CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 14 février 2005
Composition
Président : Pierre Journot; MM. Daniel Malherbe et Antoine Rochat, assesseurs. Greffière : Christiane Schaffer
Recourant
X.________, représenté par Denis MERZ, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
DEPARTEMENT DES FINANCES
I
Objet
Recours X.________ contre la décision du Département des finances du 12 décembre 1997 refusant de lui rembourser 27'980 francs perçus à titre d'émoluments et de droits de timbre par le registre foncier pour la constitution de quatre cédules hypothécaires (parcelle 1******** à Y.________)
Vu les faits suivants
A. X., agriculteur, était propriétaire à Y. d'un terrain en nature de pré-champ d'une surface de 5'077 m2 (parcelle 1********) situé en zone à bâtir. Cette parcelle était issue du fractionnement de la parcelle 2******** qu'il avait acquise en 1975 ensuite de partage successoral. Par convention personnelle signée le 17 juillet 1985 avec la commune de Y., il a accepté de restreindre les possibilités de construire sur son terrain. A la fin des années 80, il a été sollicité par la société Z. SA (ci-après: la société) qui souhaitait acquérir le bien-fonds pour y construire des immeubles.
B. X.________ a constitué par devant le notaire Elio Civitillo, à Aubonne, deux cédules hypothécaires au porteur de trois millions de francs, en premier et parité de rang (n° 3******** et 4********), et deux cédules hypothécaires au porteur d'un million six cent cinquante mille francs, en deuxième et parité de rang (n° 5******** et 6********), garanties par la parcelle 1******** et inscrites au registre foncier d'Aubonne le 7 mai 1990. Les émoluments dus pour l'inscription se sont élevés à 14'030 francs (respectivement deux fois 4'520 francs et deux fois 2'495 francs) et les droits de timbre à 13'950 francs (deux fois 4'500 francs et deux fois 2'475 francs), soit un montant total de 27'980 francs.
Le 13 juillet 1990, X.________ et la société ont signé un contrat de vente-emption portant sur l'acquisition de la parcelle 1******** au prix de 1'585'427 francs et prévoyant un délai pour l'exécution au 31 décembre 1999. Une annotation d'emption en faveur de la société a été inscrite au registre foncier le 17 juillet 1990. Pour les gages immobiliers, l'acte précisait :
"Le jour de la signature de la réquisition de transfert, le vendeur remettra à l'acheteuse, les cédules hypothécaires numéros 3********, 4********, 5******** et 6******** du registre foncier, libres de tout nantissement ou autre restriction au droit d'aliéner.
L'acheteuse s'en portera personnellement débitrice, à l'entière décharge et libération du vendeur."
La réquisition de transfert était en outre soumise à la condition qu'un permis de construire soit délivré :
"Le vendeur autorise l'acheteuse à procéder, notamment à tous travaux, étude, pose de gabarits et sondages nécessaires à la procédure administrative de mise à l'enquête. Il donne procuration à l'acheteuse, pour effectuer toutes les démarches que l'obtention du permis de construire pourrait requérir, auprès de quelqu'autorité que ce soit.
(…)
La signature de la réquisition de transfert ne pourra intervenir qu'une fois le permis de construire délivré, définitif et exécutoire, tous les délais de recours étant échus."
Le notaire Elio Civitillo a adressé le 31 juillet 1991 une "note d'honoraires et déboursés" au vendeur se montant au total à 51'500 francs, dont 27'980 francs payés au registre foncier.
C. Par la suite, la société, estimant avoir été trompée par le vendeur qui lui aurait caché la convention du 17 juillet 1985 qui le liait à la commune de Y., a ouvert devant la Cour civile du Tribunal cantonal une action en annulation du contrat de vente-emption et réclamé des dommages et intérêts. Le recourant a appelé en cause la Commune de Y.. La société a été mise en faillite le 17 juin 1992 et ses droits contre le recourant ont été cédé par la masse en faillite à diverses parties au procès, dont notamment l'Etat de Vaud et la Confédération suisse (représentés par l'Administration cantonale des impôts), l'UBS et divers tiers parmi lesquels des entreprises. Dans le cadre de l'action ouverte contre lui, le recourant a demandé l'appel en cause de la Commune de Y.________. Il a aussi demandé, le 19 mars 1993, l'appel en cause du notaire, afin que ce dernier le relève de toute condamnation éventuelle. La requête d'appel en cause alléguait notamment ce qui suit :
"Il est évident que si le notaire Elio Civitillo, agissant de connivence avec Z.________ S.A., avait respecté les AFU, le requérant ne se verrait pas aujourd'hui actionné à réparer un dommage prétendument encouru par la masse en faillite Z.________ S.A."
