CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 29 juin 2004
sur le recours interjeté par X._______________ , représentée par son conseil, l'avocat Jean-Jacques Schwaab, à Lausanne,
contre
la décision du Département des infrastructures , Service de l'information sur le territoire , du 28 août 2003
Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Olivier Renaud et M. Antoine Rochat, assesseurs. Greffiers: MM. Guy van Ruymbecke et Thierry de Mestral.
Vu les faits suivants:
A. X., bureau fondé en 1987, a son siège social à 1.*************** (NE) et deux agences, l'une au 2., ouverte au début de 1992, et l'autre à 3., ouverte le 1er janvier 1997. A cette dernière date, X. a absorbé le bureau des ingénieurs-géomètres officiels Y., Z. et A.________________ à 3.***************, dont A.______________, ingénieur-géomètre breveté, a été l'un des associés, jusqu'au moment de la fusion. Depuis lors, il travaille au service de X._____________, avec actuellement la qualité d'administrateur au bénéfice d'une signature collective.
B. Historique concernant le lot 387 d'3.*************** XII.
De 1988 à 1997, en tant qu'ingénieur-géomètre officiel, A.________________ s'est vu adjuger plusieurs lots de mensurations à 3.*************** (XII et XV) et après les remaniements parcellaires de ************** II - ***************** XIII et de **. Il a été ainsi chargé d'effectuer en particulier les travaux de mensurations numériques concernant le lot 387 d'3. XII, par contrat conclu les 14 mai et 23 décembre 1987 avec le chef du Département des finances de l'Etat de Vaud. Le dossier final d'enquête a été livré par l'intéressé le 31 décembre 1991.
Le lot de mensuration 387 d'3.*************** XII recouvre une grande partie du centre historique de la ville. En raison de l'inaccessibilité des murs mitoyens sur le terrain, les limites des parcelles ont été déterminées par des éléments graphiques (mesures de distance, coordonnées locales, etc.) relevés sur des anciens plans cadastraux datant de la fin du XIXème siècle, avec les imprécisions que cela implique.
Il a fallu déterminer des centaines de points limites inaccessibles dans des murs mitoyens. Selon les explications fournies ultérieurement par la recourante elle-même, la méthode consistait en une mesure graphique de base de levée orthogonale s'appuyant sur des points relevés sur le terrain. Chaque base servait à la détermination de la position de deux ou de trois murs mitoyens. Le nombre et l'emplacement de ces bases de mesures permettait une double détermination des points limites. Le résultat, issu de l'assemblage des éléments graphiques tirés des anciens plans et des mesures de terrain, a été entaché d'imprécisions pouvant s'élever à plusieurs décimètres.
Ce problème a été mis en évidence en septembre 2000 par le bureau technique B.________________à 3.*************** : les propriétaires du bâtiment no 527 se proposaient de transformer leur immeuble. A cette occasion, il a été constaté que la position du mur mitoyen entre les parcelles 2186 et 2189 ne correspondait pas à celle indiquée sur le plan cadastral, ce qui entraînait une augmentation de surface de la parcelle 2192, de dix mètres carrés, soit une différence de 1,4%. Le 7 septembre 2000, le bureau B.________________a écrit au Service de l'information sur le territoire (ci‑après : le SIT) pour demander des instructions sur la manière de procéder afin de corriger la situation. Cette lettre précise :
"(…)
Chargés de dresser le plan pour mise à l'enquête publique de la nouvelle construction, nous avons comparé le plan cadastral actuel avec l'ancien plan, graphique, en vigueur avant la nouvelle mensuration numérique (annexe 2) : le déplacement de la limite est flagrant.
Même si la surface de la parcelle No 2192 a passé de 691 m² à 701 m², cette différence n'est pas significative. On observe cependant que là où le déplacement de la limite était le plus important, les points limites ont la valeur 16, c'est-à-dire qu'ils ont été digitalisés".
Après diverses démarches dont il sera fait état plus loin, le SIT a écrit le 16 mars 2001 à la recourante, à l'attention de A.________________, ce qui suit:
"(…)
M. C.________________, ingénieur géomètre à 3., nous a fait parvenir un dossier à ce sujet. Après analyse, nous constatons qu'il y a effectivement un problème concernant le mur mitoyen et qu'il est probable que les parcelles nos 2186, 2189 et 2192 ont été mal définies lors de la mensuration numérique du lot 387 3. XII.
