CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 29 mars 1995
sur le recours formé le 18 avril 1994 par X.________ SA , représentée par son administrateur ********, ********, à ********
contre
la décision rendue le 22 mars 1994 par la Commission cantonale des personnes morales rejetant sa réclamation contre la décision de taxation du 5 mars 1993, lui appliquant le régime de l'imposition des sociétés immobilières (art. 59 ter LI; impôts cantonal et communal, période 1991-1992)
Composition de la section: M. E. Poltier, président; M. Ch.-F. Constantin et M. R. Bech, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. X.________ SA a été créée le 16 septembre 1954 avec un capital-actions entièrement libéré de Fr. 100'000.--; son siège se trouvait à Y.________. La société a pour but l'achat, la vente, la construction, la transformation, la gérance et l'exploitation d'immeubles. Elle se présente dans ses déclarations d'impôts comme "société immobilière".
B. Selon sa déclaration en vue de l'impôt cantonal et communal 1991-1992 (années de calcul 1989-1990), le bénéfice imposable s'élève à Fr. 72'900.-- et le capital à Fr. 180'000.--.
C. Faisant application de l'art. 59 ter de la loi cantonale du 26 novembre 1956 (LI), l'autorité fiscale a considéré que la part des dettes excédant les deux tiers de l'estimation fiscale des immeubles est à traiter comme fonds propres. Elle a modifié en conséquence le capital imposable. L'autorité fiscale a, en outre, ajouté au bénéfice imposable déclaré les intérêts passifs correspondant à la part des dettes dont la déduction n'a pas été admise pour le calcul du capital imposable.
De ce fait, le bénéfice net imposable a été porté de Fr. 72'900.-- selon la déclaration à Fr. 159'300.-- et le capital de Fr. 180'000.-- à Fr. 709'000.--, ce qui correspond au tiers de l'estimation fiscale des immeubles de Fr. 2'129'000.--.
Le détail du calcul du bénéfice imposable est reproduit ci-après :
1989
1990
Décompte des intérêts passifs non admis : intérêts débités au compte de pertes et profits
146'285.--
246'427.--
Déduction des intérêts calculé sur les dettes admises, soit les 2/3 de Fr. 2'129'000 = Fr. 1'419'334 à 6,5%
92'256.--
92'256.--
Intérêts correspondant à la part des dettes non admises
54'029.--
154'171.--
Déduction des intérêts provenant d'actifs autres que les immeubles
18'915.--
16'462.--
Intérêts non admis
35'114.--
137'709.--
Résultat net des exercices déterminants (chiffre 15 de la déclaration d'impôt)
92'701.--
53'220.--
Résultat rectifié
127'815.--
190'929.--
Somme des deux années
318'744.--
Bénéfice net imposable
159'372.--
D. La taxation établie sur ces bases a été notifiée le 5 mars 1993.
Par lettre du 25 mars 1993, X.________ SA, a réclamé contre cette taxation.
On notera ici que X.________ SA a transféré son siège social de Y.________ à ******** le 4 novembre 1992; simultanément, elle a modifié sa raison sociale, qui est désormais "X.________ SA". Au demeurant, ces éléments de fait n'ont pu être établis qu'à l'occasion de l'instruction du recours dont il sera question plus bas, faute d'indications précises de la recourante elle-même; la raison sociale "X.________ SA" n'a du reste été radiée d'office du registre du commerce de Y.________ que le 22 août 1994. Quant au but social, il paraît n'avoir subi aucune modification à cette occasion; cependant les extraits délivrés par les registres du commerce de Y.________ et de ******** ne concordent pas en tous points, cette incertitude pouvant au demeurant résulter de la modification des statuts - lesquels ne figurent pas au dossier - opérée en 1986.
Quoi qu'il en soit, X.________ SA contestait dans sa réclamation être soumise au statut de société immobilière selon l'art. 59 ter LI. Elle fait valoir qu'elle n'est pas une société immobilière pure et qu'en conséquence l'art. 59 ter LI ne lui est pas applicable. Seules entreraient en considération les dispositions générales concernant les sociétés anonymes et plus particulièrement les art. 54 LI en ce qui concerne le calcul du bénéfice imposable et 57 LI en ce qui concerne le capital imposable. En substance, la recourante s'oppose à toute reprise d'intérêts passifs. Subsidiairement, la recourante demande que des commissions comptabilisées pour Fr. 10'500.-- respectivement en 1989 et 1990 soient, elles aussi, déduites des intérêts correspondant à la part des dettes non admises, au même titre que les intérêts provenant d'actifs autres que les immeubles.