D. Le 14 juin 1995, l'avocat de X.________ a informé les parties au procès que son client était d'accord de transiger en versant un montant de 180'000 francs, à condition que :
"- Me Elio Civitillo renonce à ses honoraires;
il soit fait mention, dans la convention à intervenir, que les cédules hypothécaires sont nulles, de manière à ce que Me Civitillo puisse, cas échéant, récupérer les émoluments payés;
une quittance soit donnée entre parties, étant précisé que dans cette quittance figure également celle que doit donner la BCV à B.________ & Fils S.A., A.________."
Une convention signée en octobre 1995 - le document ne comporte aucune date - a mis fin au litige qui divisait les parties. En préambule à l'accord passé, il était notamment exposé suit :
"(…)
e) La constitution des titres hypothécaires mentionnés ci-dessus avant la signature de l'acte de vente-emption lèse les AFU en vigueur à l'époque (notamment Revue du notariat et Registre foncier, 1992, p. 203 et ss).
(…)
h) X.________ a appelé en cause d'une part la commune de Y.________, car il estimait qu'elle avait donné des instructions erronées au promoteur et, d'autre part, le notaire E. Civitillo qui avait stipulé des actes contraires au AFU."
L'accord prévoyait ce qui suit :
"I. X.________ mettra à disposition des parties cessionnaires 1.- à 8.- et de la Banque Cantonale Vaudoise, un montant de Sfr. 180'000.--.
Le versement de ce montant se fera par libération en faveur de la Banque Cantonale Vaudoise et des parties cessionnaires du montant de Sfr. 157'500.-- déjà en possession de la Banque prénommée, ainsi que par un versement à dite banque d'un montant complémentaire de Sfr. 22'500.-- dans un délai fixé au 31 août 1995.
II. Le montant de Sfr. 180'000.-- sera en suite réparti dans les proportions suivantes :
Sfr. 90'000.-- resteront acquis à la Banque Cantonale Vaudoise.
Sfr. 90'000.-- seront versés à Me Jean-Christophe Diserens, conseil des parties cessionnaires 1.- à 5.-, charge à ce dernier de répartir le montant acquis parmi ces cinq cessionnaires.
Il est précisé que MM. A., la société B. & Fils S.A. et la société immobilière C.________ S.A. renoncent à toute prétention sur ledit montant de Sfr. 180'000.--.
III. Dès réception du montant de Sfr. 22'500.--, le Juge de paix du cercle de Lausanne sera requis de déconsigner en faveur de M. X.________ la cédule hypothécaire au porteur, en premier et parité de rang, de Sfr. 3'000'000.-- inscrite sous No RF 3********. Quant à la Banque Cantonale Vaudoise, elle libérera MM. A.________ de tous engagements découlant du crédit ouvert par la Banque Vaudoise de Crédit le 20 juillet 1990, soit notamment du solde redû sur le compte de crédit exploitable en compte courant No ********, ouvert dans ses livres aux noms de Z.________ S.A. en liquidation, A.________ et succession ********.
IV. Parties admettent que les quatre cédules hypothécaires telles que mentionnées dans l'exposé préalable, sous d), sont nulles. Elles doivent donc être radiées du chapitre de la parcelle No RF 1******** de la commune de Y.________.
V. Dès ratification de la présente convention pour valoir jugement, X.________ adressera au Conservateur du Registre foncier du district d'Aubonne les quatre cédules précitées aux fins de radiation. Il s'engage à supporter les frais du Registre foncier concernant ladite radiation.
VI. Moyennant exécution de ce qui précède, parties se donnent réciproquement quittance pour solde de tous comptes et de toutes prétentions.
VII. X.________ retirera, dès signature de la présente convention par les parties, mais avant que cette dernière ne soit adressée au Juge instructeur de la Cour civile, les appels en cause dirigés contre la commune de Y.________ et Elio Civitillo. X.________ supportera les frais afférents à ce désistement.
VIII. Dès désistement de X.________, parties adresseront au Juge instructeur de la Cour civile la présente convention aux fins d'être annexée au procès-verbal pour valoir jugement.