Conformément au contrat d'entreprise que vous avez signé le 14 mai 1987, la responsabilité de l'adjudicataire n'est pas encore prescrite (voir art. 12). Par conséquent, nous vous demandons d'effectuer, à vos frais, la correction de cette erreur et de nous remettre le dossier de mutation complet avec consentement écrit des propriétaires concernés. Nous vous demandons également de vous assurer qu'il n'y a pas d'autres erreurs de ce type dans le lot en question..."
A.________________ n'a pas accusé réception de cette lettre.
Il ressort du dossier que le 18 juillet 2001 A.________________ a effectué une recherche de l'ancien plan cadastral au registre foncier et commandé les données numériques nécessaires au SIT. Il a ensuite examiné le dossier avec le géomètre C.________________ entre les 19 et 24 juillet avant de commander d'autres documents au SIT, qu'il a reçus les 25 et 31 juillet suivants. A.________________ n'a pas fait rapport sur les démarches entreprises par la suite.
C. Procédure concernant le lot 271 Orbe VII.
Dans la FAO du vendredi 1er juin 2001, le Service de l'information sur le territoire - mensurations cadastrales (le SIT), a fait paraître un appel d'offres concernant le lot 271 Orbe VII (mensuration officielle) - secteur sud de la ville, surface de 218 hectares. Le montant estimé du marché était de 650'000 francs.
Il s'agissait d'une procédure ouverte, avec délai de remise des offres à l'adjudicateur fixé au 13 juillet 2001 à 14 heures. Le brevet fédéral d'ingénieur-géomètre était requis. Les candidats ont tous reçu, pour préparer leur offre, un dossier de soumission comprenant les conditions d'exécution (pièce 102) et les "conditions générales pour l'exécution des travaux de mensurations officielles dans le canton de Vaud" (pièce 103). En cours d'instruction, il sera précisé que le SIT dispose d'un document plus détaillé pour la définition des critères d'adjudication afférents aux entreprises de mensurations cadastrales permettant d'évaluer les dossiers de soumission (pièce 104). Ce document interne complète les indications figurant dans les "conditions générales pour l'exécution des travaux de mensurations officielles dans le canton de Vaud", sous chiffre 1.3.
Le SIT a reçu neuf dossiers parmi lesquels figurait la soumission de X._______________ du 13 juillet 2001. Selon cette dernière offre, le mandat devait être exécuté sous la responsabilité personnelle de A.________________, assisté d'un ingénieur géomètre diplômé EPFL.
D. Le 28 août 2001, le SIT a écrit ce qui suit à X._______________:
"Nous regrettons de vous informer que nous sommes dans l'obligation d'exclure votre offre du 13 juillet 2001 pour le lot susmentionné (ndr. entreprise 271 ************** VII - mise en soumission).
Cette décision est motivée par le non-traitement du dossier lié à la mensuration numérique du lot 387 d'3.*************** XII que nous vous avons remis le 16 mars 2001 (cf. copie de la lettre annexée), en application de l'art. 33 lettres a) et j) du Règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP).
(...)".
Par acte du 10 septembre 2001, X._______________ a recouru contre la décision du 28 août 2001 du SIT. Elle conteste que le problème soulevé puisse remplir d'une quelconque manière les conditions d'exclusion de l'art. 33 let. a et j RMP. Elle fait valoir que les imprécisions relevées dans la mensuration confiée à l'époque à A.________________ ne constituent ni une faute professionnelle, ni la preuve d'une incompétence.
En requérant l'effet suspensif, la recourante a conclu à l'annulation de la décision attaquée, le SIT étant invité à examiner l'offre de X._______________ conformément au règlement.
Dans sa réponse du 18 octobre 2001, le SIT s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif et a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours.
Le 26 novembre 2001, X._______________ s'est déterminée sur la réponse du SIT.
Le 29 novembre 2001 le tribunal de céans a suspendu l'exécution de la décision attaquée et fait défense au SIT de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
En date du 24 janvier 2002, le SIT a complété sa réponse du 18 octobre 2001.
E. Le tribunal de céans a tenu audience le 3 juin 2002.
a) D'entrée de cause, le SIT a confirmé que X._______________ avait été éliminé avant le classement des autres soumissionnaires. Le SIT a précisé que sa décision se fondait sur le comportement de A.________________ entre le 13 mars et le 18 juillet 2001 et non sur les erreurs commises en 1987. Le SIT a admis que la faute commise en 1987 n'était pas une faute grave, dans tous les cas pas une faute susceptible d'aboutir à une exclusion en 2001.
D., chef de la division "mensurations cadastrales" du SIT a expliqué pour quel motif son service, interpellé par le géomètre C. le 7 septembre 2000, avait attendu le 16 mars 2001 pour signaler le problème à A.. La lettre du géomètre C. a suscité de nombreuses difficultés: il a fallu définir la source du problème, procéder à des recherches, rencontrer le Conservateur du registre foncier, organiser deux séances de travail qui se sont tenues le 10 janvier 2001, puis le 13 mars suivant.
A réception de la lettre du 16 mars 2001 du SIT, A.________________ a dit avoir effectué une recherche dans les archives de son ancien bureau et avoir pris contact par téléphone avec le géomètre C.________________ pour obtenir des explications complémentaires - ce que le SIT ne peut confirmer: il dit ignorer cette démarche (et c'est précisément cette ignorance qui est à l'origine de l'exclusion). Contact pris avec C., A. s'est ensuite rendu sur place pour constater que les travaux de réfection de l'immeuble étaient déjà terminés. Ainsi, il ne pouvait plus vérifier les assertions de l'architecte qui avait constaté, quant à lui, qu'à la base le mur était construit sur une ligne droite, sans coude, ni décrochement. Ces considérations ont tout naturellement amené A.________________, selon ses dires, à penser que le problème ne présentait plus un caractère d'urgence.
D.________________ précise encore qu'il a rencontré A.________________ le 7 juillet 2001 (avant l'ouverture publique des soumissions) et lui a rappelé le problème resté en suspens à 3.***************.
Par courrier électronique du 13 juillet 2001, D.________________ a repris contact avec A.________________ pour savoir si celui-ci était en mesure de proposer une solution.
A ce jour, la position du mur mitoyen n'a fait l'objet d'aucun relevé nouveau. A.________________ continue à rechercher une solution, en relevant que, quelle que soit la méthode choisie, il y aura toujours un décalage probable entre la réalité sur le terrain et les relevés. En outre, il est difficile sinon impossible, vu l'inaccessibilité de certains points limites, de "s'assurer qu'il n'y a pas d'autres erreurs de ce type dans le lot en question". Seuls des travaux de transformation ou de démolition de nombreux bâtiments pourraient permettre dans certains cas de faire un nouveau relevé.
A l'audience, le représentant du SIT a concédé que le problème était effectivement difficile à régler.
c) Comme l'avait requis le tribunal, le SIT a établi un classement des critères de tous les soumissionnaires, en prenant en compte la soumission écartée de X._______________. Le tableau suivant a été établi à l'audience :
Critères et sous-critères
recourante
1er soumissionnaire
maximum
5 15
4.1 12.3
5 15
5 3 5 4.33 17.3
5 5 4 4.7 18.7
5 5 5 5 20
4 1 3 2.7 5.4
5 5 5 5 10
5 5 5 5 10
3 6
5 10
5 10
TOTAL
43.7
51
55
Considérant en droit:
Déposé dans le délai de dix jours fixé par les art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après: LVMP) et 43 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la LVMP (ci-après RMP), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
L'autorité intimée a éliminé la recourante avant le classement des autres soumissionnaires. A l'audience du 3 juin 2002, l'intimée a admis que les erreurs commises en 1987, dans le traitement du dossier "lot 387 3.*************** XII", ne constituaient pas une faute grave, dans tous les cas pas une faute susceptible d'aboutir à une exclusion en 2001 dans le marché en cause (dossier "lot 271 ************* VII"). Sa décision se fonde non sur les erreurs de relevé commises en 1987, mais sur le "comportement" de A.________________ entre le 13 mars et le 18 juillet 2001, tenu pour un motif d'exclusion au sens de l'art. 33 al. 1, lettres a et j du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après: RMP).
a) L'art. 33 al. 1 RMP stipule qu'une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (lettre a) ou parait inexpérimenté et ne présente pas les garanties nécessaires pour une exécution complète, soignée ou ponctuelle (lettre j).
L'exclusion de l'offre doit cependant - comme toute décision administrative - respecter le principe de la proportionnalité. C'est ainsi que l'autorité doit mettre "en balance la gravité des effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public" (P. Moor, Droit administratif, vol. I, 1994, p. 420). A titre d'exemple en matière de marchés publics, on citera le cas d'un adjudicataire qui avait produit un extrait des poursuites tronqué (n'émanant pas de l'Office du siège) et caché ainsi certaines poursuites en cours: le Tribunal administratif a considéré que la faute retenue justifiait la révocation de l'adjudication en application de l'art. 33 RMP; en l'espèce, le principe de la proportionnalité était respecté : les renseignements demandés n'étaient pas insignifiants; ils devaient permettre d'apprécier la situation financière de l'entreprise et, partant, son aptitude à assumer les coûts liés à l'exécution des travaux (GE 2000/0155, arrêt du 17 juillet 2001).
b) Dans le cas présent, il convient de déterminer si A.________________ s'est montré négligent dans le traitement du dossier "lot 387 d'3.*************** XII", si cette "négligence" supposée établie constitue un motif d'exclusion (au sens de l'art. 33 al. 1er, lettres a et j RMP); et enfin si le comportement de A.________________ justifie l'exclusion de la recourante elle-même dans le marché portant sur le "lot 271 d'*************** VII".
Il allègue avoir réagi dès réception de la lettre de l'intimé: il dit avoir effectué des recherches dans les archives de son ancien bureau, téléphoné au géomètre C.________________ et s'être rendu sur place. L'intimé n'a cependant pas eu connaissance de ces démarches. En l'espèce, ces faits ne sont pas déterminants dès lors qu'il est constant que le 16 mars 2001 les travaux de l'immeuble étaient déjà terminés. A.________________ ne pouvait dès lors plus procéder à une levée sur le terrain qui aurait permis de rectifier immédiatement l'erreur commise. Il est crédible lorsqu'il dit avoir pensé que le problème ne présentait plus un caractère d'urgence.
A.________________ peut en revanche se voir reprocher de ne pas avoir pris la peine d'accuser réception de la lettre de l'intimé du 16 mars 2001 (on peut d'ailleurs adresser le même reproche à la recourante destinataire de la lettre). De même, il apparaît à tout le moins regrettable qu'il se soit abstenu de renseigner l'intimé sur les démarches entreprises par la suite. L'intimé l'a déploré à juste titre lors de l'audience du 3 juin 2002 : l'ignorance des démarches entreprises au cours des mois suivants apparaît bien à l'origine de l'exclusion de la recourante.
Au vu de ce qui précède, l'attitude de A.________________ n'apparaît pas irréprochable. Elle n'est toutefois pas si gravement fautive qu'elle constitue un motif d'exclusion au sens de l'art. 33 al. 1er, lettre a ou j RMP, dès lors qu'au moment où A.________________ a été avisé, le dossier ne présentait plus un caractère d'urgence. Force est donc de constater que la décision querellée ne respecte pas le principe de la proportionnalité: cette décision paraît être le résultat d'un malentendu, plus que la juste sanction du comportement de A.________________.
b) Enfin, certains reproches articulés en procédure visent directement la recourante. Dans les "renseignements généraux" joints à son offre, au chapitre des références (ch. 1.7, p. 3), la recourante a indiqué "aucune entreprise de nouvelle mensuration parcellaire ou de numérisation n'est en cours dans notre bureau". La recourante aurait ainsi caché l'existence de plusieurs mandats en cours (ou terminés) dans le canton de Neuchâtel. Il s'agirait là, pour l'intimé, de faux renseignements, à même de fausser l'appréciation de certains critères d'adjudication (cf. 1.3.d des conditions générales - pièce 103), de susciter la suspicion et qui constitueraient de ce fait également un motif d'exclusion. La recourante s'en est expliquée : elle dit avoir compris que la question ne concernait que le canton de Vaud. Il était par ailleurs précisé (toujours au chapitre des références, sous ch. 1.7) que la recourante avait réalisé de nombreux lots de nouvelles mensurations cadastrales dans le canton de Neuchâtel.
Si, dans la présentation de l'entreprise, la recourante n'est effectivement pas complète sur ce point, on ne saurait cependant parler d'une absence grave d'information, ni d'un faux renseignement justifiant d'emblée une exclusion. Ici encore, il conviendra de prendre en compte cet élément dans l'appréciation ultérieure des critères d'adjudication.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du 28 août 2001 de l'Etat de Vaud, Département des infrastructures, Service de l'information sur le territoire, écartant préjudiciellement l'offre du 13 juillet 2001 de X._______________ de la procédure d'adjudication du lot 271 (************** VII - mensuration officielle 2001), est annulée.
III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'Etat, par l'intermédiaire du Département des infrastructures, versera à la recourante X._______________ une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 29 juin 2004/gz
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.