Pour 1990, la recourante demande, en outre, toujours subsidiairement, que les intérêts passifs de Fr. 80'000.-- afférant à une dette contractée pour financer l'acquisition de participations, soient déduits sans limitation.
Une proposition de règlement de l'Administration cantonale des impôts du 8 avril 1993 n'a pas rencontré l'agrément de la recourante qui a maintenu sa réclamation.
E. La Commission cantonale des personnes morales a rejeté cette réclamation en date du 22 mars 1994.
Le présent recours est dirigé contre cette décision.
L'Administration cantonale des impôts a déposé sa réponse le 11 mai 1994, concluant au rejet du recours; elle a complété sa position sur divers points dans des écritures du 26 août et 2 novembre 1994. Dans cette dernière écriture, elle rappelle ses conclusions principales tendant au rejet du recours; elle y ajoute des conclusions subsidiaires suivant lesquelles le recours devrait être admis en ce sens que le bénéfice imposable est fixé à Fr. 149'000.--, le capital imposable étant arrêté quant à lui à Fr. 861'000.--. La recourante a également confirmé sa position dans des courriers du 5 septembre et 10 octobre 1994.
Considérant en droit:
La décision de taxation du 5 mars 1993, entièrement confirmée par la décision sur réclamation du 22 mars 1994, détermine les éléments imposables de la recourante pour 1991 (360 jours) et 1992 (360 jours). L'autorité intimée indique sans doute que cette société n'a été imposée dans le Canton de Vaud sous le nom de "X.________ SA" que jusqu'au 4 novembre 1992, mais cela ne ressort nullement des décisions précitées; la décision attaquée ne peut dès lors être confirmée en raison déjà du transfert de siège de la société recourante.
Le problème de l'imposition des sociétés immobilières s'inscrit dans le cadre plus général du régime fiscal des sociétés sous-capitalisées. Il arrive en effet que les sociétés de capitaux ou les sociétés coopératives soient dotées par leurs associés d'un capital propre insuffisant par rapport à leurs actifs; si elles reçoivent les fonds propres qui leur manquent sous la forme d'un prêt de leurs associés, on parle alors de "capital propre dissimulé", car ces fonds, déclarés comme fonds étrangers, ont économiquement la valeur de fonds propres. Dans la mesure où ces prêts des associés sont assimilés à du capital propre, il ne peut être question d'admettre, sur le plan fiscal, la déduction des intérêts passifs qui s'y rapportent; au contraire ceux-ci devraient être traités comme des versements recouvrant une distribution de bénéfices, non déductibles.
Face à ce problème, des solutions diverses ont été adoptées, soit sur le plan législatif, soit par la jurisprudence ou encore dans la pratique des autorités fiscales, pour rétablir le régime ordinaire de double imposition économique, auprès de la société tout d'abord, puis auprès de l'actionnaire, sur la rémunération de ces "prêts", correspondant en réalité à du capital (voir, sur l'ensemble du problème, Jean-Paul Barbier, Guide de la société anonyme immobilière, Genève 1975; Markus Neuhaus, Die Besteuerung des Aktienertrages, thèse Zurich 1988, 307 ss; Francis Cagianut/Ernst Höhn, Unternehmungssteuerrecht, 8e éd. 1993, § 10 no 61 et ss).
a) On mentionnera ici brièvement la solution adoptée jusqu'ici dans le cadre de l'AIFD. En cette matière, la pratique recourt à la notion d'évasion fiscale, celle-ci étant pourtant très largement objectivée dans de tels cas, en ce sens que l'élément subjectif de l'évasion fiscale est en l'occurrence présumé (v. à ce sujet Archives 45, 531 notamment), en particulier s'agissant de sociétés immobilières (v. à ce sujet notice de l'Administration fédérale des contributions du 10 juillet 1968, publiée aux Archives 37, 202; pour des exemples d'application de cette notice, voir, outre l'arrêt précité, Archives 55, 423, ainsi que l'arrêt de la Commission de recours en matière d'impôt du Canton de Fribourg - ci-après ACCR FR - 1991 III. B no 3, qui traite simultanément de l'imposition cantonale et de l'impôt fédéral direct).