IX. Pour le surplus, chaque partie garde ses frais de justice et d'avocat."
Le 24 octobre 1995, le juge instructeur de la Cour civile a annexé au procès-verbal, "pour valoir jugement", la convention passée entre les parties. Il a rendu un prononcé séparé, le 24 octobre 1995, prenant acte du désistement de X.________ de l'instance qu'il avait introduite contre les appelés en cause Elio Civitillo et Commune de Y.________.
E. Les quatre cédules hypothécaires constituées sur la parcelle 1******** ont été radiées du registre foncier d'Aubonne, le 15 février 1996, à la demande de l'avocat du vendeur. Ni émoluments, ni droits de timbre n'ont été prélevés. Par lettre du 5 août 1997, l'avocat a demandé au département des finances de rembourser à son client les "émoluments" payés pour la constitution des quatre cédules, soit 27'980 francs. Il a invoqué le fait que les cédules litigieuses devaient être considérées "comme si elles n'avaient pas existé", car leur nullité aurait été entérinée par le juge instructeur de la Cour civile, puisqu'il a annexé au procès-verbal la convention passée entre parties, en précisant *"pour valoir jugement",*dite convention précisant notamment que les parties admettaient la nullité des quatre cédules. L'avocat du vendeur et l'avocat du notaire Civitillo ont été entendus par le Secrétaire général du département des finances et l'inspecteur du registre foncier, le 1er septembre 1997.
F. Par décision du 12 décembre 1997, le Département des finances (ci-après : le département ou l'autorité intimée) a rejeté la demande de l'avocat du vendeur tendant au remboursement de 27'980 francs payés à titre d'émoluments et de droits de timbre. Il a rappelé que l'immeuble grevé était soumis à l'arrêté fédéral concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles du 6 octobre 1989 (AFCM ou AFU B), tout en précisant ce qui suit :
"Toutefois, la constitution de 4 cédules hypothécaires par M. X.________ faisait exception à l'AFCM. En vertu de l'art. 2 AFCM, les prescriptions de la charge maximale étaient applicables pendant cinq ans à partir de la dernière acquisition en propriété alors que M. X.________ a acquis cette parcelle en 1975 ensuite de partage successoral."
L'autorité intimée n'a en outre pas retenu les arguments invoqués par le vendeur s'agissant de la nullité des cédules hypothécaires, notamment la jurisprudence rendue en la matière. En effet, le gage immobilier n'aurait pas été constitué "immédiatement" avant une vente, mais plus de deux mois avant l'annotation d'un droit d'emption, conditionnel, limité au 31 décembre 1999 et dont le titulaire n'a pas demandé l'exécution. S'agissant de la radiation des cédules au registre foncier, elle a été effectuée sans frais et elle aurait pris effet au 15 février 1996 (ex nunc) et non dès la constitution (ex tunc). L'autorité intimée a ajouté que si une interprétation contraire devait être retenue, la sanction retenue par le législateur ne serait pas la nullité totale de l'acte, mais seulement pour la part du droit de gage dépassant ce qu'autorise l'AFCM. Elle a en outre évoqué la possibilité d'un cas d'abus de droit, puisque le propriétaire aurait volontairement constitué les cédules pour faciliter l'emprunt du futur acquéreur de la parcelle.
Par acte du 22 décembre 1997, X.________ a interjeté un recours contre la décision du département du 12 décembre 1997, concluant avec suite de frais et dépens à la réforme de la décision et à la restitution du montant de 27'980 francs avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er septembre 1997. Il invoque le fait que les parties à la convention, dont l'Etat de Vaud, auraient admis que la constitution des titres hypothécaires lésait les AFU. La conséquence logique en serait la nullité des cédules, avec des effets ex tunc et non ex nunc. Le recourant a en outre rappelé que la convention valait jugement et que la nullité des cédules y est expressément mentionnée. L'Etat de Vaud serait tenu par cette convention devenue définitive et exécutoire. Le recourant explique qu'il n'était pas de mauvaise foi au moment des faits, car il n'avait pas conscience de léser les AFU. Quant au conservateur du Registre foncier, il aurait dû s'étonner qu'une *"modeste paysan"*constitue des cédules hypothécaires pour 9,3 millions de francs.
