CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 7 juin 2000
sur le recours interjeté par KIOSQUE FAST-FOOD CHEZ BONBON Sàrl , à Crissier, représenté par Claude-Alain Tombet, à Lausanne
contre
la "lettre-décision" rendue le 29 juin 1998 par l'Office cantonal de la police du commerce (OCPC) (enlèvement de tables et de chaises).
Composition de la section: M. Pierre Journot, président; M. Jean-Claude Maire et Mme Dominique Thalmann, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. La société recourante a rempli une formule d'inscription au registre des commerçants de la Commune de Crissier le 23 février 1988 (recte : 1998). D'après cette formule, elle est en formation depuis fin juin 1997 et a été créée le 1er janvier 1998; son activité consiste à vendre à l'emporter des boissons, sandwiches, tabacs, etc, dans une caravane-magasin de vente d'environ 15 m² installée dans la cour du centre commercial Media Markt à Crissier; Claude-Alain Tombet est désigné comme directeur tandis que Véréna Bühler est indiquée comme responsable à Crissier.
Selon l'autorité intimée (déterminations du 2 août 1998), Claude-Alain Tombet disposait de patentes mensuelles d'étalagiste. Puis, le 28 juillet 1998, la préfecture du district de Lausanne lui a délivré une patente d'étalagiste "établi" (la distinction tarifaire entre "établi" et "non établi" n'est plus appliquée, selon une circulaire de l'Office cantonal de la police du commerce (ci-après : l'OCPC) de juin 1998, depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 1998 de la loi fédérale sur le marché intérieur). Cette patente indique comme genre de marchandises mises en vente : "sandwiches, hot dogs, boissons sans alcool, glaces".
Par contrat du 9 juillet 1998, la recourante s'est engagée à verser à Media Markt un loyer annuel de 7'500 fr. pour la place occupée "à faire commerce de petite restauration avec la clientèle de Media Markt de Crissier SA et ses employés". Ce contrat est résiliable pour la fin d'un mois moyennant préavis de trois mois. Il est reconduit tacitement d'année en année et on peut déduire des mensualités convenues qu'il a commencé le 1er janvier 1998. On précisera encore pour être complet que Media Markt est un magasin de grande surface spécialisé dans le matériel électronique (d'après son papier à lettres: vidéo, TV, HiFi, électroménager, photo, computer)
B. Dans une circulaire du 30 juin 1998, l'OCPC a écrit à diverses municipalités qu'il avait été informé que certains kiosques et autres magasins débitant des mets à l'emporter situés au bord du lac avaient tendance à installer peu à peu des tables et des chaises par beau temps. Déclarant comprendre parfaitement l'intérêt que peut présenter de telles installations pour les touristes et gens de passage, l'OCPC constatait cependant que cette activité est contraire à la LADB et instaure une profonde inégalité de traitement entre ces exploitations et les titulaires de patentes d'établissements publics astreints à se conformer à de nombreuses exigences (obtention d'un certificat de capacité, conformité des locaux - cuisine, toilettes notamment - et paiement des taxes cantonales et communales sur le chiffre d'affaires). L'OCPC déclarait qu'il convenait de laisser aux seuls établissements publics la possibilité d'exploiter des terrasses et de ne pas tolérer une concurrence déloyale des kiosques et autres commerces à l'emporter, d'ailleurs non autorisés à vendre des boissons alcooliques à l'emporter. L'OCPC ajoutait enfin que les communes pouvaient naturellement procéder à leur convenance à l'aménagement de places de repos (bancs) pour les promeneurs.
C. Par "lettre-décision" (selon la décision utilisée dans le bordereau de l'autorité intimée), l'OCPC a écrit ce qui suit à la police de Crissier :
"Nous avons été informés par le Laboratoire cantonal qu'un débit de vente à l'emporter "chez Bonbon", soit au centre commercial Media Markt, a installé des tables et des chaises.
Nous vous prions d'intervenir auprès de cet exploitant afin de faire enlever immédiatement ses tables et ses chaises, en application de la LADB."
Les communications du Laboratoire cantonal ne figurent pas au dossier. D'après les renseignements fournis en audience, il s'agissait de communications téléphoniques.