b) De nombreux cantons ont également adoptés des dispositions légales particulières pour résoudre les difficultés soulevées par les sociétés sous-capitalisées et notamment par les sociétés immobilières, où ce phénomène est fréquent. On trouve des exemples de ce type dans le Canton de Bâle-Ville, où la règle a une portée générale (ATF 109 Ia 97), le Canton de Fribourg, qui a adopté une règle particulière aux sociétés immobilières (ATF 103 Ia 537 et ACCR FR précité) ou encore dans le Canton de Vaud (art. 59 ter LI, dont l'application est ici litigieuse). Ces règles légales retiennent généralement que le capital propre imposable correspond au moins à une proportion donnée (1/5, 1/4 ou 1/3, par exemple) des actifs; lorsque la règle a trait spécialement aux sociétés immobilières, cette proportion vise généralement la valeur déterminante fiscalement des immeubles. Une telle solution revient en quelque sorte à poser une présomption légale, qui ne peut pas être renversée.
c) On notera ici que le législateur fédéral, lors de l'adoption des lois du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (ci-après LIFD), respectivement sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après : LHID) avait retenu, pour les sociétés immobilières, la seconde solution; ainsi, aux termes de l'art. 75 al. 2 LIFD, le capital propre imposable des sociétés immobilières devait correspondre au tiers de la valeur de leurs actifs déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (l'alinéa 3 de cette même disposition définissait par ailleurs la notion de société immobilière; v. aussi art. 29 al. 3 LHID). Cependant, à la suite de motions déposées au Conseil national et au Conseil des Etats, le Conseil fédéral a présenté un projet de modification de ces dispositions (voir le Message à la Feuille fédérale 1994 II 353 ss); aux termes de l'art. 75 al. 2 du projet de modification de la LIFD, la quote-part fixe de capital propre des sociétés immobilières était réduite à un quart au lieu d'un tiers. Cependant, les Chambres ont finalement adopté une autre solution, qui se rattache plutôt à celle évoquée ci-dessus en premier lieu; elles ont en effet biffé purement et simplement les deux alinéas relatifs aux sociétés immobilières, pour ne retenir en définitive que la règle suivante, aussi bien dans la LIFD que dans la LHID. On citera ci-après l'art. 29a LHID :
"Le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre."
On soulignera simplement ici que, par rapport à la pratique antérieure en matière d'AIFD, il ne sera plus nécessaire, dans le nouveau régime, de prouver l'existence d'une évasion fiscale pour qu'une reprise d'intérêts sur le capital propre dissimulé puisse être admise (voir à ce sujet le Commentaire de l'AFC intitulé "Impôt fédéral direct, innovations apportées par la LIFD", p. 25; voir aussi position développée par Otto Stich devant le Conseil des Etats, BOCE 1994, 396).
d) Quoi qu'il en soit, l'art. 59 ter LI, en sa teneur actuelle, est assurément applicable au cas d'espèce. Il a la teneur suivante :
"Le capital ou la fortune imposable des sociétés immobilières ne peut pas être inférieur au tiers de l'estimation fiscale des immeubles.
Le bénéfice net ou le revenu imposable de ces sociétés est en outre augmenté des intérêts correspondant à la part des dettes dont la déduction n'est pas admise pour la détermination du capital ou de la fortune imposable.
L'impôt sur le bénéfice net se calcule d'après les taux prévus à l'article 28, la progression étant toutefois arrêtée au taux de 7%.
Ces dispositions ne s'appliquent pas aux sociétés immobilières qui exploitent des immeubles d'habitation à caractère social.
Sont considérées comme sociétés immobilières les personnes morales qui ont pour activité principale la construction, l'exploitation, l'achat ou la vente d'immeubles".
On évoquera tout d'abord deux questions préalables au sujet de cette disposition.
aa) L'art. 59 ter LI, s'agissant de la reprise d'intérêts passifs sur les dettes non admises, ne distingue pas selon que ces dettes correspondent à des prêts de l'actionnaire ou au contraire à des prêts de tiers. Cette assimilation est assurément justifiée lorsqu'il s'agit de tiers qui sont en réalité des personnes proches de l'actionnaire ou lorsque les prêts de tiers ont été consentis moyennant des sûretés fournies par l'actionnaire (pour un exemple de cette dernière hypothèse, voir Archives 55, 423). Cependant, le Tribunal fédéral, statuant sur recours de droit public, a considéré que l'absence de distinction entre prêts de l'actionnaire et prêts de tiers, même dans d'autres hypothèses, n'était pas arbitraire (ATF 103 Ia 537, qui concernait la loi fribourgeoise; la loi bâloise, examinée dans l'ATF 109 Ia déjà cité, quant à elle, adoptait la solution inverse; voir d'ailleurs Cagianut/Höhn, op. cit., § 10 no 75 s. et 80; le caractère rigide de cette solution, reprise initialement aux art. 75 LIFD et 29 al. 3 LHID, paraît néanmoins avoir été à l'origine des motions qui ont demandé et obtenu la modification de la LIFD et de la LHID, mais cela n'entraîne pas encore qu'elle soit contraire à la Constitution).
