TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 15 juillet 2022
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart, Mme Fabienne Byrde et M. André Jomini, juges; M. Bertrand Sauterel, juge suppléant; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérants
Rachel OTZ, à Vaulion,
Chloé BERTHOD, à Bex,
Naïm GUESMIA, aux Cullayes,
Leslie JACOT-DESCOMBES, à Bussigny,
Anthéa JARDON-EL HINY, à La Conversion,
Maxime PASTORE, à Lausanne,
Lynn MARING, à Genève,
Maxime MATTHEY, à Lausanne,
Océane VOLAND, à Mézières,
Mathilde SALLUSTRO, à Onex,
Thomas PIBIRI, à Bettens,
Océane PASTEUR, à Collombey,
Moïra BOUGHLAM, à Chez-le-Bart,
Ismael Tobias FREI, à Untereggen,
Mélanie CARREL, à Marly,
Mihai BOON, à Bienne,
Delia FUCHS, à Moudon,
Hélène ALTHAUS, à St-Maurice,
Elisa RODRIGUEZ, à Middes,
Gabrielle RICKENBACHER, à Renens,
Jean-David RICKENBACHER, à Renens, tous représentés par Me Laure CHAPPAZ, avocate à Aigle, et Me Johanna SANZ, avocate à Montreux,
Autorité intimée
CONSEIL D'ETAT, représenté par le Département de l'enseignement et de la formation professionnelle (DEF; anciennement le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture), à Lausanne.
Objet
Requête Rachel OTZ et consorts c/ arrêté du Conseil d'Etat du 15 septembre 2021 sur la restriction d'accès aux hautes écoles aux personnes disposant d'un certificat COVID-19.
Vu les faits suivants:
A. Le 8 septembre 2021, le Conseil fédéral a modifié l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26), abrogée depuis lors. Cette révision a introduit notamment un nouvel art. 19a intitulé "Dispositions spéciales pour les établissements de formation dans le domaine des hautes écoles", dont la teneur était la suivante:
"1 Si le canton ou une institution du domaine des hautes écoles restreint l’accès aux activités d’enseignement et de recherche du bachelor, du master et du doctorat aux personnes disposant d’un certificat, aucune restriction prévue par la présente ordonnance ne s’applique, hormis l’obligation d’élaborer et de mettre en œuvre un plan de protection conformément à l’art. 10, al. 3.
2 Si l’accès aux activités d’enseignement et de recherche au sens de l’al. 1 n’est pas limité, les dispositions suivantes s’appliquent:
a. les locaux peuvent être remplis aux deux tiers de leur capacité au maximum;
b. l’obligation de porter un masque facial est régie par l’art. 6; de plus, la distance requise doit autant que possible être respectée."
Faisant usage de la possibilité prévue par cette disposition, le Conseil d'Etat a adopté le 15 septembre 2021 l'arrêté sur la restriction d'accès aux hautes écoles aux personnes disposant d'un certificat COVID-19. Publié dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 24 septembre 2021, cet arrêté comprenait notamment les dispositions suivantes:
"Art. 1 – Champ d'application et objet
1 Le présent arrêté s'applique aux institutions suivantes du domaine des hautes écoles (ci-après: les hautes écoles): l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, l'Université de Lausanne, la Haute école pédagogique Vaud, la Haute école de Santé Vaud, la Haute école d'art et de design de Lausanne, la Haute école d'ingénierie et de gestion du canton de Vaud, la Haute école de la santé La Source, la Haute école de travail social et de la santé Lausanne, la Haute école de Musique Vaud Valais Fribourg, la Manufacture – Haute école des arts de la scène, l'Ecole hôtelière de Lausanne et la Haute école de viticulture et œnologie Changins.
Art. 2 – Activités d'enseignement et de recherche
1 Seules les personnes disposant d'un certificat au sens de l'alinéa 2 ont accès aux locaux des hautes écoles pour y suivre les activités d'enseignement et de recherche du bachelor, du master et du doctorat.
2 Les certificats pris en considération sont déterminés par l'article 3 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière.
3 Les hautes écoles peuvent prévoir des exceptions à l'obligation prévue à l'alinéa 1, notamment en fonction de la nature des activités didactiques.
4 Les hautes écoles sont compétentes pour organiser les contrôles.
5 Chaque haute école fixe les modalités organisationnelles dans le respect du présent arrêté.
[...]
Art. 8 – Dispositions transitoires
1 Dès l'entrée en vigueur du présent arrêté et jusqu'au 15 novembre 2021, les hautes écoles prévoient une alternative d'enseignement, notamment à distance. En cas de nécessité, les hautes écoles peuvent prévoir des exceptions en fonction de la nature des activités didactiques ou de la disponibilité des infrastructures spécifiques.
2 Jusqu'au 31 octobre 2021, les étudiants qui ne disposent pas de certificat peuvent se soumettre à une procédure de test groupé organisée par les hautes écoles qui leur permet de disposer d'une attestation les autorisant à suivre les activités d'enseignement. Ce dispositif est mis en œuvre à partir du 4 octobre 2021. Ses coûts sont gérés par le canton.
3 Le port du masque est obligatoire durant les activités d'enseignement jusqu'au 31 octobre 2021.
[...]
Art. 10 – Entrée en vigueur
1 Le présent arrêté entre en vigueur le 21 septembre 2021."
B. a) Le 5 octobre 2021, quarante-deux étudiants des institutions visées par l'arrêté du 15 septembre 2021 ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle (CCST) d'une requête. Se plaignant notamment d'une atteinte à leur liberté personnelle, d'une violation du droit à l'égalité de traitement et d'une violation du droit à la formation professionnelle, ils ont conclu à l'annulation pure et simple de l'arrêté litigieux.
Par décision incidente du 11 novembre 2021, la CCST a confirmé le retrait de l'effet suspensif prononcé à titre superprovisionnel lors de l'enregistrement de la requête.
b) Dans l'intervalle, le 13 octobre 2021, le Conseil d'Etat a modifié l'arrêté attaqué. Publiée dans la FAO du 22 octobre 2021, cette révision a prolongé la possibilité pour les étudiants ne disposant pas de certificat de se soumettre à une procédure de tests groupés organisée par les hautes écoles, procédure leur permettant de disposer d'une attestation cantonale les autorisant à suivre les activités d'enseignement en présentiel (cf. le nouvel art. 2a introduit).
c) Dans sa réponse du 15 novembre 2021, le Conseil d'Etat a conclu au rejet de la requête.
Les parties ont confirmé leurs conclusions respectives à l'occasion d'un second échange d'écritures.
d) Le 16 février 2022, vu l'abrogation de l'ordonnance COVID-19 situation particulière intervenue le même jour, le Conseil d'Etat a abrogé l'arrêté contesté.
Interpellés à la suite de cette abrogation, vingt-un des quarante-deux requérants initiaux ont déclaré maintenir leur requête, relevant qu'ils conservaient un intérêt à ce que la Cour constitutionnelle tranche les questions juridiques de principe qu'ils avaient soulevées.
Considérant en droit:
La Cour constitutionnelle examine d'office sa compétence et contrôle librement la recevabilité des requêtes qui lui sont soumises.
a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle les arrêtés du Conseil d'Etat (cf. art. 3 al. 2 let. b LJC). La voie de la requête à la Cour constitutionnelle est dès lors ouverte.
b) En déposant leur requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte attaquée, les requérants ont par ailleurs agi en temps utile (cf. art. 5 LJC).
c) La requête satisfait en outre aux exigences de motivation de l'art. 8 LJC, les requérants ayant invoqué la violation de différents droits fondamentaux, notamment la liberté personnelle, l'égalité de traitement et le droit à la formation professionnelle, et précisé en quoi consistaient ces violations.
d) aa) A teneur de l'art. 9 al. 1 LJC, a qualité pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé.
Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 1d; CCST.2019.0012 du 23 octobre 2019 consid. 1d; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 1d et les références).
L'intérêt digne de protection au sens de l'art. 9 al. 1 LJC doit exister non seulement au moment du dépôt de la requête, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (cf. arrêt CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; ég. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il est exceptionnellement fait abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (arrêt CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 1d/aa; ég. ATF 146 II 335 consid. 1.3).
bb) En l'espèce, les requérants sont tous étudiants d'institutions visées par l'arrêté litigieux. Ils critiquent la restriction d'accès aux hautes écoles aux seules personnes disposant d'un certificat COVID-19 introduite par cet arrêté. Ils remettent en cause l'efficacité de cette mesure, qui les contraint à se vacciner ou à se soumettre à des tests nasopharingés répétés, tests dont l'innocuité ne serait pas certaine. Ils se plaignent également d'une atteinte inacceptable à leur droit à une formation professionnelle.
Les requérants sont directement touchés par la mesure litigieuse. Ils avaient donc, au moment du dépôt de la requête, incontestablement un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation. Le 16 février 2022, l'arrêté du 15 septembre 2021 a toutefois été abrogé dans son intégralité. Interpellés, une partie des requérants ont maintenu malgré tout leur requête, relevant qu'ils conservaient un intérêt à ce que la Cour constitutionnelle tranche les questions juridiques de principe qu'ils avaient soulevées dans leurs écritures.
On ne peut exclure qu'en raison de l'évolution de la situation épidémiologique, l'état de situation particulière au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]), voire de situation extraordinaire au sens de l'art. 7 LEp, soit à nouveau ordonné et que des mesures pour diminuer la propagation du coronavirus, telle que l'obligation de présenter un certificat COVID-19 pour accéder à certains lieux, soient réintroduites. Il est peu probable en revanche que les problématiques soulevées par les requérants puissent se poser dans des circonstances identiques ou à tout le moins analogues. La proportionnalité de mesures ordonnées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 dépend en effet dans une large mesure de la situation sanitaire et de l'état des connaissances scientifiques au moment où elles sont prises (cf. notamment TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5).
A cela s'ajoute que la cour de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la constitutionnalité du certificat COVID-19 dans l'arrêt CCST.2021.0008/11 du 21 décembre 2021, qui portait sur le contrôle de la conformité au droit supérieur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 25 août 2021 instituant des mesures de protection à l'égard des personnes prises en charge en institution. Etait litigieuse dans cette affaire l'obligation faite au personnel des institutions visées par cet arrêté, notamment des établissements sanitaires publics et privés, d'attester par document être complétement vacciné, guéri ou testé négatif pour pouvoir exercer son activité. Le contexte est certes différent de celui des hautes écoles. Les problématiques soulevées dans ce cadre, ou à tout le moins une partie d'entre elles, sont néanmoins comparables, en particulier la proportionnalité de l'obligation pour les personnes qui ne sont ni vaccinées ni guéries de se soumettre à des tests réguliers, et plusieurs principes ont été posés en la matière. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), pour sa part, a été confrontée aux mêmes questions dans l'arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2022, qui portait sur la fermeture immédiate d’un café-restaurant en raison du non-respect des mesures sanitaires destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19. Elle a dû examiner dans ce cadre la constitutionnalité de la restriction d'accès à l’intérieur des restaurants aux seules personnes titulaires d’un certificat sanitaire. Dans cette affaire comme dans celle de la Cour constitutionnelle, les mesures litigieuses ont été jugées conformes au droit supérieur.
Il n'y a pas lieu dans ces circonstances de consentir une exception à l'exigence d'un intérêt actuel. La requête doit dès lors être déclarée sans objet et la cause rayée du rôle.
Lorsque la requête devient sans objet, sans que les circonstances ne permettent d'imputer à l'une ou l'autre des parties un comportement équivalent à un désistement ou un acquiescement, comme en l'occurrence, il convient de statuer sur les frais et dépens en tenant compte, sur la base d'un examen sommaire du dossier, de l'issue probable du litige avant que la requête ne devienne sans objet (cf. arrêts CCST.2021.0015 du 31 mai 2022 consid. 2; GE.2013.0115 du 10 août 2015 consid. 2a et AC.2008.0066 du 3 août 2011 consid. 1b; ég. TF 5A_250/2016 du 31 mai 2016 consid. 3; 5A_217/2015 du 29 avril 2015; 8C_244/2013 du 30 septembre 2013 consid. 3).
Au vu de la jurisprudence mentionnée plus haut, la requête aurait vraisemblablement été rejetée, si elle n'était pas devenue sans objet. Ce constat devrait conduire à mettre les frais de justice à la charge des requérants, qui ne se sont pas retirés de la procédure. Cela étant, il y sera exceptionnellement renoncé compte tenu des circonstances (cf. art. 12 al. 2 LJC et 50 LPA-VD).
Pour les mêmes motifs, les requérants n'ont pas droit à l'allocation de dépens (cf. art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 a contrarioLPA-VD).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est devenue sans objet.
II. La cause est rayée du rôle.
III. Il est statué sans frais, ni allocation de dépens.
Lausanne, le 15 juillet 2022
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.