CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 31 janvier 2002
sur le recours interjeté par X.________ SA , ********,
contre
la décision du 30 août 1999 du Département des infrastructures (refus d'inscription sous la rubrique SCIAG des listes permanentes de soumissionnaires qualifiés).
Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Rolf Ernst et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière: Mme Aurélia Rappo.
Vu les faits suivants:
A. La société X.________ SA (ci-après: la société), dont le siège est à ********, a pour but la promotion du diamant dans le forage, le percement et le découpage du béton et autres matériaux, ainsi que le commerce d'outils diamantés et d'équipements pour le forage. Cette société, inscrite au Registre du commerce dès le 16 janvier 1981, a été fondée par A.________ qui en est le principal actionnaire et le président du conseil d'administration.
A., titulaire d'un CFC d'employé de commerce, a travaillé depuis 1973 pour le compte d'une société américaine implantée à ******** ayant pour but la fabrication d'outils diamantés et d'équipements de forage. Peu à peu, il a été chargé de la vente des produits, ce qui lui a permis de s'initier, non seulement à la démonstration des machines, mais également au service après vente et au conseil à la clientèle. Dans les années 1980, la direction du groupe auquel appartenait cette entreprise a décidé de délocaliser certaines unités de production. A. a alors pris l'initiative de créer sa propre entreprise, d'abord en société simple, puis sous la forme d'une société anonyme. Depuis lors, il n'a cessé de travailler dans le domaine du forage du béton. Le 13 octobre 1994, il a déposé un brevet (n° ) pour le "", un ensemble d'équipements électro-hydrauliques, permettant la découpe circulaire de dalles et murs en béton armé d'épaisseur variable sur un diamètre pouvant atteindre 15 mètres. Le personnel de la société bénéficiant d'un contrat de durée indéterminée se limite à son fondateur et à son épouse. Pour chaque chantier, A.________ fait appel à du personnel intérimaire sans formation particulière. Dans l'exécution d'un ouvrage, il dit être le seul exécutant, ses auxiliaires n'assumant qu'un rôle de manoeuvre. Selon son expérience, une seule personne qualifiée serait suffisante pour exécuter le forage du béton. Le chiffre d'affaires de la société atteint environ 120'000 à 150'000 francs par année, ce qui correspond à environ 6 à 10 chantiers de forage par an.
B. Le 17 février 1998, le Centre patronal a publié l'avis suivant dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud (FAO):
"(...) Les articles 8 lettre e de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP) et 25 du règlement d'application de cette loi du 8 octobre 1997 (RMP) prévoient la création de listes permanentes de soumissionnaires qualifiés en remplacement du Registre professionnel, lequel disparaîtra au plus tard le 31 mars 1998. Dans le cadre des procédures sélectives et de gré à gré, les entreprises inscrites seront réputées qualifiées et l'adjudicateur déterminera lesquelles d'entre elles pourront présenter une offre.
S'agissant des futures listes dans le domaine de la construction, le Conseil d'Etat en a délégué la tenue au Centre Patronal. Toutes les activités liées à ce domaine ont été codifiées et correspondront chacune à une liste.
Toutes les entreprises intéressées à être inscrites sur l'une ou l'autre de ces listes -et qui n'auraient pas été informées directement par leur association professionnelle- sont priées de bien vouloir s'adresser le plus rapidement possible au Centre Patronal, qui leur fera parvenir un questionnaire ad hoc. (...)"
Le 9 février 1999 ont été publiées dans la FAO les 65 rubriques que comprennent les listes permanentes des soumissionnaires qualifiés du secteur de la construction, pour la période du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999. L'avis précisait:
"(...) Pour y être admise, l'entreprise doit remplir toutes les conditions posées par l'article 26 alinéa 4 RMP, à savoir être inscrite au registre du commerce, déclarer se soumettre à la convention collective de travail de la branche (lorsqu'il en existe une), être affiliée auprès d'une caisse de compensation, avoir du personnel (cadres) suffisamment qualifié et fournir une liste des principaux travaux effectués (au moins trois références) pour chacune des rubriques pour lesquelles elle souhaite une inscription. (...)"
C. Le 22 février 1999, X.________ SA a soumis au Centre patronal vaudois une demande d'inscription sur la liste des soumissionnaires qualifiés dans les secteurs d'activité suivants: "SCIAG: sciage et forage du béton" et "Equipements et outils diamantés". La société avait dûment rempli le questionnaire prévu à cet effet. Sous la rubrique relative au personnel fixe, elle avait répondu que le nombre de ses employés était variable selon ses activités. S'agissant des références requises, l'entreprise avait mentionné en annexe les éléments suivants:
A. Sciage et forage du béton: B. Equipement et outils diamantés
Référence n° I Référence n° I
(...) (...)