Cette lettre a été communiquée à Claude-Alain Tombet par un policier communal le 1er juillet 1998. Le 4 juillet 1998, l'intéressé a déclaré au poste de police qu'il avait déposé un recours bénéficiant de l'effet suspensif.
D. C'est par lettre du 6 juillet 1998 que la société recourante, sous la signature de Véréna Buhler, a déposé un "recours avec effet suspensif" dans lequel elle demande en substance l'octroi d'une dérogation, expliquant que les tables et chaises ont été installées à la demande du personnel de Media Markt, qui les utilise presque exclusivement, les autres clients regagnant leurs véhicules après leurs achats. Le recours se prévaut du discours des responsables politiques exhortant, par rapport au marché de l'emploi, à se prendre en mains et à créer sa propre entreprise, ajoutant que deux nouveaux employés viennent d'être engagés et que la moyenne d'âge du personnel est de 52 ans.
L'OCPC s'est déterminé le 12 août 1998 puis le 11 septembre 19989 en concluant au rejet du recours.
Le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours par décision du 27 août 1998.
Media Markt s'est déterminé le 25 septembre 1998 en déclarant ne pas entrer en matière tout en exprimant un avis positif sur l'activité de la recourante.
La Municipalité de Crissier s'est déterminée le 22 octobre 1998 en exposant qu'elle n'était pas opposée aux activités du recourant à condition que les aspects légaux et réglementaires soient respectés en vertu du principe de la légalité et de l'égalité de traitement. Elle précisait que l'intéressé avait l'intention de couvrir les tables litigieuses avec une tente chauffée pour poursuivre son activité en hiver, ce que l'intéressé a effectivement fait d'après une lettre de l'OCPC du 26 novembre 1998.
L'OCPC, le 22 décembre 1999, et la commune, le 7 février 2000, sont intervenus pour s'enquérir de l'aboutissement de la procédure.
L'OCPC s'est encore déterminé, sur requête, par lettre du 18 mai 2000, sur sa compétence pour rendre la décision attaquée, relevant également que la recourante ne paie pas de taxe alors que son chiffre d'affaires atteint 350'000 francs en 1998 et 460'000 francs en 1999. La commune de Crissier a déposé le 18 mai 2000 son dossier ainsi que des photographies récentes des lieux.
E. Le Tribunal administratif a tenu audience le 25 mai 2000 en présence de Claude-Alain Tombet et de Véréna Bühler, de deux représentantes de l'OCPC et de M. Dufour, conseiller municipal en charge de la police à Crissier.
Claude-Alain Tombet a protesté d'emblée contre la présence au dossier d'un rapport de renseignements sur son compte alors que c'est la société qui est en cause. Il a ajouté qu'il a pu rembourser dans l'intervalle une partie des dettes dont ce rapport fait état. Il a précisé que pendant une certaine période, un cuisinier avait été engagé et une assiette du jour était proposée (l'autorité intimée l'indiquait dans une de ses écritures), mais tel n'est plus le cas. Il n'est pas servi d'alcool sous réserve d'autorisations exceptionnelles sollicitées à deux occasions dans l'année (période des fêtes).
Diverses photographies au dossier montre que l'installation de la recourante qui comprend une caravane et un kiosque à glaces, a occupé divers emplacements successifs, tous adossés à la façade du magasin Media Markt.
Claude-Alain Tombet a versé au dossier des lettres de soutien adressées à la Municipalité (en relevant que celle-ci ne les avait pas jointes à son dossier) de deux entreprises qui le fournissent. Il a aussi produit des photographies et deux rapports d'inspection du Contrôle cantonal des denrées alimentaires. L'un de ces rapport, non daté mais numéroté 253, indique des mesures de température des produits au frigo et contient la remarque: "Les locaux sont bien conçus". L'autre est daté du jour de l'audience à 9 heures et indique qu'il n'y a pas d'observations à faire sur les marchandises et les ustensiles, ajoutant au sujet des conditions d'hygiène la remarque: "dans l'ensemble tout à fait satisfaisant".
Le tribunal a passé en revue avec les parties la liste des produits énumérés sur le panneau rouge (le dossier contient de nombreuses photos, montrant la présence d'une tente chauffée comme l'indique l'autorité intimée) apposé sur place. Il n'a pas été possible de déterminer si la notion de "panini" (comprenant apparemment du pain et de la viande) correspond à celle de "croque-monsieur" au sens du RADB. Les parties proposaient également des définitions divergentes de la notion de "nacho (sauce mexicaine)". L'OCPC a indiqué que les salades, frites et pizzas sont des mets au sens du RADB.
Claude-Alain Tombet a indiqué (il y fait allusion dans un argumentaire écrit produit à l'audience) que la commune de Vevey tolère devant chaque fast food trois tables et douze chaises même si ces établissements se trouvent à proximité de cafés-restaurants. L'OCPC a précisé que la plupart des municipalités avaient obtempéré à sa circulaire du 30 mai 1998 (ci-dessus lettre B) mais que la commune de Vevey refusait de se plier, raison pour laquelle l'OCPC vient de notifier une certain nombre de décisions dans cette commune.
Considérant en droit:
Le Département de la justice, de la police et des affaires militaires n'existe plus depuis le 21 avril 1998, date d'entrée en vigueur du règlement du Conseil d'Etat du 12 novembre 1997 sur les départements de l'administration. On peut néanmoins déduire de ce règlement que la police du commerce fait partie des attributions du nouveau Département de l'économie. En revanche, l'Office cantonal de la police du commerce (OCPC) ne possède aucune compétence légale. Il n'est pas mentionné dans l'arrêté du 11 mars 1998 sur la composition des départements et les noms des services de l'administration. Interpellé sur sa compétence, l'OCPC n'invoque aucune disposition légale ni réglementaire mais se prévaut de délégations que la cheffe du département de l'économie lui aurait conférées. Certes, comme le Tribunal l'a déjà rappelé, le chef du Département peut déléguer certaines compétences dans des domaines déterminés à un fonctionnaire supérieur. Cette délégation est subordonnée à l'approbation du Conseil d'Etat (art. 67 LOCE) et selon l'intention du législateur, elle ne peut être attribuée qu'à de hauts fonctionnaires tels que des chefs de service, des directeurs d'établissement ou des chefs d'office, etc. (BGC février 1970 p. 1152). Ces délégations de compétence sont réunies dans un registre que tient la chancellerie (art. 68 al. 2 LOCE). On peut toutefois, comme le Tribunal administratif l'a déjà fait dans l'arrêt GE 97/0182, s'interroger sur la portée de ce registre car il n'est pas public: il en résulte que le justiciable auquel est notifiée une décision qui n'émane pas du chef du département compétent d'après la loi se trouve dans l'impossibilité de savoir si le signataire de la décision bénéficie d'une délégation occulte ou si l'on se trouve au contraire en présence d'un abus de pouvoir (voir à cet égard l'arrêt GE 97/0182 du 31 mars 1998 concernant le retrait d'un permis de pêche relevant de la compétence de la Conservation de la Faune, mais prononcée par l'inspecteur de la pêche). On observera au passage qu'il arrive qu'une décision rendue par un chef de service soit ratifiée en cours de procédure par le chef du département auquel la compétence de décider est conférée par la loi, ce qui couvre en général le vice (voir par exemple AC 98/0133 du 15 juin 1999 concernant une constatation de nature forestière prononcée par le chef du Service des forêts mais ratifiée par le chef du département compétent selon l'art. 67 de la loi forestière).
On peut laisser cette question de compétence ouverte car le recours peut être tranché à l'aide des considérants qui suivent.
"Art. 26 Liberté économique
La liberté économique est garantie.
Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
Art. 36 Restrictions des droits fondamentaux
Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de dangers sérieux, directs et imminents sont réservés.
Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
L'essence des droits fondamentaux est inviolable.
Art. 94 Principes de l'ordre économique
La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
(...).
Les dérogations aux principes de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons."
En tant qu'elle est destinée, dans la ligne de la circulaire du 30 juin 1998 citée plus haut, à protéger de la concurrence les établissements que l'OCPC soumet à patente (ce qui postule un certificat de capacité), on peut se demander si l'intervention de cet office à l'endroit de la recourante est conforme au principe de la liberté économique. On rappellera simplement que le canton de Vaud n'avait pas fait usage de la possibilité - désormais prohibée - d'adopter une législation à but de politique économique telle que l'autorisait l'ancien art. 31 ter Cst 1874. Il n'est pas question (l'OCPC ne le prétend d'ailleurs pas) de fonder la décision attaquée sur un tel objectif de politique économique. L'intérêt fiscal à la perception de taxes ne saurait non plus justifier une atteinte à la liberté économique.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons peuvent faire dépendre l'exercice de certaines activités de la possession d'un certificat de capacité. Un tel certificat ne peut cependant être exigé que si l'activité en question entraîne pour le public des dangers qui ne peuvent être diminués dans une mesure importante que par des personnes qui sont particulièrement qualifiées du point de vue professionnel. Ces exigences ne doivent cependant pas être invoquées abusivement à des fins corporatistes pour limiter l'accès à des professions plus sévèrement que ne l'exige la préservation des biens de police (ATF 125 I 335, consid. 3b, p. 339, avec les références et les nombreux exemples cités).
Le fait que les exigences en matière de certificat de capacité et d'autorisation d'exercer certaines professions ne peuvent se justifier que par un motif de police, soit la protection du public, entraîne que les cantons peuvent être tenus de délivrer des autorisations partielles lorsque, pour l'exercice d'un domaine partiel d'une activité donnée, il existe une image spécifique de la profession (eigenes Berufsbild) avec une structure de formation correspondante ou lorsqu'il est possible de désigner de façon claire et praticable certains domaines d'une activité professionnelle pour lesquels il s'impose de poser des exigences moins strictes en matière de formation (Auer/Malinverni/Hottelier, p. 353 no 688, dont les propos constituent une traduction fidèle de l'ATF 125 I 335 déjà cité).
L'OCPC invoque l'art. 9 de la loi sur les auberges et débits de boissons (LADB) du 11 décembre 1984, qui prévoit ceci :
"Les boissons vendues par les titulaires de patentes de boissons alcooliques à l'emporter doivent être consommées hors du local de vente et de ses dépendances. Il est interdit au vendeur d'en facilité la consommation à proximité immédiate.
En cas d'infraction, le consommateur est punissable comme le vendeur."
Il n'est cependant pas contesté en l'espèce que la recourante ne vend pas de boissons alcooliques. L'art. 99 LADB n'est donc pas applicable et, en vertu du principe de la réserve de la loi, il ne saurait servir de fondement à la décision attaquée.
Dans la note de plaidoirie remise en audience, la recourante demande de son côté que l'OCPC lui communique l'adresse d'une école reconnue par l'Etat où elle pourrait parfaire son savoir à la préparation de sandwichs, hot-dogs, saucisse grillées, frites, et vente de boissons et glace. Même formulé cum grano salis, cet argument devrait justifier que soit examinée la question de savoir s'il n'est pas disproportionné (et partant contraire à l'art. 3536 al. 3 Cst 1999) d'exiger, pour une activité comme celle de la recourante, la réussite d'un examen portant sur des matières telles que les connaissances théoriques de cuisine, la connaissance de la carte des mets, la composition et le calcul d'un menu, le service de table théorique, la vinification, l'hôtellerie (lingerie, tourisme et correspondance), etc. (art. 9 du règlement du 22 janvier 1986 des examens de cafetiers, restaurateurs, hôteliers). On rappellera en effet que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un certificat de capacité ne peut être exigé que si l'activité en question entraîne pour le public des dangers qui ne peuvent être diminués dans une mesure importante que par des personnes qui sont particulièrement qualifiées du point de vue professionnel (ATF 125 I 335, consid. 3b, p. 339). Or il semble que même sans le certificat de "CRH" évoqué par l'office intimé, la recourante soit en mesure de satisfaire aux règles de l'hygiène. La surveillance qu'exerce le contrôle cantonal des denrées alimentaires pourrait donc être considérée comme suffisante pour garantir le bien de police qu'est la santé publique. On ne voit pas bien en l'état ce qu'apporterait la formation spécifique évoquée plus haut. Le cas de la recourante, qui expose dans le même document que son personnel a suivi le cours d'hygiène dispensé par la commune de Lausanne, pourrait même être considéré comme l'illustration du caractère suffisant de ce contrôle puisque les rapports de l'organe cantonal d'inspection versés au dossier font état d'une situation "tout à fait satisfaisante".
Il est vrai que le Tribunal fédéral a aussi jugé (dans un arrêt qui n'a pas été officiellement publié) que si les cantons ne sont pas obligés d'exiger un certificat de capacité pour l'exploitation d'un café-restaurant, une telle exigence n'était pas contraire à l'ancien art. 31 Cst même si elle s'additionne aux mesures préventives de contrôle hygiénique (ATF 2P.362/1998 du 6 juillet 1999, G. c/Bâle-campagne, traduit dans Semaine judiciaire 2000 p. 177). Cet arrêt sommairement motivé, qui part de l'idée que le certificat de capacité ne porte que sur des connaissances élémentaires que le restaurateur doit de toute manière posséder pour une exploitation exempte de critiques, ne concerne pas la situation des installations rudimentaires comme celles de la recourante.
La recourante déclare aussi dans son recours se référer au discours des responsables politiques exhortant, par rapport au marché de l'emploi, à se prendre en mains et à créer sa propre entreprise, ajoutant dans sa note de plaidoirie que les valeurs changent, permettant à la concurrence de jouer, alors qu'on lui oppose des lois de 1935 qui gênent les esprits novateurs indépendants. Abstraction faite du mordant des termes utilisés, on pourrait certes se demander si l'émergence de formes d'activités telles que les kiosques installés au bord du lac visé dans la circulaire du 30 juin 1998, comme l'installation de la recourante ou celles de Vevey dont les parties ont fait état en audience, ne devrait pas imposer, au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, la délivrance d'autorisations partielles puisqu'il existe apparemment une catégorie d'activité, certes nouvelle, pour laquelle il s'imposerait, vu son caractère simplifié, de poser des exigences moins strictes en matière de formation. On pourrait même trouver peut-être de bonnes raisons d'affirmer, comme l'a fait le département intimé dans d'autres cas intéressant la liberté économique, que l'OCPC applique des dispositions qui paraissent d'un autre temps (la LPC traite encore des vanniers, rémouleurs, etc. tandis que son règlement régit le déballage, l'étalage et le colportage de cornets acoustiques, de sabots et de vélocipèdes), et qu'il paraît ne pas percevoir les problèmes d'économie de marché alors que les besoins des consommateurs changent, ce dont il ne paraît pas conscient.
Le tribunal se gardera cependant de formuler ici de telles affirmations de manière catégorique. Le recours peut en effet être tranché sans résoudre la question de la compatibilité de la décision attaquée avec les principes constitutionnels rappelés ci-dessus.
" Art. 2 Définition des mets
Par mets au sens des art. 7 ss de la loi, il faut entendre les aliments qui constituent un repas ou un élément de celui-ci et qui sont prêts à être servis immédiatement aux consommateurs.
Seuls les articles de boulangerie (y compris les hot-dogs et croque-monsieur, la pâtisserie, la confiserie et les glaces) ne sont pas considérés comme des mets".
Durant l'instruction orale, le tribunal a passé en revue avec les parties les différents produits offerts par la recourante d'après le panneau rouge (cette liste ne semble d'ailleurs pas tout à fait à jour) que montrent les photographies figurant au dossier. Il n'a pas été possible de définir la composition exacte de chacun d'eux, les parties étant d'avis divergents sur les différentes notions telles "nacho", "panini", etc. Il est certain en tout cas qu'une partie au moins des produits offerts n'entre pas dans la définition des mets citée ci-dessus. Il n'appartient cependant pas au Tribunal administratif, pour déterminer s'il s'agit de mets justifiant l'exigence d'une patente, d'examiner par le menu les différents produits offerts pour savoir, puisqu'ils contiennent la plupart du temps de la viande et du pain, s'ils doivent être assimilés aux hot-dogs ou aux croque-monsieur. C'est pourtant à cet examen que l'autorité intimée aurait dû procéder le cas échéant (sous réserve de l'examen préalable des questions constitutionnelles évoquées plus haut) avant de rendre la décision attaquée, dont on observera d'ailleurs qu'elle n'a été qu'indirectement communiquée à la recourante et qu'elle n'indique pas les voies de recours. Il y donc lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle rende le cas échéant une nouvelle décision.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision attaquée est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle rende, le cas échéant, une nouvelle décision.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 7 juin 2000
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.