Le 27 février 1998, l'inspectorat du Registre foncier a produit le dossier de la cause au tribunal et il a répondu au recours. Il a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision du 12 décembre 1997. Il a notamment précisé :
"c) (…) L'Etat n'a d'ailleurs pas reconnu que les cédules étaient nulles au moment de leur constitution, le conseil de M. X.________ donne par contre une interprétation extensive et abusive de la convention pour le remboursement des frais. En effet, ni le principe ni le montant d'un quelconque remboursement des émoluments et droits de timbre n'ont fait l'objet de discussions avec le représentant de l'Etat signataire de la convention. Il ne pouvait en être autrement, étant donné que cette question est de la compétence du Secrétaire général du Département des finances pour les droits de timbre et de l'Inspectorat du registre foncier pour les émoluments.
d) Si le conseil de M. X.________ se prévaut de la convention avec l'Etat de Vaud pour exiger le remboursement des émoluments et droits de timbre, il y a lieu de remarquer au point VI de la convention que les parties se donnent réciproquement quittance pour solde de tout compte. En application du point II de cette convention, les créanciers signataires et notamment l'Administration cantonale des impôts pour l'Etat de Vaud se sont répartis le montant de Fr. 90'000.--. Le remboursement des émoluments du registre foncier et du droit de timbre ne fait pas partie de la convention, de ce fait l'Etat ne peut entrer en matière sur cette nouvelle prétention. On ne peut admettre comme le prétend le requérant qu'il s'agisse d'une obligation de l'Etat qui découle de la convention. (…).
g) Le dernier alinéa du point 6 est sans intérêt pour la cause, il démontre cependant de la part du recourant une méconnaissance du pouvoir d'examen du conservateur du registre qui se limite au contrôle de la légalité et non de l'opportunité. En effet, il n'est pas rare que de modestes propriétaires se lancent dans des promotions parfois téméraires. (…)".
Considérant en droit
Le recours a été formé en temps utile contre la décision du département refusant le remboursement d'émoluments et de droits de timbre. Il est recevable en la forme.
La décision attaquée refuse de restituer au recourant les émoluments (14'030 francs) et le droit de timbre (13'950 francs) qu'il a payés pour l'inscription au registre foncier de cédules hypothécaires grevant sa parcelle. Dans sa requête adressée au Département des finances, il faisait surtout valoir que la constitution de ces cédules lésait les AFU en vigueur à l'époque (il s'agit de l'arrêté fédéral concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles). Dans son recours, il insiste plutôt sur le fait que l'Etat de Vaud était partie à la convention, passée devant la Cour civile, dans laquelle les parties ont constaté que la constitution des titres hypothécaires lésait les AFU et que les quatre cédules hypothécaires étaient nulles et devaient être radiées au registre foncier.
a) Le recourant n'explique guère pour quel motif l'émolument afférent à une inscription qui a été effectivement opérée devrait être restitué, ni pourquoi le droit de timbre qui a frappé cette opération devrait l'être aussi. Il n'invoque en particulier aucune disposition telle que celles qui régissent la révision des taxations fiscales en matière d'impôt direct (voir en matière d'impôt direct art. 109 aLI; art. 203 ss LI, ou encore l'art. 54 al. 1 de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations, LMSD; pour une cas d'invalidation d'une donation pour cause d'erreur essentielle, voir FI.1994.0065 du 18 août 1995). C'est à juste titre que le recourant s'abstient d'invoquer l'art. 9 al. 2 du règlement fixant le tarif des émoluments du registre foncier du 17 décembre 1993 qui prévoit que le Département des finances peut pondérer exceptionnellement un émolument dont le montant total serait sans aucun rapport avec la nature de l'opération, car on ne voit pas en quoi l'émolument serait disproportionné.
b) En matière de droit de mutation tel qu'il est prévu par la loi du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD), la jurisprudence a souligné à de multiples reprises le caractère formel de cet impôt (FI.1999.0079 du 25 septembre 2000; FI.1992.0014 du 4 novembre 1992; FI.1993.0099 du 28 décembre 1993 et les arrêts cités ci-dessous). Elle en déduit que l'autorité fiscale doit se tenir à la forme et au contenu des actes passés par les parties, indépendamment du fait que celles-ci auraient pu, en adoptant d'autres formes juridiques, échapper à cet impôt (RDAF 1976, p. 397 ss). Plus encore, le fait même qu'une partie ait été contrainte d'adopter une solution donnée (qui lui est défavorable) n'entre pas non plus en considération (Tribunal administratif, arrêt FI 92/014 du 4 novembre 1992, consid. 3).