bb) On aura relevé que la quote-part fixe de capital propre imposable, en droit vaudois, est fixée à un tiers de l'estimation fiscale des immeubles pour les sociétés immobilières. L'autorité intimée, dans son écriture du 2 novembre 1994, indique que ce montant minimum a été arrêté en tenant compte d'une série d'exemples réels; les intervenants aux Chambres fédérales, notamment les auteurs de motions, prétendaient au contraire que la quote-part d'un tiers retenue en premier lieu par l'art. 75 LIFD et par l'art. 29 al. 3 LHID ne tenait pas compte de la réalité économique. Ces allégations ne suffisent pas, en l'état, pour conclure au caractère anticonstitutionnel de la règle vaudoise, ce d'autant que le législateur fédéral s'y est rallié dans un premier temps.
La LI définit elle-même à son article 59 ter, alinéa 5, ce qu'il faut entendre par société immobilière. Il s'agit des sociétés qui ont pour activité principale la construction, l'exploitation, l'achat ou la vente d'immeubles. Se référant à l'activité de la société et non à sa dénomination ou encore à son but statutaire, la loi définit la société immobilière qu'elle soumet à l'art. 59 ter par rapport à sa situation effective, à l'activité qu'elle exerce. On remarque d'ailleurs qu'en l'espèce la référence au but social ou à la dénomination ne serait d'aucun secours pour la recourante qui se désigne elle-même dans ses déclarations comme "société immobilière" (voir sur cette notion B. Walker, Steuerliche Probleme bei Immobiliengesellschaft nach dem Gesetz über die direkte Bundessteuer, Archives 62, pp. 31 et ss; les jurisprudences d'autres cantons se réfèrent généralement elles aussi au critère de l'activité effective de la société concernée pour trancher ce point : StE 1993 B 42.23 no 4, AG; 1991 B 42.23 no 3, SO; 1988 B 42.23 no 1 BE; v. aussi StE 1991 B 42.22 no 5). Il est vrai qu'il subsiste une incertitude au sujet du but social exact de la recourante puisque, selon l'extrait délivré par le registre du commerce de Y.________, celui-ci aurait trait aux "opérations immobilières", alors que, selon le document émanant des Grisons, le but social s'étendrait en outre aux opérations financières et commerciales de toute nature en Suisse et à l'étranger, notamment à la prise de participations dans d'autres sociétés. La recourante semble vouloir en déduire une confirmation de sa thèse; elle se trompe sur ce point, la loi vaudoise s'attachant clairement, non pas à des aspects formels - soit au but statutaire notamment - mais à l'activité effective de la société contribuable.
Les comptes de la recourante reflètent son activité principale effective.
Selon les bilans aux 31 décembre 1989 et 31 décembre 1990, on constate que les actifs de nature immobilière représentent 94.83%, respectivement 97.34% du total des actifs. Il faut en effet considérer comme actifs immobiliers au sens de l'art. 59 ter al. 5 LI non seulement la propriété directe d'immeubles mais aussi la détention indirecte sous la forme par exemple de droits réels sur des immeubles ou d'actions d'autres sociétés immobilières. Il s'agit là de placements immobiliers. Quant aux comptes de pertes et profits, il en ressort que les revenus d'immeubles ont représenté 92.90% du revenu brut total en 1989 et 93.74% en 1990. Les dépenses, elles aussi, sont liées pour une très large part à la possession et la gestion d'immeubles. Les chiffres parlent ainsi un langage clair. L'activité principale effective de la société recourante consiste dans l'exploitation d'immeubles sous la forme de location à des tiers. Le fait que des locataires utiliseraient les locaux pris à bail à des fins commerciales ne modifierait pas cette conclusion. La recourante n'allègue d'ailleurs pas que tel soit le cas.
Il convient donc, en conclusion, de rejeter la demande principale de la recourante et de confirmer l'application dans son principe de l'art. 59 ter LI.
Il est juste de ne pas déduire ces commissions et ces intérêts, ainsi qu'on le verra ci-après. Les conclusions subsidiaires de la recourante ne sont pas fondées non plus.
a) On a vu plus haut (considérant 3 ci-dessus; v. aussi ATF 103 Ia 159, qui va dans le même sens) que l'on doit tenir compte, pour déterminer si la société contribuable a un caractère immobilier ou non, des participations que celle-ci détiendrait dans d'autres sociétés immobilières. Il n'y a pas de motif de procéder différemment dans l'application des alinéas 1 et 2 de l'art. 59 ter LI et dans celle de l'alinéa 5 de la même disposition. Il convient donc de prendre en compte les participations de X.________ SA dans les sociétés immobilières ******** SA, toutes deux à ********, les actions dans ces sociétés étant traitées dès lors comme des immeubles. Au demeurant, la Commission cantonale des personnes morales, dans son écriture du 2 novembre 1994, paraît prête à admettre ce point de vue et elle présente un calcul et des conclusions subsidiaires qui en tiennent compte. Elle ne fait au demeurant valoir aucun moyen pour justifier que l'on s'écarte de ce mode de faire.
b) Le calcul de l'autorité intimée, dans cette écriture, n'est toutefois aucunement convaincant; il se fonde en effet exclusivement sur l'estimation fiscale, tant de l'immeuble dont la recourante est elle-même propriétaire, respectivement de ceux que détiennent les deux autres sociétés immobilières précitées. Or, la valeur comptable de l'immeuble (Fr. 2'526'672.--), comme aussi celle des participations (Fr. 1'000'000.--) est très sensiblement supérieure à l'estimation fiscale des trois immeubles concernés; elle totalise en effet, en chiffre rond, Fr. 3'526'000.--, au lieu de Fr. 2'583'000.--.
Dès lors, le calcul suggéré par la Commission cantonale des personnes morales (p. 7 et ss de son écriture du 2 novembre 1994) doit être corrigé de la manière suivante :
au 1.1.1991
a) selon chiffre 25 de la déclaration
fr.
180'533.--
b) selon la valeur comptable des immeubles: 1/3 de 3'526'000.--
fr.
1'175'000.--
c) capital imposable le plus élevé des montants portés sous a) et b)
fr.
1'175'000.--
a) Décompte des intérêts passifs non admis Dettes admises, les 2/3 de fr. 3'526'000.--
fr.
2'350'000.--
1989
1990
Intérêts débités au compte de pertes et profits
146'285.--
246'427.--
Intérêts rectifiés
146'285.--
246'427.--
Déduire les intérêts calculés sur les dettes admises : 1989 : de fr. 2'526'000 : 2/3 = 1'684'000 1990 : de fr. 3'526'000 : 2/3 = 2'350'000
109'460.--
152'750.--
Intérêts correspondants à la part des dettes non admises
36'825.--
93'677.--
Déduire les intérêts provenant d'actifs autres que les immeubles (titres, créances, etc.) dans la mesure où ces profits n'ont pas été crédités au compte intérêts, dont le solde est reporté sous chiffre 3 ci-dessus
18'915.--
16'462.--
Montant à ajouter au bénéfice net (chiffre 9)
17'910.--
77'215.--
Résultat net d'après chiffre 15 de la déclaration
92'701.--
53'220.--
Résultat rectifié
110'611.--
130'435.--
a) somme des deux années
241'046.--
b) moyenne annuelle
120'523.--
Bénéfice net imposable
120'500.--
Le calcul qui précède tient compte de l'existence d'autres actifs susceptibles de garantir les engagements de la recourante, par le biais d'une imputation des revenus provenant desdits actifs sur la part des intérêts passifs non admis.
Il n'y a par contre pas lieu de réduire également les intérêts passifs non admis des commissions encaissées par la recourante. En effet, lesdites commissions ne constituent pas un rendement d'actifs entrant en considération dans le calcul du capital minimum et, par conséquent et conformément au mode de calcul retenu par l'Administration cantonale des impôts, dans le calcul des dettes non admises.
Vu l'issue du présent pourvoi, partiellement admis, un émolument partiel arrêté à Fr. 500.-- sera mis à la charge de la société recourante.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Commission cantonale des personnes morales du 2 novembre 1994 écartant la réclamation de X.________ SA est annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité de taxation pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Un émolument de Fr. 500.-- (cinq cents francs) est mis à la charge de la société recourante.
fo/Lausanne, le 29 mars 1995
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint