références résiste à la critique. Même si cette dernière se prévaut d'une certaine expérience en relation avec les projets POLYCOM, il ne s'agit pas d'une expérience de réalisation de tels projets; dans ces conditions, il n'était pas arbitraire d'attribuer une note de 3 à ce concurrent, la note de 4 étant réservée aux entreprises pouvant se prévaloir d'une grande expédience dans le domaine POLYCOM. S'agissant par ailleurs de la note attribuée à ce même candidat au critère "5. Mode de calcul de l'offre", l'autorité intimée n'a pas été en mesure de l'expliquer; le droit des marchés publics exige pourtant que la motivation d'une telle note puisse être fournie et justifiée. On parle à cet égard d'une exigence de "traçabilité". En l'occurrence, compte tenu de l'issue de la présente procédure, il n'y a lieu ni d'annuler la décision attaquée pour le motif qu'elle n'est pas explicable sous cet aspect, ni même de compléter l'instruction à cet égard.
Le consortium recourant fait enfin valoir une inégalité de traitement, en ce sens que seules deux entreprises ont été entendues en fin de procédure, ce qui n'a pas été le cas des soumissionnaires recourants. Là encore, on renoncera à trancher définitivement ce point, tout en observant que la doctrine paraît admettre de telles procédures de sélection en plusieurs étapes (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 123, où les auteurs envisagent expressément la possibilité d'auditionner certains soumissionnaires, considérés comme les meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation).
La cause sera renvoyée à la Police cantonale pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de reprendre la procédure ab ovo. Mais, elle pourra également poursuivre la procédure en la limitant aux trois concurrents encore en lice; à cet effet, une fois le cahier des charges complété dans le sens des considérants (on relève ici que la norme SIA 108, édition 2001, qu'il s'agisse de prestations usuelles dans la conduite d'un projet ou au contraire de tâches spéciales - art. 3.1.1 et 3.2.2 - recommande une définition de celles-ci aussi précise que possible), elle invitera les trois entreprises concernées à lui adresser une nouvelle offre sur la base de ce nouveau document. Le Tribunal administratif confirme ici la solution qu'il a adopté déjà à plusieurs reprises par le passé (arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre 2000, à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC 62.80, décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois, Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).
b) Néanmoins, quand bien même les recourants ne l'emportent que partiellement, l'on doit admettre qu'ils obtiennent gain de cause sur l'essentiel de leurs prétentions; par ailleurs, l'issue de la présente procédure apparaît principalement imputable à l'autorité intimée.
Dans ces conditions, les frais doivent être laissés à la charge de l'Etat; au surplus, le groupement recourant, qui est intervenu à la présente procédure par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LJPA).
Tel n'est en revanche pas le cas de E.________ SA, qui n'a pas recouru au services d'un mandataire professionnel et qui ne peut dès lors prétendre obtenir des dépens. Pour le surplus, cette société a demandé en audience une indemnité de 7'000 fr.; le tribunal n'est toutefois pas compétent pour statuer sur une telle prétention en dommages-intérêts, qui relève en effet exclusivement de la compétence des tribunaux civils (art. 1 al. 2 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Les recours sont partiellement admis.
II. La décision du 10 juin 2003 de l'Etat-Major de la Police cantonale vaudoise, adjugeant des prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de radiocommunication POLYCOM VD à F.________ SA, est annulée; la cause est renvoyée à l'autorité précitée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n'est pas perçu d'émolument.
IV. Le Département de la sécurité et de l'environnement (par le débit du compte du Service de la Police cantonale vaudoise) doit à A.________ SA, B.________ SA, et C.________SA , solidairement entre eux, un montant de 4'000 (quatre mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 29 août 2003/gz
Le président:
La présente décision est communiquée aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.