Période des travaux: septembre 1995 Période des travaux: 1983
Montant des travaux: 12'000 fr. Montant des travaux: 27'000 fr.
Référence n° II Référence n°2
(...) (...)
Période des travaux: 1981 Période des travaux: 1990
Montant des travaux: 100'000 fr. Montant des travaux: 37'000 fr.
Référence n° III Référence n°3
(...) (...)
Période des travaux: 1998 Période des travaux 1997
Montant des travaux: 13'000 fr. Montant des travaux: 50'000 fr.
La société avait enfin signé une déclaration, jointe en annexe au questionnaire, selon laquelle elle acceptait de se soumettre aux conditions de travail usuelles dans le canton de Vaud.
Le 11 mars 1999, la Fédération Vaudoise des entrepreneurs (ci-après: la FVE) a déposé un préavis négatif quant à l'inscription de X.________ SA dans la liste des soumissionnaires qualifiés en matière de sciage et de forage du béton. En substance, la FVE relevait que l'entreprise ne disposait pas d'un personnel stable. En outre, les références indiquées par la société ne traduisaient pas une activité suffisamment récente et importante pour justifier une inscription dans la rubrique "sciage et forage du béton". Enfin, la FVE se déclarait opposée à la création d'une nouvelle rubrique "Equipement et outils diamantés" spécialement en faveur de X.________ SA.
Par décision du 15 mars 1999, le Centre patronal a refusé l'inscription de X.________ SA sous la rubrique "SCIAG: Sciage et forage du béton", au motif que les références indiquées n'étaient pas suffisamment importantes et que l'une d'elles était trop ancienne.
Par courrier du 29 mars 1999, X.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Département des infrastructures. En substance, la recourante faisait valoir que les références indiquées étaient destinées à mettre en lumière l'ancienneté de la société et les difficultés techniques des chantiers qu'elle était capable d'exécuter.
En cours de procédure, la recourante a fourni cinq références supplémentaires (octobre 1989 : 14'600 fr., janvier 1990 : 29'000 fr., automne 1991 : 32'000 fr., septembre 1993 : 54'000 fr., printemps 1996 : 34'000 fr.).
Le 30 août 1999, le Département des infrastructures a rejeté le recours formé par X.________ SA. Dans sa décision, l'autorité cantonale relève que l'insuffisance des références citées n'est pas un motif déterminant. En revanche, le manque de personnel qualifié de l'entreprise justifiait le rejet du recours. En effet, selon le département, l'inscription dans une liste permanente implique que l'entreprise dispose du personnel qualifié de façon régulière et non occasionnelle. Au demeurant, pour l'autorité intimée, comme pour le Centre patronal, une déclaration de soumission aux «conditions usuelles en vigueur dans le canton de Vaud» n'est pas suffisante, dès lors que les activités visées par la rubrique SCIAG entrent dans le champ d'application de la Convention collective nationale du secteur principal de la construction étendue par le Conseil fédéral.
C. Par acte du 21 septembre 1999, X.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Outre les arguments déjà invoqués, elle allègue qu'il n'existe aucun CFC permettant de se spécialiser dans le sciage et le forage du béton et que seule une expérience professionnelle permet d'acquérir une formation suffisante dans ce domaine. Enfin, elle relève qu'étant membre de la Fédération Vaudoise des entrepreneurs, elle était nécessairement affiliée à la Convention collective nationale.
Le 12 octobre 1999, le Chef du Département des infrastructures s'est déterminé en concluant au rejet du recours. Pour l'essentiel, il se réfère aux considérants de la décision entreprise. Toutefois, il précise que selon l'art. 24 al. 1 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP), "l'adjudicateur peut exiger des soumissionnaires des preuves attestant leur capacité sur les plans financier, économique, technique et organisationnel". Or, cette exigence technique supposerait l'emploi d'un personnel qualifié, capable d'assumer les travaux confiés. Par ailleurs, il relève qu'à l'art. 26 al. 4 RMP figure, parmi les critères minimaux à satisfaire, la preuve de la qualification des collaborateurs (cadres) de l'entreprise. Dès lors, la recourante, étant dépourvue de personnel fixe, ne dispose pas d'une organisation satisfaisante lui permettant d'être dispensée de justifier ses capacités lors de chaque soumission.
Le 27 octobre 1999, le Centre patronal s'est déterminé en concluant au rejet du recours.
Le 10 novembre 1999, la recourante a déposé des observations, dans lesquelles elle précise notamment que sa démission de la FVE est consécutive à la décision litigieuse; elle affirme respecter néanmoins la Convention collective de travail. Un courrier de la FVE du 11 octobre 1999 versé au dossier atteste en effet que X.________ SA était membre de la fédération jusqu'au 31 décembre 1999, date de sa démission.
D. Le Tribunal administratif a tenu audience le 12 avril 2000 en présence des parties : A., président du conseil d'administration de X. SA, pour le Centre patronal Jean-Marc Beyeler, le Département des infrastructures étant représenté par Caroline Gil.
Le Centre patronal a précisé que, dans l'établissement d'une liste, il se fonde uniquement sur les conditions posées par l'art. 26 al. 4 RMP. En effet, de son point de vue, les critères énoncés à l'art. 24 al. 1 RMP et à son annexe 3 sont spécifiques aux procédures d'adjudication. Par ailleurs, il a reconnu que le chiffre d'affaires d'une entreprise n'est pas un argument déterminant pour exclure un candidat. Toutefois, ce critère n'est pas sans importance, dans la mesure où les listes sont utilisées dans le cadre de procédures sélectives auxquelles sont seuls soumis les travaux d'un montant supérieur à un million. S'agissant de l'organisation d'une entreprise candidate, l'autorité intimée n'a pas exclu que son personnel ne soit composé que d'une seule personne qualifiée. Au sujet de la qualification requise, le Centre patronal a précisé que, dans le domaine du forage et du sciage du béton, il n'existe pas de CFC spécifique; dès lors, il exige que le collaborateur ou le cadre de l'entreprise puisse au moins justifier d'un CFC dans un domaine similaire, tel que la maçonnerie ou le génie civil. A priori, elle n'exclut pas la preuve d'une autre formation jugée équivalente; une longue expérience professionnelle pourrait même être admise. Or, comme cette appréciation relève de la compétence de spécialistes, le Centre patronal requiert un préavis auprès de la Fédération vaudoise des entrepreneurs qui, en l'espèce, était défavorable, notamment en raison du manque de références récentes de X.________ SA. Cette dernière a refusé toutefois de fournir des informations sur ses travaux récents, en faisant valoir que la Fédération vaudoise des entrepreneurs figure parmi ses concurrents et qu'elle pourrait tirer indûment profit de ces informations.
L'audience a été suspendue afin de permettre aux parties de parvenir à un accord qui n'a pas abouti. La procédure s'est poursuivie : le recourant a produit des documents supplémentaires concernant un chantier exécuté en 1979 pour la Direction des constructions fédérales de l'EPFL (et la même année la livraison d'équipement au gouvernement grec).
Considérant en droit:
Le présent recours, formé le 21 septembre 1999 par acte écrit et motivé contre la décision du Département des infrastructures du 30 août 1999, est recevable selon l'art. 27 al. 2 et 3 RMP.
a) Les adjudicateurs peuvent tenir des listes permanentes de prestataires qualifiés. Lorsqu'ils le font, ils publient chaque année au minimum une fois dans la feuille des avis officiels du canton une communication qui mentionne les listes, évoque les conditions d'admission et les méthodes d'examen, définit la durée de la validité et les procédures de renouvellement des listes. Le recours à ces listes a pour but de simplifier le choix d'une entreprise, en particulier en cas de petites commandes, pour l'adjudication directe ou selon la procédure sur invitation, le cas échéant pour la procédure sélective et, dans le cas d'une publication générale au début de l'année d'un appel d'offres portant sur plusieurs commandes analogues. Ces listes ne doivent donc pas être comparées aux registres dits "professionnels" existant dans les cantons. Il s'agit uniquement d'une méthode de simplification et de garantie de qualité. En particulier, elles ne sont pas destinées à réintroduire des mesures de protectionnisme. Tous les candidats répondant aux critères d'admission doivent à tout moment être acceptés dans les listes, qu'ils soient extracantonaux, extrarégionaux ou même étrangers (cf. Esseiva, Mise en oeuvre de la nouvelle législation cantonale en matière de marchés publics, Droit de la construction 1998, p. 104).
b) Dans le canton de Vaud, le Conseil d'Etat est compétent pour décider de la création de listes permanentes de soumissionnaires qualifiés (art. 25 RMP). La tenue de ces listes de préqualification peut être déléguée aux associations professionnelles intéressées. Le Département des infrastructures (anciennement le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports) est chargé de surveiller la gestion des listes (art. 25 al. 3 RMP). En l'occurrence, le Conseil d'Etat a délégué au Centre patronal la tenue des listes relevant du domaine de la construction.
Un soumissionnaire peut demander n'importe quand à être inscrit sur une liste d'entreprises agrées (art. 26 al. 3 RMP). Les critères minimaux à satisfaire pour être inscrit sont les suivants (art. 26 al. 4 RMP):
"- l'inscription au registre du commerce, lorsqu'elle est requise par la loi;
une déclaration de soumission à la Convention collective de travail du métier concerné (quand il y en a une);
une déclaration d'affiliation à une caisse de compensation;
la preuve de la qualification des collaborateurs (cadres) de l'entreprise;
la liste des principaux travaux récents, qui précèdent l'inscription sur la liste, effectués par l'entreprise ou le chef d'entreprise, au moyen des codes de frais de construction (CFC) ou un système équivalent".
En l'occurrence, le Centre patronal reproche à la recourante de ne pas être en mesure de fournir une liste de travaux suffisamment récents et importants. Par ailleurs, il se fonde sur la position exprimée par la Fédération vaudoise des entrepreneurs, appelée à se prononcer sur les qualifications de l'entreprise. Or, la fédération a délivré un préavis négatif, sur la base des mêmes références. Ainsi, la question de l'insuffisance des références produites - bien qu'elle n'ait pas été jugée déterminante par l'autorité intimée - apparaît au centre du litige. En effet, de son côté, pour l'essentiel, la recourante se refuse à fournir les renseignements requis - qu'elle serait apparemment en mesure de donner - en faisant valoir qu'on ne saurait la contraindre à divulguer ce qui relève de ses secrets d'affaires à des entreprises concurrentes. Implicitement, ce dernier argument met en cause un système qui conférerait le pouvoir de délivrer un préavis à un organisme nécessairement partial, puisque concurrent, la Fédération vaudoise des entrepreneurs, qui aurait dû se récuser pour ce motif.
a) Selon un principe général du droit, l'autorité doit être impartiale: il ne faut pas que les décisions qu'elle prend puissent paraître avoir été influencées par des éléments personnels tenant à leur auteur. Le cas échéant, l'autorité doit se récuser. Il s'agit d'un principe fondamental du droit qui trouve notamment son fondement à l'art. 30 Cst (art. 4 de la Constitution fédérale de 1874). En matière de marchés publics, les art. 11 lettre d de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) et 6 lettre d LVMP précisent que le respect des conditions de récusation est l'un des principes généraux devant être observés lors de la passation d'un marché. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les actes accomplis par une personne qui aurait dû se récuser ou pu être récusée, sont annulables (art. 28 OJ, ATF 97 I 91; ATF 105 Ib 126; Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 836). Selon Moor, l'acte devrait même être nul si l'agent statue dans une affaire à laquelle il est personnellement intéressé (Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 209).
Les motifs de récusation tiennent aux relations de famille ou à d'autres relations personnelles. De manière générale, il doit y avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que l'agent compétent puisse avoir une opinion préconçue de par une confusion d'intérêts - toutefois, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il ait effectivement une telle opinion (ATF 114 V 292; ATF 103 Ib 134). Les motifs de récusation s'étendent à ceux qui collaborent à la préparation de la décision (v. l'art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative). Participent à la préparation d'une décision les personnes qui se prononcent à son sujet avec une voix consultative; peu importe qu'elles aient agi avec l'indépendance d'un juge ou sur un mandat, que leurs fonctions soient permanentes ou accessoires, rémunérées ou gratuites (JAAC 1975 n. 86). La même règle s'applique aux autorités cantonales au regard de la garantie constitutionnelle fédérale et du droit cantonal (ATF 107 Ia 137 consid. 2). La situation se présente cependant différemment lorsque la confusion d'intérêts a pour origine la nature même des compétences ou un cumul d'attributions qui, influant l'une sur l'autre, ne peuvent être exercées de manière autonome. La garantie s'applique ici de manière objective, puisqu'elle ne vise pas la partialité qui serait due à des circonstances subjectives tenant à la personne de l'autorité, mais celle qui découle d'une structure d'organisation. En droit administratif, on rencontre généralement ce genre de situation dans le cas d'une personne de droit privé délégataire d'une tâche de droit public, laquelle poursuit en même temps des intérêts propres (Moor, op. cit., p. 159). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur le cas d'une fédération laitière, qui produisait elle-même du lait pasteurisé, et qui était appelée à prendre une décision d'attribution de lait à un fabricant du même produit sur le même marché (ATF 105 Ib 126; voir également ATF 97 I 860). Il avait alors jugé qu'en vertu d'une règle non écrite de droit fédéral, les fédérations laitières avaient l'obligation de s'abstenir d'exercer leurs fonctions de droit public en cas de collision d'intérêts directe et notoire; cependant, un simple risque de collision ne suffit pas à engendrer cette obligation, car s'il en était autrement, l'organisation du commerce du lait serait perturbée.
b) En l'espèce, le Tribunal relève que, pour évaluer les capacités professionnelles d'un candidat, le Centre Patronal n'a pas d'autre choix que de requérir le préavis d'un spécialiste de la branche considérée. A cet égard, la Fédération vaudoise des entrepreneurs se révèle un organisme compétent pour exécuter ce type d'évaluation. Il est d'ailleurs inhérent à la procédure d'admission d'un candidat que ses références soient soumises à l'examen d'un membre de la profession, qui est généralement actif sur le même marché. Or, selon la jurisprudence, un simple risque de collision d'intérêts n'est pas suffisant pour conclure à l'annulabilité de la décision; encore faut-il que cette collision soit concrète et notoire. En l'occurrence, la recourante n'est pas parvenue à démontrer, même au stade de la vraisemblance, que la Fédération vaudoise des entrepreneurs aurait pu être influencée dans sa décision par ses propres intérêts. En revanche, il ne paraît guère douteux que certains membres de la fédération se révèlent des concurrents de la recourante. Toutefois, le traitement confidentiel des données est une obligation que doit respecter tout adjudicataire et toute autorité compétente en matière de marchés publics; ce devoir de confidentialité figure expressément aux art. 8 al. 1 lettre d de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), 11 lettre g AIMP, 6 lettre g et 17 LVMP. Celui qui révèle un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle s'expose aux sanctions pénales prévues par l'art. 162 du Code pénal (selon la jurisprudence, la calculation des prix, la publicité ou la production sont des secrets commerciaux au sens de l'art. 162 CP, ATF 103 IV 283, consid. 2b); il en est de même pour celui qui aura utilisé cette révélation à son profit ou à celui d'un tiers. En outre, les dispositions de la loi fédérale contre la concurrence déloyale prohibent la violation des secret d'affaires ou l'exploitation d'une prestation d'autrui (art. 5 et 6 LCD). Enfin et surtout, la recourante ne saurait être tenue de divulguer des listes de prix détaillés, des factures métrées ou même le montant exact du mandat. Pour remplir les conditions de l'art. 26 al. 4 RMP, il suffit de produire des références récentes en indiquant la description et la date des travaux, l'ampleur du marché et le maître de l'ouvrage. Le questionnaire soumis aux candidats ne requiert pas la révélation d'informations plus détaillées. A elles seules, ces informations ne suffisent pas pour être exploitées aux dépens du candidat. Par ces motifs, la recourante ne saurait être dispensée de fournir des références récentes en invoquant son secret commercial.
A l'évidence, relevait la fédération dans son préavis du 11 mars 1999, l'entreprise a eu des activités très réduites durant les six dernières années. En recueillant les références fournies avec la demande d'inscription puis en cours de procédure, on constate que la recourante a fourni quatre références pour les six années précédentes (les travaux indiqués datent de 1998, 1996, 1995 et 1993 et portent respectivement sur les montants de 13'000 fr., 34'000 fr., 12'000 fr. et 54'000 fr.). Si en soi le montant de chacune des références n'est pas nécessairement décisif, ces indications ne permettent effectivement pas de considérer que l'entreprise déploie dans ce domaine une activité régulière. On ne saurait prétendre à cet égard que le préavis de la FVE relève de l'abus ou de l'excès d'appréciation.
Dès lors, le Centre patronal n'a pas davantage abusé de son pouvoir d'appréciation en suivant le préavis de la fédération pour écarter la recourante de la liste des soumissionnaires qualifiés.
Au demeurant, l'argument ayant trait au manque de personnel qualifié a été abandonné à juste titre en cours d'instruction.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents; en revanche, le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué (art. 11 LVMP; v. aussi l'art. 16 AIMP). En l'espèce, la nécessité de créer une liste supplémentaire est une question d'opportunité, qui échappe au pouvoir d'examen du Tribunal de céans. En outre, il n'existe aucun droit à la création d'une liste spécifique.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 30 août 1999 par le Département des infrastructures est confirmée.
III. Un émolument fixé à 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 janvier 2002/gz
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.