Il doit en aller de même en matière d'émolument du registre foncier et de droit de timbre. En effet, l'émolument constitue la contre-prestation qui rémunère l'activité administrative que constitue la tenue du registre foncier. Quant au droit de timbre, il frappe la transaction même qui a été réalisée. Or en l'espèce, tant le travail consistant à inscrire les cédules que la transaction consistant à les constituer sont parvenus entièrement à chef. L'une des cédules a même fait l'objet d'une consignation devant le Juge de Paix si l'on en croit le chiffre III de la transaction judiciaire. C'est dire que le recourant a pu disposer des cédules. Il n'y a donc pas lieu de rechercher s'il y aurait des motifs de considérer que celui qui a payé une contribution publique peut en demander la restitution lorsqu'il n'a pas pu tirer tout le profit escompté de l'opération réalisée ou que l'opération inscrite était illicite.
Même si l'on devait admettre que la restitution de l'émolument du registre foncier et du droit de timbre afférent est possible lorsque l'opération inscrite se révèle en réalité illicite, la décision du Département des finances devrait être confirmée.
a) La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 Code civil suisse, ci-après : CC). Au contraire de l'hypothèque, elle permet non seulement de garantir une créance, mais encore de mobiliser la valeur du sol. Cette situation tient à l'émission d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage (Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome III, éd. 2002, n° 2632, p. 142). En principe, le constituant du droit de gage et le créancier gagiste peuvent déterminer librement le montant du droit de gage qui grève un immeuble (art. 19 du Code des obligations et 641 al. 1 CC). Le législateur fédéral a en outre laissé aux cantons la possibilité d'édicter des règles spéciales sur les limites de charge des cédules hypothécaires (art. 843 CC), mais le canton de Vaud n'en a pas fait usage (Denis Piotet, Droit cantonal complémentaire, in Traité de droit privé suisse, T.I/II, Bâle, Fribourg 1998, n. 948, p. 312).
Toutefois, la constitution de droits de gage trop élevés peut favoriser le surendettement de certains propriétaires ou encourager la spéculation foncière. C'est pourquoi le législateur a prescrit diverses limitations à la liberté des propriétaires de grever leurs immeubles, dont celles - temporaires - visant les immeubles non agricoles introduites le 6 octobre 1989 par l'arrêté fédéral concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles (AFCM, ROLF 1989 III 1978), en vue de lutter contre la spéculation foncière (Steinauer, op. cit., tome III, éd. 1992, n° 2672, p. 116).
L'AFCM, tel qu'il a été adopté en 1989 (ROLF 1989 III 1978) prévoyait que les immeubles non agricoles ne pouvaient, durant les cinq ans qui suivaient leur dernière acquisition en propriété, être grevés de droits de gage immobiliers au-delà des quatre cinquièmes de leur valeur vénale. Les actes juridiques tendant à la constitution de droits de gage qui ne respectaient pas ces prescriptions étaient partiellement nuls et les conservateurs du registre foncier devaient refuser d'y donner suite, dans la mesure où le droit de gage dépassait la charge maximale. La durée de cinq ans prévue initialement a été ramenée à trois ans par arrêté du 13 décembre 1991, entré en vigueur le 24 mars 1992 (ROLF 1992 I 646). Les terrains à bâtir étaient réputés immeubles non agricoles (art. 1 al. 2 AFCM), quelle que soit la zone d'aménagement du territoire dans laquelle ils se trouvaient, étant précisé qu'il fallait entendre par "terrains à bâtir" tous les "terrains pour lesquels il peut être requis une autorisation d'ériger des constructions non agricoles" (Message du Conseil fédéral du 16 août 1989 concernant des mesures urgentes en matière de droit foncier dans le secteur urbain, FF 1989 III 165 ss; ci-après : Message). Comme l'a relevé la doctrine, le projet du Conseil fédéral prévoyait en outre que l'arrêté devait s'appliquer pendant les deux ans qui suivent la constitution ou l'augmentation d'un droit de gage immobilier, afin d'éviter qu'un propriétaire ayant acquis un immeuble depuis plus de cinq ans ne constitue sur celui-ci un droit de gage en faveur du propriétaire, cela immédiatement avant d'aliéner l'immeuble, ce qui procurait un avantage à l'acquéreur de l'immeuble, en détournant les règles sur la limite de charge (Message, p. 202 s.). La limitation de deux ans n'a pas été reprise par les Chambres, mais la jurisprudence a eu rapidement l'occasion de préciser qu'un tel procédé était une fraude à la loi, constitutive d'un abus de droit (Steinauer, op. cit., tome III, éd. 1992, n° 2677b, p. 119 et les réf. citées à RNRF 1990 204 et 338; RSJ 1991 50; NB 1991 255; RJN 1990 120).
L'art. 5 AFCM traitant de l'inobservation des prescriptions sur la charge maximale prévoyait ce qui suit:
"Les actes juridiques tendant à la constitution d'un droit de gage sont nuls pour la part du droit de gage qui dépasse la charge maximale.
Le conservateur du registre foncier rejette la réquisition tendant à la constitution d'un droit de gage immobilier dans la mesure où celui-ci dépasse la charge maximale et il inscrit le droit de gage pour le montant admis"
Le commentateur déjà cité considère que cette dernière disposition repose sur la fiction que les parties auraient constitué le droit de gage même pour le montant réduit et que les parties peuvent toujours requérir la radiation du droit de gage s'il ne correspond pas à leur volonté, mais qu'elles doivent alors supporter les frais de l'inscription et ceux de la radiation. Il en déduit que le conservateur devrait interpeller les parties pour leur donner l'occasion de retirer la réquisition (Steinauer, op. cit., tome III, éd. 1992, n° 2684a p. 122).
b) En l'espèce, les cédules hypothécaires ont été inscrites au registre foncier le 7 mai 1990. L'AFCM dans sa première version, c'est-à-dire avec le délai de cinq ans, était en vigueur. Le terrain du recourant entrait dans la catégorie des immeubles visés par les mesures urgentes, mais comme il avait été acquis par son propriétaire en 1975, c'est-à-dire depuis plus de cinq ans, les prescriptions sur la charge maximale ne lui étaient pas applicables (art. 2 al. 1 AFCM). La constitution, respectivement l'inscription des cédules hypothécaires au registre foncier pour un montant dépassant largement les quatre cinquièmes de la valeur vénale était conforme au droit en vigueur et le conservateur du registre foncier n'avait aucune raison de refuser de procéder à l'inscription.
C'est donc à tort que le recourant fait valoir que la constitution des cédules litigieuses violait l'AFCM. Cela suffit à justifier le rejet de la prétention du recourant tendant au remboursement de l'émolument et du droit de timbre.
c) On observera d'ailleurs que même si la limitation de charge de l'AFCM avait été applicable au moment de l'inscription des cédules, leur inscription aurait néanmoins eu lieu à concurrence du montant de la charge admis (art. 6 al. 2 AFCM) car le conservateur du registre foncier n'était pas tenu, à la rigueur des dispositions en vigueur, de procéder à l'interpellation recommandée par le commentateur précité. Ainsi, le recourant n'aurait de toute manière pas échappé à une partie au moins des contributions litigieuses, auxquelles il serait resté tenu, comme l'expose le commentateur précité Steinauer, éd. 1992, n° 2684a).
Certes, un peu plus de deux mois après la constitution des cédules, en juillet 1990, le propriétaire a signé un contrat de vente-emption avec une société qui envisageait la construction d'immeubles sur le terrain, la réquisition de transfert de la propriété de la parcelle étant subordonnée à la condition que le permis de construire soit délivré. Le contrat de vente-emption prévoyait que le droit devait être annoté au registre foncier, ce qui a été fait le 17 juillet 1990. La société n'a pas fait usage du droit qui lui avait été conféré par la signature du contrat de vente-emption. Les parties au contrat de vente-emption avaient expressément prévu que le jour de la signature de la réquisition de transfert, le vendeur remettrait à l'acheteuse les cédules hypothécaires en question. Le dernier délai pour l'exécution du contrat avait toutefois été fixé au 31 décembre 1999, soit plus de neuf années après la signature du contrat. Cela signifie qu'à l'époque trois solutions étaient envisageables:
soit les parties mettaient fin au contrat de vente-emption et le propriétaire disposait librement des cédules hypothécaires;
soit les parties demandaient l'exécution du contrat de vente-emption alors que les arrêtés fédéraux urgents n'étaient plus en vigueur, c'est-à-dire dès le 1er janvier 1995, auquel cas plus aucune irrégularité dans la constitution des cédules hypothécaires ne pouvait alors leur être opposée;
soit encore l'inscription du transfert était requise alors que l'AFCM était encore en vigueur, mais même dans cette hypothèse-là, il est difficile de concevoir que la conservateur aurait pu refuser l'inscription de la vente pour le motif que la constitution antérieure des cédules par le vendeur, examinée a posteriori, constituait un abus de droit.
