TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 août 2012
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; M. Pascal Langone et Mme Mihaela Amoos Piguet, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________, à Genève, représentée par Me Cyrille Bugnon, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Commission foncière, Section II, à Lausanne.
Autorité concernée
Département de l'économie, Secrétariat général, à Lausanne.
Objet
acquisition d'immeuble par des personnes à l'étranger
Recours X.________ c/ décision de la Commission foncière du 1er juillet 2011 (assujettissement à la LFAIE)
Vu les faits suivants
A. X., Société d’investissement à capital variable (SICAV), est inscrite au Registre du commerce du canton de Genève depuis le 11 janvier 2011. Placement collectif ouvert autorisé par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), elle a pour but la gestion de sa fortune, respectivement de ses compartiments en tant que gestion collective de capitaux au sens de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) et de ses ordonnances. Elle a son siège à Genève, dans les locaux de la Banque Y. SA. Il s’agit d’un fonds immobilier soit, à teneur de l’art. 58 LPCC, de placements collectifs ouverts qui investissent leurs avoirs dans des valeurs immobilières.
Conformément à l’art. 36 al. 1 let. b LPCC, le capital d’X.________ se compose d’actions des entrepreneurs et d’actions des investisseurs. Le premier compartiment, d’une valeur nominale de 1'100'000 fr., est entièrement détenu par la Banque Y.________ SA. Le second est coté en bourse depuis le 22 mars 2011; la majorité des actions de ce compartiment a été souscrite par des investisseurs institutionnels suisses, parmi lesquels la Banque Y.________ SA. Le conseil d’administration est composé de sept membres de nationalité suisse, sous la présidence de A., membre du comité exécutif de la Banque Y. SA. Le 7 décembre 2010, l’administration du fonds (back-office) a été déléguée à (Switzerland) SA, à Nyon. Par mandat de gestion du même jour, Z.________ (Switzerland) SA s’est également vu confier la gestion de la fortune et des compartiments de la SICAV, qu’elle a sous-délégué, le même jour, à la Banque Y.________ SA. La Banque F.________ a été nommée en qualité de banque dépositaire, de même que B., C. et D., en qualité d’experts chargés des biens immobiliers de la SICAV. G. SA, à Genève, fonctionne en qualité d’organe de révision.
B. Le 10 février 2011, X.________ a saisi la Commission foncière II d’une requête aux fins d’obtenir une décision constatant son non-assujettissement à la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE; RS 211.412.41) en vue d’acquérir les parts de propriété par étages et de copropriété 1204-1 à 1204-12 et 1205-12 à 1205-23 de la commune de Lucens, d’une part, et le non-assujettissement à la LFAIE de l’acquisition des parts du compartiment investisseurs par ceux-ci, d’autre part. Parmi les pièces produites à l’appui de cette requête, figure un avis de droit de Michel Mooser, professeur à l’Université de Fribourg, dont la conclusion est la suivante:
« La Société d’Investissement à capital variable X., dont le siège est à Genève, dont le conseil d’administration est composé exclusivement de citoyens suisses domiciliés en Suisse et dont les actions Entrepreneurs sont détenues par la Banque Privée Y., n’est pas une personne à l’étranger au sens de la LFAIE, quand bien même les actionnaires Investisseurs deviendraient majoritairement étrangers et que la Direction du fonds est assumée par une personne à l’étranger (Z.________). Les acquisitions auxquelles elle procédera ne sont donc pas soumises à autorisation. »
Depuis lors, les parts de PPE et de copropriété, promises-vendues à la SICAV, ont finalement été acquises par un tiers. Par décision du 1er juillet 2011, la Commission foncière II a rejeté la requête et mis un émolument de 5'000 fr. à la charge d’X.________.
C. X.________ (ci-après: la recourante) a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette dernière décision, dont elle demande principalement la réforme en ce sens que l’acquisition, auprès d’une bourse suisse, des actions de son compartiment investisseurs ne soit pas assujetti au régime de l’autorisation au sens de la LFAIE, d’une part, et que l’acquisition d’immeubles sur le territoire du canton de Vaud par elle-même ne soit pas assujettie au régime de l’autorisation au sens de la LFAIE, d’autre part; subsidiairement, elle conclut à l’annulation de dite décision. Elle requiert en outre la tenue d’une audience et l’audition de témoins.
La Commission foncière II (ci-après: l’autorité intimée) propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le Département de l’économie (ci-après: DEC) s’en remet aux conclusions de la commission.
D. Les parties ont été informées de ce qu’à la suite d’une redistribution interne des dossiers, la cause avait été attribuée à un nouveau magistrat instructeur. Par avis du 16 février 2012, ce dernier a invité les parties à se déterminer sur la faculté de l’autorité intimée à rendre une décision, lors même que les parcelles qui, initialement, avaient motivé le dépôt de la requête ont, entre-temps, été vendues à un tiers. La recourante et l’autorité intimée ont maintenu leurs conclusions respectives à l’issue de cet échange d’écritures. La recourante a en outre évoqué l’incompétence de l’autorité intimée à raison du lieu.
E. La recourante a notamment produit une décision de la Commission pour l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du canton de Fribourg, du 1er juillet 2011, constatant son non-assujettissement à la LFAIE, décision définitive et exécutoire. Afin de prévenir les conséquences éventuelles du prononcé de deux décisions pouvant s'avérer contradictoires et, dans l'intérêt de l'application uniforme du droit fédéral, le juge instructeur a requis l’avis de l’Office fédéral de la Justice (ci-après: OFJ). Dans ses observations du 10 mai 2012, cet office est d’avis que les actions du compartiment investisseurs de la recourante étant cotées à la bourse suisse, leur acquisition n’est pas sujette à autorisation; de même, cet office a estimé que le non assujettissement de la recourante au régime de l’autorisation selon la LFAIE était admissible. Ces observations ont été communiquée aux parties, lesquelles ont maintenu leurs conclusions.
F. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
En la présente espèce, deux questions de droit matériel sont soumises à l’examen du Tribunal: la première a trait à l’assujettissement à la LFAIE ou non de l’acquisition par la recourante d’immeubles sur le territoire du canton de Vaud; la seconde concerne l’assujettissement à la LFAIE ou non de l’acquisition, auprès d’une bourse suisse, par des tiers des actions du compartiment investisseurs de la recourante. Avant de résoudre, le cas échéant, ces deux questions, il importe au préalable de trancher plusieurs questions d’ordre procédural.
La recourante requiert la convocation d’une audience afin de pouvoir exprimer verbalement ses arguments et faire entendre des témoins, dont elle a requis du reste la convocation.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du droit de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF 2C_688/2007 du 11 février 2008).
Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et aux témoignages (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, le Tribunal peut se dispenser de l’audience réclamée par la recourante et de l’audition de témoins pour s’en tenir à une procédure exclusivement écrite. La recourante s’est exprimée par écrit à trois reprises; on ne retire pas de ses explications qu’une audience doive, par surcroît, être tenue. Le litige a trait à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (art. 98 LPA-VD). Au surplus, les éléments de fait déterminants ressortent du dossier. Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de convoquer une audience aux fins de recueillir les explications orales des représentants de la recourante et les dépositions de témoins.
Dans la mesure où les immeubles de Lucens que la recourante s’était initialement engagée à acquérir ont été vendus à des tiers, il importe de se pencher au préalable sur sa qualité pour contester la décision attaquée.
a) A qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 LPA-VD). Constitue un intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant (ATF 133 II 249 consid. 1.3.1 p. 252). L'intérêt digne de protection doit être actuel (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36 et les arrêts cités). Cet intérêt actuel est déterminé en fonction du but poursuivi par le recours, des conséquences et de la portée d'une éventuelle admission de celui-ci. Le Tribunal peut toutefois renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque le recours porte sur un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, ne pourrait vraisemblablement jamais être soumis au contrôle judiciaire et, enfin, que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (v. ATF 135 I 79 consid. 1.1 p. 81; 131 II 670 consid. 1.2 p. 674).
L’autorité de première instance notifie sa décision, en la motivant et en indiquant les voies de recours, aux parties, à la commune sur le territoire de laquelle l’immeuble est sis et, avec le dossier complet, à l’autorité cantonale habilitée à recourir (art. 17 al. 2 LFAIE). Sans doute, la loi n'indique pas qui sont les parties à la procédure d'autorisation, auxquelles la décision de l'autorité de première instance doit être notifiée en vertu de la disposition précitée. Selon la doctrine toutefois, il s'agit en premier lieu du requérant, qui a adressé une demande à cette autorité et qui est le destinataire de la décision en question. En second lieu, la qualité de partie doit être reconnue à toutes les personnes qui sont habilitées à recourir en vertu de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, soit à l'acquéreur, à l'aliénateur et à toute autre personne ayant un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée (v. Urs Mühlebach/Hanspeter Geissmann, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, n° 13 ad art. 17).
b) La décision attaquée en l’occurrence comporte deux volets. En premier lieu, l’autorité intimée a constaté que l’acquisition par la recourante d’immeubles ou de part d’immeubles situés dans le canton était, sur le principe, assujettie à la LFAIE. En second lieu, elle a constaté l’assujettissement à la LFAIE de l’acquisition par des investisseurs de parts du compartiment ad hoc de la recourante. Or, bien qu’en l’état elle n’ait aucun projet d’acquisition dans le canton, force est d’admettre que la recourante a un intérêt actuel évident à contester la décision, dans l’un comme dans l’autre cas. A défaut, le caractère exécutoire de cette décision pourrait lui être opposé à l’occasion d’une nouvelle requête conforme à l’art. 17 al. 1 LFAIE. Il importe en conséquence d’entrer en matière sur le recours.
La recourante s’était engagée à acquérir plusieurs parts de PPE et de copropriété constituées sur les parcelles nos 1204 et 1205 du chapitre cadastral de la commune de Lucens. En relation avec cette acquisition, elle a requis de l’autorité intimée une décision constatant son non-assujettissement à la LFAIE, ainsi que le non-assujettissement de l’acquisition des parts de son compartiment d’actions investisseurs par ceux-ci. Or, ces immeubles ont entre-temps été aliénés à une société tierce et la recourante n’a fait état d’aucun autre projet d’acquisition dans le canton. Ce nonobstant, l’autorité intimée a constaté que, sur le principe, la recourante et par conséquent, l’acquisition des parts du compartiment investisseurs de son capital, étaient assujettis à la LFAIE. C’est par conséquent contre cette décision de principe qu’est dirigé le recours.
a) L’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger est subordonnée à une autorisation de l’autorité cantonale compétente (art. 2 al. 1 LFAIE). L'article 2 al. 2 LFAIE prévoit des exceptions. Ainsi, l'autorisation n'est pas nécessaire notamment «si l'immeuble sert d'établissement stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelqu'autre industrie ainsi que pour exercer une activité artisanale ou une profession libérale» (let. a). En d'autres termes, il doit s'agir d'un établissement stable où est exercée une activité économique, conditions qui n'ont pas été modifiées par la novelle du 30 avril 1997, entrée en vigueur le 1er octobre 1997 (ATF 2A.428/1999 du 28 janvier 2000 consid. 3d, publié in Pra 2001 n° 6 p. 36 et RNRF 83/2002 p. 35). Par acquisition d’immeubles, la loi entend (art. 4 al. 1 LFAIE): l’acquisition d’un droit de propriété, de superficie, d’habitation ou d’usufruit sur un immeuble (let. a); la participation à une société sans personnalité juridique mais ayant la capacité d’acquérir et dont le but réel est l’acquisition d’immeubles (let. b); l’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’un fonds de placement immobilier lorsque celle-ci ne fait pas l’objet d’un marché régulier, ou sur une part d’un patrimoine analogue (let. c); l’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles, si les parts de cette personne morale ne sont pas cotées auprès d’une bourse en Suisse (let. e); la constitution et l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou de réméré sur un immeuble ou une part au sens des let. b, c et e (let. f); l’acquisition d’autres droits, qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d’un immeuble (let. g).
Les motifs d’autorisation sont liés à la destination de l’immeuble (cf. art. 8 et 9 LFAIE). Sitôt après la conclusion de l’acte juridique ou, à défaut d’un tel acte, sitôt après l’acquisition, toute personne dont l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas d’emblée exclu doit requérir l’autorisation d’acquérir l’immeuble ou faire constater qu’elle n’est pas assujettie (art. 17 al. 1 LFAIE). Conformément à l’art. 15 al. 1 de l'ordonnance du 1er octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), l’acquéreur requiert une décision en constatation de l’autorité de première instance lorsque l’assujettissement au régime de l’autorisation (art. 2 et 4 à 7 LFAIE) n’est pas d’emblée exclu (art. 17 al. 1 LFAIE).
b) Les décisions rendues en matière de LFAIE le sont toujours en relation avec l'acquisition d'un immeuble particulier. L’annexe 2 à l’OAIE prévoit, en son chiffre 3, que l'indication de l'immeuble fait partie des données minimales devant figurer dans les décisions rendues en application de la LFAIE. Cette condition est encore plus évidente en ce qui concerne la décision relative à l'assujettissement ou à la constatation du non-assujettissement rendue en application de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE (cf. Jean-Christophe Perrig, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, Lausanne 1990, ch. 5.2.2.5, p. 100). En effet, dès lors qu'il s'agit d'examiner si l'immeuble sert d'établissement stable, force est de constater que l’autorité doit être en présence d'un immeuble et d'une acquisition prochaine de cet immeuble pour pouvoir statuer. Tel n’est pas le cas lorsque la question de l’assujettissement en relation avec l’acquisition d’un immeuble est purement théorique (ATF 2C_423/2011 du 12 octobre 2011, consid. 1.2.1/1.2.2).
Dès l’instant où les immeubles de Lucens que la recourante s’était engagée initialement à acquérir n’étaient plus disponibles, car vendus entre-temps à un tiers, ipso facto la requête perdait tout objet. L’autorité intimée ne pouvait statuer sur l’assujettissement de la recourante à la loi qu’en relation avec l’acquisition d’un immeuble dans le canton. Or, dès lors que cette acquisition devenait purement théorique, on peut se demander si l’autorité intimée était fondée à rendre une décision de principe sur cette question. L’autorité intimée a sans doute considéré que le but de la recourante était analogue à celui d’une société immobilière, de sorte qu’il lui importait également de statuer sur l’acquisition des parts au capital (art. 4 al. 1 let. e LFAIE); c’est l’autre volet de la décision attaquée. On rappelle à cet égard que l’autorité est tenue de statuer pour autant que l’on puisse d’emblée reconnaître qu’une part importante des biens sociaux est constituée en biens immobiliers (v. sur cette question ATF 109 Ib 95 consid. 4b p. 99). Cette dernière question peut demeurer indécise, dès lors que le recours doit de toute façon être admis, comme on le verra au considérant suivant.
c) L’autorité compétente de première instance chargée, notamment, de statuer sur l’assujettissement au régime de l’autorisation est celle du lieu où l’immeuble est sis ou, en cas d’acquisition de parts de personne morale ou de participation à une société sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d’acquérir, celle du lieu où se trouve la part des immeubles prépondérante en valeur (cf. art. 15 al. 2 LFAIE). Il s’agit bien en l’occurrence de la Commission foncière, section II (art. 6 al. 1 de la loi d'application de la LFAIE, du 16 novembre 1986 – LVLFAIE; RSV 211.51). Toutefois, la compétence ratione loci de cette autorité pour statuer résulte de la situation dans le canton des immeubles que la recourante envisageait d’acquérir. L'art. 15 al. 2 LFAIE ne trouve cependant pas application lorsque, comme en l'espèce, l'immeuble ou les immeubles que la société anonyme a pour but statutaire d'acquérir ne sont pas connus. A défaut de lieu de situation de l'immeuble, le seul point de rattachement possible est celui du lieu ou la société a son siège social (ATF 114 Ib 261 consid. 4 p. 267).
En l’occurrence, à partir du moment où les immeubles de Lucens ont été vendus à un tiers et que la recourante ne faisait état d’aucun autre projet d’acquisition dans le canton, on peut sérieusement s’interroger sur la compétence de l’autorité intimée pour statuer à raison de la matière. En effet, le siège de la recourante se situe à Genève. Se posait ainsi la question de la compétence de l’autorité intimée pour statuer sur l’assujettissement ou non à la LFAIE, à tout le moins de l’acquisition par des tiers d’actions du compartiment investisseurs de la recourante. On peut se demander si, en pareil cas, cette compétence n’appartenait pas, à raison du lieu, aux autorités genevoises. Quoi qu’il en soit, cette question d’ordre procédural évoquée par la recourante, peut également demeurer ouverte.
Sur le plan matériel, l’autorité intimée rappelle que la recourante a notamment pour but l’acquisition de logements. Elle justifie en substance le rejet de la requête tendant au non assujettissement de la recourante à la LFAIE par le fait qu’une société dont le but permet l’acquisition de logements doit être entièrement suisse, tant en ce qui concerne son capital-actions que les fonds destinés à leur acquisition ou leur construction. Or, quoi qu’il en soit de la détention des parts du compartiment investisseurs de la recourante, l’autorité intimée relève sur ce point que des personnes à l’étranger exercent une position dominante sur celle-ci; elle met notamment en avant la délégation de la gestion, donc les décisions en matière de placements, à Z.________ (Switzerland) SA, elle-même détenue par des capitaux étrangers. Ainsi, toujours selon l’autorité intimée, l’autorisation d’acquérir devrait de toute façon être refusée, vu l’art. 12 let. a LFAIE. S’agissant de l’assujettissement à la LFAIE de l’acquisition de parts du compartiment investisseurs de la recourante par des tiers, l’autorité intimée fait valoir que ni la lettre c de l’art. 4 al. 1 LFAIE, ni la lettre e de cette disposition ne sont applicables en l’espèce, que ce soit directement ou par analogie; pour elle, la recourante ne saurait être assimilée à une société traditionnelle cotée en bourse. La recourante fait valoir au contraire que les actions de son compartiment investisseurs sont cotées en bourse, qu’elle-même est détenue par des actionnaires non assujettis à la LFAIE et qu’au surplus, aucune personne domiciliée à l’étranger n’exerce de position dominante sur elle, que ce soit dans la conduite des affaires, la gestion de sa fortune et la politique de ses placements. Or, il appert que la décision de principe attaquée ne peut être maintenue, comme on va le voir dans les paragraphes qui suivent.
a) On a vu ci-dessus que l’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles est soumise à autorisation, si les parts de cette personne morale ne sont pas cotées auprès d’une bourse en Suisse (cf. art. 4 al. 1 let. e LFAIE). Cet assouplissement, consacré par la modification du 8 octobre 2004, permet à des personnes à l’étranger d’acquérir des parts dans des sociétés ouvertes au public sans avoir besoin d’une autorisation à cet effet; seule l’acquisition de parts de sociétés immobilières, au sens strict du terme, qui ne sont pas cotées au sein d’une bourse en Suisse reste assujettie au régime de l’autorisation (Message du Conseil fédéral concernant une modification de la LFAIE, du 28 mai 2003, in FF 2003 p. 3900 et ss, not. 3910). Or, l'acquisition ne serait-ce que d'une seule action d'une société immobilière stricto sensu par une personne à l'étranger est assimilée à une acquisition d'immeuble (v. notamment Mühlebach/Geissmann, op. cit., note 33 ad art. 4).
b) La recourante est un placement collectif ouvert. Cette notion a été introduite par la LPCC, laquelle est issue de la refonte de l’ancienne loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (aLFP). L’objectif poursuivi était d’adapter la législation aux normes de l’Union européenne, d’augmenter l’attrait et promouvoir la compétitivité de la place suisse des fonds de placement (v. Message du Conseil fédéral concernant la LPCC, du 23 septembre 2005, in FF 2005 p. 5993 et ss). Il ressort de la loi que les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers. Les besoins des investisseurs sont satisfaits à des conditions égales (art. 7 al. 1 LPCC). Les placements collectifs peuvent être ouverts ou fermés (ibid., al. 2). Le Conseil fédéral peut fixer le nombre minimal d’investisseurs en fonction de la forme juridique et du cercle des destinataires (ibid., al. 3). Le Tribunal fédéral définit le placement de capitaux comme tout placement d’argent prévu sur le long terme afin d’obtenir un gain ou une croissance de la valeur ou, du moins, la préservation du capital. Les placements de capitaux peuvent être effectués sous différentes formes, telles que les valeurs mobilières et autres titres ou droits valeurs de participation ou de créance, les avoirs en banque de toutes sortes produisant des intérêts, les biens immobiliers et les métaux précieux. Les diverses catégories d’actifs sont réunies dans un portefeuille dans le cadre de la stratégie d’investissement choisie (FF 2005 p. 6015). Selon la pratique du Tribunal fédéral, le placement collectif se distingue du placement individuel notamment par le fait que les exigences de placement des investisseurs doivent être satisfaites de façon homogènes (ATF 110 II 74 consid. II.3 p. 86, références citées, cité in FF 2005 p. 6015).
c) Sont dits ouverts les placements dont il est possible d’acquérir et de redonner au remboursement à valeur nette d’inventaire les parts de placements; à l’opposé, sont dits fermés les placements nécessitant une intégration des investisseurs dans une structure juridique et ceux dont ceux-ci n’ont pas droit au remboursement de leur part à la valeur nette d’inventaire (cf. Pascal Montavon, Abrégé de droit commercial, 4ème édition Lausanne 2008, p. 859). Les placements collectifs ouverts revêtent soit la forme d’un fonds de placement contractuel (art. 25 ss), soit la forme d’une SICAV (art. 36 ss; cf. art. 8 al. 1 LPCC). Ils donnent à l’investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la valeur nette d’inventaire à la charge de la fortune collective (ibid., al. 2). Ils se fondent sur un règlement; cette notion comprend le contrat de placement collectif (contrat de fonds de placement) pour le fonds établi sous la forme contractuelle ainsi que les statuts et le règlement de placement pour la SICAV (ibid., al. 3).Les investisseurs sont des personnes physiques ou morales ainsi que des sociétés en nom collectif et en commandite qui détiennent des parts de placements collectifs (art. 10 al. 1 LPCC). Les placements collectifs sont ouverts à tous les investisseurs pour autant que la présente loi, le règlement ou les statuts ne restreignent pas le cercle des investisseurs à des investisseurs qualifiés (ibid., al. 2).
aa) Nouvellement introduite par la LPCC pour augmenter l’attrait de la place financière suisse, la SICAV est un produit de placement sous forme de société (v. FF 2005 p. 6018) dont le capital et le nombre d’actions ne sont pas déterminés d’avance (art. 36 al. 1 let. a LPCC); dont le capital se compose des actions des entrepreneurs et des actions des investisseurs (let. b); qui ne répond de ses engagements que sur la fortune sociale (let. c); dont le but unique est la gestion collective de capitaux (let. d). La SICAV doit disposer d’une fortune minimale. Le Conseil fédéral fixe le montant de la fortune minimale et le délai dans lequel ce montant doit être constitué (art. 36 al. 2 LPCC). La SICAV est uniquement un produit de placement et ne peut exercer aucune activité annexe comme la gestion de fortune pour le compte de tiers ou le conseil en placement (v. Jean-Yves Rebord, La réglementation des placements collectifs immobiliers, Genève/Zurich/Bâle 2009, p. 61).
bb) Le capital-actions de la SICAV distingue les actions des entrepreneurs de celles des investisseurs. Les actionnaires entrepreneurs fournissent l’apport minimal requis pour la fondation de la SICAV (art. 41 al. 1 LPCC). Leurs actions sont nominatives (art. 40 al. 1 LPCC). Les actionnaires entrepreneurs peuvent décider de dissoudre la SICAV lorsque les conditions prévues à l’art. 96 al. 2 sont remplies (cf. art. 41 al. 2 LPCC). Cette position spéciale de l’actionnaire entrepreneur apparaît comme justifiée par le fait qu’il constitue la SICAV et qu’il est responsable de sa gestion (FF 2005 p. 6018). Les actions des investisseurs forment, quant à elles, le capital de placement de la SICAV (cf. Rebord, op. cit., p. 62). Les actions des entrepreneurs et les actions des investisseurs sont dépourvues de valeur nominale et sont intégralement libérées en espèces (art. 40 al. 2 LPCC). Elles sont librement transmissibles. Lorsqu’elles ne sont pas cotées en bourse, les statuts peuvent limiter le cercle des investisseurs à des investisseurs qualifiés. L’art. 82 est applicable lorsque la SICAV refuse de donner son accord à la transmission des actions (ibid., al. 3).
Au surplus, les dispositions relatives aux droits des actionnaires (art. 46 ss) sont applicables (art. 41 al. 3 LPCC). Spécifiquement, les actionnaires ont le droit de vote non seulement pour le compartiment dans lequel ils détiennent une participation, mais également pour la société lorsque la décision concerne la SICAV dans son ensemble (cf. Montavon, op. cit., p. 862). Les droits et obligations des actionnaires entrepreneurs se transmettent à l’acquéreur avec la cession des actions (ibid., al. 4). Toute personne reconnue par la SICAV comme actionnaire peut exercer les droits sociaux (art. 46 al. 1 LPCC). L’actionnaire peut représenter lui-même ses actions à l’assemblée générale ou les faire représenter par un tiers. Pour autant que les statuts n’en disposent pas autrement, ce dernier ne doit pas avoir la qualité d’actionnaire (ibid., al. 2). La SICAV tient un registre des actionnaires entrepreneurs, dans lequel sont inscrits leur nom et adresse (ibid., al. 3). Pour autant que la loi ou les statuts n’en disposent pas autrement, la SICAV peut émettre en tout temps de nouvelles actions à la valeur nette d’inventaire et doit, à la demande d’un actionnaire, racheter en tout temps les actions émises à la valeur nette d’inventaire. Une modification des statuts ou une inscription au registre du commerce n’est pas nécessaire (art. 42 al. 1 LPCC). Les procédures d’augmentation ou de diminution du capital en vigueur pour les sociétés anonymes ne s’appliquent pas aux SICAV; elles sont inadéquates et inapplicables, en raison du grand nombre de transactions opérées chaque jour par une SICAV (FF 2005 p. 6049).
S’agissant des droits patrimoniaux dans le cas d’une SICAV, l’investisseur acquiert, par la conclusion du contrat ou la souscription de parts et le paiement en espèces, à raison des actions acquises, une participation à la société et au bénéfice résultant de son bilan (art. 78 al. 1 let. b LPCC).L’investisseur peut en principe demander en tout temps le rachat de ses parts et leur remboursement en espèces. (ibid., al. 2, 1ère phrase). La FINMA peut accorder des dérogations à l’obligation de payer et de racheter les parts en espèces (ibid., al. 4).
cc) Le conseil d’administration de la SICAV se compose de trois membres au moins et de sept membres au plus (art. 51 al. 1 LPCC). Les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à déléguer la direction des affaires ou la représentation à certains de ses membres ou à des tiers, entièrement ou partiellement, conformément à son règlement d’organisation (ibid., al. 2). Les personnes à la tête de la SICAV doivent être indépendantes de la banque dépositaire et réciproquement (ibid., al. 3). Le conseil d’administration établit le prospectus et le prospectus simplifié (ibid., al. 4). L’administration ne peut être déléguée qu’à une direction autorisée au sens des art. 28 ss (ibid., al. 5). Dans la mesure où le Conseil fédéral n’en dispose pas autrement, les dispositions du Code des obligations concernant le conseil d’administration de la société anonyme sont par ailleurs applicables (ibid., al. 6).
A cet égard, une distinction doit être opérée. La SICAV autogérée assure son administration elle-même (art. 51 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux – OPCC; RS 951.311). La SICAV à gestion externe («Private Label Fund») délègue, quant à elle, son administration conformément à l’art. 51 al. 5 de la loi (art. 51 al. 2 OPCC), soit à une direction autorisée au sens des art. 28 ss LPCC. La direction est une société anonyme dont le siège et l’administration principale sont en Suisse (art. 28 al. 1 LPCC). Elle se dote d’une organisation adéquate lui permettant d’accomplir les tâches qui lui incombent, définit ses tâches et ses compétences dans les statuts et le règlement d’organisation (ibid., al. 4). Les personnes à la tête de la direction doivent être indépendantes de la banque dépositaire et réciproquement (ibid. al. 5). Il est à relever que la direction à laquelle l’administration d’une SICAV à gestion externe a été déléguée ne répond pas pour le produit de placement lui-même mais seulement pour les prestations qui lui ont été déléguées (v. Rebord, pp. 64-65).
d) aa) En l’espèce, la recourante est une SICAV immobilière au sens de l’art. 58 LPCC, soit une SICAV dont le règlement prévoit que les investissements se concentrent uniquement sur des valeurs immobilières. Les fonds immobiliers peuvent effectuer des placements (art. 59 al. 1 LPCC): dans des immeubles et leurs accessoires (let. a); dans des participations à des sociétés immobilières dont le but est uniquement l’acquisition et la vente, ou la location et le bail à ferme de leurs immeubles et dans des créances contre de telles sociétés, pour autant que le fonds immobilier détienne au moins deux tiers de leur capital et des voix (let. b); dans des parts d’autres fonds immobiliers ainsi que de sociétés d’investissement immobilier cotées en bourse jusqu’à concurrence de 25 % de la fortune totale du fonds (let. c); dans des valeurs immobilières étrangères si leur valeur peut être évaluée de manière satisfaisante (let. d). La SICAV immobilière se distingue en outre par le fait qu’elle-même et sa direction et la SICAV doivent proposer les nouvelles parts en priorité aux anciens investisseurs (art. 66 al. 1 LPCC), ceux-ci pouvant demander le remboursement de leurs parts pour la fin d’un exercice annuel moyennant un préavis de douze mois (ibid., al. 2). En outre, la direction et la SICAV assurent par l’intermédiaire d’une banque ou d’un négociant en valeurs mobilières le négoce régulier en bourse ou hors bourse des parts du fonds immobilier (art. 67 LPCC).
Selon ses propres indications, la recourante est un fonds immobilier suisse investi dans l’immobilier résidentiel et commercial, sur l’ensemble du territoire de la Confédération, ceci à la différence d’un placement collectif ouvert impliquant plusieurs sortes de placements de capitaux, parmi lesquels les valeurs immobilières. Cela étant, la recourante ne saurait pour autant être assimilée à une société immobilière stricto sensu. L’art. 4 al. 1 let. e LFAIE vise les sociétés en commandite de placement collectif, les SICAV immobilières non cotées à la bourse suisse, les fondations de placement immobilier, ainsi que les sociétés de direction des fonds contractuels immobiliers si leur propre fortune ou celle qu’elles gèrent se composent pour plus d’un tiers de logements ou de terrains à construire en Suisse (Rebord, op. cit., p. 165, références citées). Or, les actions du compartiment investisseurs de la recourante sont cotées à la bourse suisse depuis le 22 mars 2011. Il résulte d’emblée que, conformément à l’art. 4 al. 1 let. e LFAIE, a contrario, l’acquisition des parts de ce compartiment n’est pas soumis au régime de l’autorisation, quoiqu’en dise l’autorité intimée, sous réserve toutefois de ce qui suit.
bb) Pour l’autorité intimée, l’assujettissement de la recourante elle-même au régime de l’autorisation d’acquérir se justifierait du simple fait que les parts de son compartiment investisseurs peuvent être détenues en majorité par des personnes domiciliées à l’étranger. Le débat a donc trait ici à l’art. 5 al. 1 LFAIE, à teneur duquel par personnes à l’étranger on entend, notamment, les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d’acquérir, qui ont leur siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles des personnes à l’étranger ont une position dominante (let. c). On rappelle à cet égard que les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) ne sont pas considérés comme des personnes à l’étranger s’ils ont leur domicile en Suisse au sens des art. 23, 24, al. 1, 25 et 26 CC (art. 2 al. 1 OAIE). Selon l’art. 6 al. 1 LFAIE, une personne à l’étranger a une position dominante lorsque, en raison de l’importance de sa participation financière, de l’étendue de son droit de vote ou pour d’autres raisons, elle peut exercer, seule ou avec d’autres personnes à l’étranger, une influence prépondérante sur l’administration ou la gestion. L’alinéa 2 de la disposition précitée retient qu’une personne morale est présumée être dominée par des personnes à l’étranger lorsque celles-ci: possèdent plus d’un tiers du capital-actions ou du capital social (let. a); disposent de plus du tiers des voix pouvant être exprimées à l’assemblée générale ou à l’assemblée des associés (let. b); constituent la majorité des membres du conseil ou des bénéficiaires d’une fondation de droit privé (let. c); ont mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l’ensemble des actifs de la personne morale et l’ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l’autorisation (let. d). En principe, une acquisition par une personne située à l’étranger de logements ou de terrains à bâtir à des fins de placements de capitaux entraîne le refus absolu d’octroyer une autorisation (cf. art. 12 let. a LFAIE). Un placement collectif avec siège à l’étranger ou dominé par des personnes situées à l’étranger qui dépose une autorisation d’acquérir un immeuble d’habitation en Suisse doit s’attendre ainsi à une décision négative de la part de l’autorité cantonale compétente (Rebord, op. cit., p. 164; v. également Perrig, n° 11.4, pp. 255-256, réf. citées).
S’agissant tout d’abord de la structure de son capital, les actions entrepreneurs de la recourante sont en mains de sa fondatrice, la Banque Y.________ SA. Or, le capital-actions de cet établissement est lui-même détenu à hauteur de 80,4% par une holding en mains de personnes physiques de nationalité française et établies en Suisse. En l’état actuel, aucune personne à l’étranger au sens où l’entendent les articles 5 LFAIE et 2 OAIE n’exerce ainsi de position dominante au sein du compartiment entrepreneurs des actions de la recourante, dont les actionnaires répondent de sa gestion et peuvent décider de sa dissolution.La situation est en revanche plus complexe s’agissant de l’actionnariat des investisseurs, puisque celui-ci est coté en bourse depuis le 22 mars 2011. La majorité des actions de ce compartiment a cependant été souscrite par des investisseurs institutionnels suisses, parmi lesquels on retrouve la Banque Y.________ SA, ce qui n’est pas contesté. Comme le relève l’OFJ, l’actionnariat de ce compartiment apparaît au surplus comme trop divers et trop dilué pour contrôler réellement la recourante. En outre, on gardera à l’esprit qu’une personne à l’étranger est réputée exercer une position dominante sur une personne morale en raison de son influence prépondérante, non pas nécessairement à l’assemblée générale, mais bien sur l’administration ou la gestion de celle-ci (v. Perrig, op. cit., ch. 10.2.2.1 p. 237). Dans la mesure où la composition du conseil d’administration de la recourante n’a pas varié depuis sa fondation, il est plus que douteux qu’un investisseur étranger puisse concrètement exercer une telle influence sur elle. Au surplus, la recourante, comme toute société cotée en bourse ayant son siège en Suisse et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, a l’obligation de déclarer l’acquisition ou l’aliénation de titres lorsque la participation, à la suite de cette opération, atteint, dépasse ou descend en dessous des seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 ou 66⅔ % des droits de vote (cf. art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1). Le champ d’application de cette obligation, qui vise à assurer la transparence du marché, s’étend naturellement aux SICAV cotées, à l’image de la recourante, à la bourse suisse (v. sur ce point, Rolf H. Weber, in Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Watter/Vogt éd., 2ème éd., Bâle 2011, ad art. 20 LBVM n° 113, pp. 913-914). Il en résulte qu’une prise de participation dominante dans le compartiment investisseurs de la recourante devrait à l’avenir être déclarée. Cette situation pourrait, le cas échéant, déclencher l’intervention de l’autorité compétente chargée de statuer sur l’assujettissement au régime de l’autorisation au sens de l’art. 15 LFAIE, s’il apparaissait que cette prise de participation dominante émanait d’une personne à l’étranger.
cc) L’autorité intimée paraît, cela étant, mettre en doute la position dominante de la Banque Y.________ SA dans la gestion de la recourante. Celle-ci étant une SICAV à gestion externe, l’autorité intimée rappelle à cet égard que le 7 décembre 2010, l’administration et la gestion du fonds ont été déléguées pour une durée indéterminée à Z.________ (Switzerland) SA, à Nyon, contrat résiliable, avec l’autorisation préalable de la FINMA, pour la fin d’une année moyennant un préavis de six mois (art. 12). Or, cette société est elle-même détenue par des capitaux étrangers, puisqu’il s’agit d’une filiale d’un groupe appartenant majoritairement à une banque française, E.________ SA. L’autorité intimée insiste du reste sur le caractère inusité de cette construction. Sans doute, la FINMA a exigé de la recourante la délégation des tâches de contrôle et d’administration, ainsi que la gestion des placements à un gestionnaire de fortune soumis à une surveillance reconnue (cf. art. 31 al. 3 et 51 al. 2 LPCC); elle ne lui a en revanche pas imposé de confier ces tâches à Z.________ (Switzerland) SA, comme la recourante le laisse entendre. S’il s’agit bien d’une personne à l’étranger au sens de l’art. 5 al. 1 LFAIE, il n’est pas pour autant démontré que cette société exerce une position dominante sur la recourante. On objectera tout d’abord aux craintes de l’autorité intimée que ce n’est pas le groupe propriété de E.________ qui a créé la SICAV recourante par l’intermédiaire de la Banque Y.________ SA, en faisant déléguer par la suite sa gestion à l’une de ses entités (v. sur ce point, Rebord, p. 64, référence citée); au contraire, les éléments du dossier démontrent que ce dernier établissement apparaît bien comme étant le fondateur. En deuxième lieu, Z.________ (Switzerland) SA a elle-même sous-délégué à la Banque Y.________ SA la gestion de la fortune et des compartiments de la recourante, soit la tâche de la gestion des placements telle qu’elle est définie à l’art. 31 al. 3 LPCC. Il en résulte que chez la recourante, la délégation de la direction des affaires, au sens où l’entend l’art. 51 al. 2 LPCC, a principalement, sinon exclusivement, trait dans le cas d’espèce à des tâches d’administration du fonds, notamment celles prévues dans l’annexe I au contrat de délégation. Les compétences de Z.________ (Switzerland) SA ne s’étendent dès lors pas à la gestion de la fortune de la recourante, ni à la stratégie de placement du fonds. Dans ces conditions, il n’apparaît pas que la délégataire détienne une position dominante sur la recourante. Le Tribunal partage, sur ce point également, l’opinion de l’OFJ selon laquelle la Banque Y.________ SA continue d’exercer une influence prépondérante sur la gestion des affaires et par conséquent sur la politique des placements de la recourante. Par conséquent, celle-ci échappe, en l’état actuel à tout le moins, à l’assujettissement à la LFAIE.
dd) La recourante pourrait cependant, à l’occasion d’une nouvelle requête liée à l’acquisition d’immeubles dans le canton de Vaud, être invitée à confirmer, au regard de la composition de l’actionnariat des investisseurs, la position dominante de la Banque Y.________ SA.
a) Les considérants qui précèdent conduisent dès lors à l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que l’acquisition d’immeubles sis sur le territoire du canton par la recourante n’est pas assujettie à la LFAIE et que l’acquisition des parts du compartiment investisseurs de la recourante ne l’est pas non plus, sous réserve toutefois du maintien de la position dominante de la Banque Y.________ SA.
b) Le sort du recours commande que les frais soient laissés à la charge de l’Etat (art. 48 al. 1, a contrario, 52 al. 1 et 91 LPA-VD). Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un conseil (art. 55 et 91 LPA-VD).
**Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:**
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Commission foncière, du 1er juillet 2011, est réformée en ce sens que l’acquisition d’immeubles sis sur le territoire du canton de Vaud par X.________ n’est pas assujettie à la LFAIE et que l’acquisition des parts du compartiment investisseurs de «X.» ne l’est pas non plus, sous réserve du maintien de la position dominante de la Banque Y. SA.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. L'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie, versera à X.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 28 août 2012
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.