On ne voit donc pas comment le recourant pourrait réclamer le remboursement de l'émolument et du droit de timbre alors que les cédules ont été valablement inscrites et que rien ne permettait d'assurer, même au moment de la passation de la vente-emption, que l'opération tomberait sous le coup de l'AFCM.
On observera au passage que la jurisprudence citée par le recourant dans sa requête au Département des Finances du 5 août 1997 (Revue du notariat et Registre foncier, 1992, p. 203 et ss) est plutôt de nature à affaiblir sa thèse. En effet, elle concerne le cas d'un notaire qui avait été mandaté pour instrumenter la vente d'une parcelle et qui avait, quelques jours avant la vente intervenue le 21 février 1990, instrumenté la constitution, par les vendeurs, de cédules hypothécaires pour un montant dépassant fortement même le prix de vente convenu. La Chambre des notaires bernoise avait libéré le notaire de la poursuite disciplinaire pour violation de ses devoirs professionnels en considérant qu'au moment des faits, la situation juridique était encore incertaine au vu de la jurisprudence et de la doctrine de l'époque. Or les faits de la présente cause ne sont postérieurs que de quelques semaines à ceux de cette décision bernoise.
C'est également en vain que le recourant invoque la convention signée en octobre 1995, qui prévoit notamment que les parties admettent la nullité des cédules hypothécaires.
a) Le recourant perd tout d'abord de vue que l'institution de la transaction judiciaire, qui permet aux parties de remettre la transaction qu'elles ont passée au juge, qui l'annexe au procès-verbal pour valoir jugement et raie la cause du rôle (art. 158 CPC), est inconnue en procédure administrative où les parties n'ont pas la liberté de disposer des règles de droit public (AC.2004.0147 du 23 décembre 2004). Les parties ne sauraient donc, sur un point qui concerne l'application du droit public, lier l'autorité de juridiction administrative par une transaction passée devant le juge civil.
b) On relèvera au surplus que les parties à la convention étaient l'Administration cantonale des impôts, représentant l'Etat de Vaud et la Confédération suisse, des entreprises actives dans le domaine de la construction et une banque, en tant cessionnaires des droits de la masse en faillite Z.________ SA contre X., et ce dernier, ainsi que sa banque. Le juge instructeur chargé de la cause qui opposait les parties devant la Cour civile du Tribunal cantonal a certes admis que la convention valait jugement pour les parties, "en tant qu'elle les concernait". Il convient tout d'abord de préciser que l'Etat de Vaud est intervenu en tant que *"cessionnaire des droits de la masse en faillite Z. SA",*c'est-à-dire en tant que créancier et non en tant qu'autorité chargée d'examiner si les dispositions sur la charge maximale avaient été respectées. Quant au juge civil, il n'était pas saisi d'une demande tendant à l'examen de la validité de la constitution des cédules hypothécaires eu égard à la conclusion, deux mois plus tard, d'un contrat de vente-emption. Il n'est pas inutile de rappeler que la mention de la nullité des cédules hypothécaires dans la convention a été faite à la demande du conseil du recourant: tout porte à croire qu'elle n'avait pas d'autre but que de tenter de récupérer les émoluments et taxes payés.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que les cédules hypothécaires ont été valablement constituées.
Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que les émoluments dont il réclame le remboursement n'auraient pas été calculés conformément à l'art. 37, al. 1 de la loi du 23 mai 1972 sur le registre foncier et à l'art. 3 du Tarif des émoluments du registre foncier du 29 mars 1974, dans sa teneur en vigueur au moment où les cédules hypothécaires ont été constituées (ROLV 1974 p. 55). Il ne critique pas non plus l'application de l'art. 11 de la loi du 29 mai 1973 sur les droits de timbre (LTim) et ne soutient pas qu'il y aurait matière à remboursement des estampilles gâchées en dehors de l'hypothèse où l'acte doit être remplacé par suite de perte, de destruction, d'altération ou de surcharge (art. 4 al. 2 LTim).
Il y a donc lieu de rejeter le recours aux frais du recourant, qui n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du département des finances du 12 décembre 1997 est maintenue.
III. Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 février 2005
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint