TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 15 août 2008
Composition
M. Jean-Luc Colombini, vice-président, MM. Alain Zumsteg, Pierre-Yves Bosshard, Pascal Langone, juges et M. Jacques Giroud, juge suppléant.
Requérant
Conseil d'Etat, représenté par le chef du Département de l'intérieur, à Lausanne,
Autorité intimée
Grand Conseil, représenté par Me Minh Son NGUYEN, avocat à Vevey,
Objet
Requête Conseil d'Etat c/ l'art. 30, alinéa 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr)
Vu les faits suivants
A. Entrée en vigueur le 1er janvier 2008, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) a abrogé et remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE ; RS 1 113).
B. Afin de mettre en ¿uvre la nouvelle loi fédérale, le Grand Conseil a, le 18 décembre 2007, adopté la loi d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; RSV 142.11). Cette loi cantonale a été publiée dans la Feuille des avis officiels le 11 janvier 2008. Selon son art. 44 al. 1er, elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, quand bien même le délai référendaire n'a expiré que le 20 février 2008.
S'agissant de la procédure de recours en matière de mesures de contrainte et d'exécution du renvoi, l'art. 30 LVLEtr prévoit que la personne étrangère faisant l'objet notamment d'une détention administrative peut recourir au Tribunal cantonal contre les décisions du juge de paix (al. 1); le recours est adressé au Tribunal cantonal ou déposé en mains du juge de paix qui a statué dans les dix jours dès la notification de la décision attaquée. L¿acte de recours est signé et sommairement motivé (al. 2), et la personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée avant l'échéance du délai de recours (al. 3).
C. Par requête du 30 janvier 2008, le Conseil d'Etat a demandé à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal d'annuler l'art. 30 al. 3 LVLEtr, pour le motif que cette règle serait contraire à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr).
D. Dans sa réponse du 3 mars 2008, le Grand Conseil a conclu au rejet de la requête. Le 20 mars 2008, le Conseil d¿Etat a déposé sa réplique. Dans sa duplique du 14 avril 2008, le Grand Conseil a confirmé ses conclusions.
E. Le 10 mars 2008, la Cour constitutionnelle a décidé de lever l¿effet suspensif pour toutes les dispositions légales de la LVLEtr, à l¿exception de l¿art. 30 al. 3 de ladite loi, l¿entrée en vigueur de l¿art. 30 al. 3 LVLEtr demeurant ainsi suspendue jusqu¿à droit connu sur le fond.
F. Dans une affaire parallèle, l'association Alliance Suisse d¿une part et Gérald Troillet d¿autre part ont demandé, par deux requêtes séparées du 14 janvier 2008, à la Cour constitutionnelle d'annuler l'art. 28 LVLEtr. La mise en vigueur de cette dernière disposition avait été provisoirement suspendue le 10 mars 2008. Par arrêt du 4 avril 2008 (CCST.2008.0001), la Cour constitutionnelle a déclaré ces deux requêtes irrecevables, faute de qualité pour agir des requérants.
Considérant en droit
A teneur de l'art. 9 al. 2 let. a de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32), le Conseil d¿Etat a qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, à savoir les lois et les décrets du Grand Conseil (art. 3 al. 2 let. a LJC), dont la conformité au droit supérieur est contestée (art. 3 al. 1 LJC).
Déposée au surplus en temps utile et selon les formes prescrites, la présente requête est donc recevable.
a) L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 a entraîné l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr). Les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers sont régies par les art. 73 à 82 LEtr. Le nouveau droit n'apporte pas de modification sensible par rapport à l'ancien droit notamment en matière de détention ordonnée en vue de renvoi dans le cadre des mesures de contrainte (cf. art. 76 LEtr; arrêt 2C_2/2008, du 9 janvier 2008, consid. 2.1): en particulier, les principales innovations allant dans le sens d'un durcissement de la législation avaient déjà été introduites dans la LSEE le 1er janvier 2007 (RO 2006 4745 4767) à l'occasion de la modification de la loi sur l'asile du 16 décembre 2005 (sur ce point, cf. ATF 133 II 1, consid. 4.2 p. 3). Les nouvelles dispositions fédérales en la matière prévoient notamment ce qui suit :
« Section 5 Mesures de contrainte
(¿)
Art. 75 Détention en phase préparatoire
1 Afin d¿assurer l¿exécution d¿une procédure de renvoi, l¿autorité cantonale compétent peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d¿un étranger qui n¿est pas titulaire d¿une autorisation de courte durée, de séjour ou d¿établissement, pour l¿une des raisons suivantes:
a. la personne refuse de décliner son identité lors de la procédure d¿asile ou de renvoi, dépose plusieurs demandes d¿asile sous des identités différentes, ne donne pas suite à une convocation, à réitérées reprises et sans raisons valables, ou n¿observe pas d¿autres prescriptions des autorités dans le cadre de la procédure d¿asile;
b. elle quitte la région qui lui est assignée ou pénètre dans une zone qui lui est interdite en vertu de l¿art. 74;
c. elle franchit la frontière malgré une interdiction d¿entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement;
d. elle dépose une demande d¿asile après avoir été renvoyée suite à une révocation exécutoire (art. 62 et 63) ou à la non-prolongation de l¿autorisation pour avoir attenté à la sécurité et l¿ordre publics, les avoir mis en danger ou avoir représenté une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure;
e. elle dépose une demande d¿asile après avoir été expulsée (art. 68);
f. elle séjourne illégalement en Suisse et dépose une demande d¿asile dans le but manifeste d¿empêcher l¿exécution d¿un renvoi ou d¿une expulsion; tel peut être le cas notamment lorsque le dépôt de la demande d¿asile aurait été possible et raisonnablement exigible auparavant et que la demande est déposée en relation chronologique étroite avec une mesure de détention, une procédure pénale, l¿exécution d¿une peine ou la promulgation d¿une décision de renvoi;
g. elle menace sérieusement d¿autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l¿objet d¿une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif; h. elle a été condamnée pour crime.
2 L¿autorité compétente prend sans délai une décision quant au droit de séjour de la personne mise en détention.
Art. 76 Détention en vue du renvoi ou de l¿expulsion
1 Lorsqu¿une décision de renvoi ou d¿expulsion de première instance a été notifiée, l¿autorité compétente peut, afin d¿en assurer l¿exécution, prendre les mesures ci-après:
a. maintenir en détention la personne concernée lorsque celle-ci est déjà détenue en vertu de l¿art. 75;
b. la mettre en détention:
pour les motifs cités à l¿art. 75, al. 1, let. b, c, g ou h;
si l¿office a prononcé une décision de non-entrée en matière au sens de l¿art. 32, al. 2, let. a à c, ou de l¿art. 33 LAsi;
si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi ou à l¿expulsion, en particulier parce qu¿elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l¿art. 90 de la présente loi ou de l¿art. 8, al. 1, let. a, ou al. 4, LAsi;
si son comportement permet de conclure qu¿elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités;
si la décision de renvoi prise en vertu des art. 32 à 35a LAsi est notifiée dans un centre d¿enregistrement et que l¿exécution du renvoi est imminente.
2 La durée de la détention visée à l¿al. 1, let. b, ch. 5, ne peut excéder 20 jours.
3 La durée de la détention visée à l¿al. 1, let. a et b, ch. 1 à 4, ne peut excéder trois mois; si des obstacles particuliers s¿opposent à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion, la détention peut, avec l¿accord de l¿autorité judiciaire cantonale, être prolongée de quinze mois au plus et de neuf mois au plus pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans. Le nombre de jours de détention visé à l¿al. 2 doit être comptabilisé dans la durée de détention maximale.
4 Les démarches nécessaires à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Art. 77 Détention en vue du renvoi ou de l¿expulsion en cas de
non-collaboration à l¿obtention des documents de voyage
1 L¿autorité cantonale compétente peut ordonner la détention d¿un étranger afin d¿assurer l¿exécution de son renvoi ou de son expulsion aux conditions suivantes:
a. une décision exécutoire a été prononcée;
b. il n¿a pas quitté la Suisse dans le délai imparti;
c. l¿autorité a dû se procurer elle-même les documents de voyage.
2 La durée de la détention ne peut excéder 60 jours.
3 Les démarches nécessaires à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être
entreprises sans tarder.
(¿)
Art. 79 Durée maximale de la détention
La détention en phase préparatoire et la détention en vue de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l¿art. 78 ne peuvent excéder 24 mois au total. S¿agissant des mineurs âgés de 15 à 18 ans, la détention ne peut excéder 12 mois au total.
Art. 80 Décision et examen de la détention
1 La détention est ordonnée par l¿autorité du canton qui exécute le renvoi ou l¿expulsion. S¿agissant des cas prévus à l¿art. 76, al. 1, let. b, ch. 5, la détention est ordonnée par l¿office.
2 La légalité et l¿adéquation de la détention doivent être examinées dans un délai de 96 heures par une autorité judiciaire au terme d¿une procédure orale. Si la détention en vue du renvoi ou de l¿expulsion au sens de l¿art. 77 a été ordonnée, la procédure d¿examen se déroule par écrit. En cas de détention au sens de l¿art. 76, al. 1, let. b, ch. 5, la procédure tendant à examiner la légalité et l¿adéquation de la détention et la compétence en la matière sont régies par les art. 105, al. 1, 108a, 109 et 111 LAsi.
3 L¿autorité judiciaire peut renoncer à la procédure orale lorsque le renvoi ou l¿expulsion pourra vraisemblablement avoir lieu dans les huit jours suivant l¿ordre de détention et que la personne concernée a donné son consentement écrit. Si le renvoi ou l¿expulsion ne peut être exécuté dans ce délai, la procédure orale a lieu au plus tard douze jours après l¿ordre de détention.
4 Lorsqu¿elle examine la décision de détention, de maintien ou de levée de celle-ci, l¿autorité judiciaire tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d¿exécution de la détention. La mise en détention en phase préparatoire ou en vue de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion à l¿encontre d¿enfants et d¿adolescents de moins de quinze ans est exclue.
5 L¿étranger en détention peut déposer une demande de levée de détention un mois après que la légalité de cette dernière a été examinée. L¿autorité judiciaire se prononce dans un délai de huit jours ouvrables, au terme d¿une procédure orale. Une nouvelle demande de levée de détention peut être présentée après un délai d¿un mois si la personne est détenue en vertu de l¿art. 75, ou de deux mois si elle est détenue en vertu de l¿art. 76.
6 La détention est levée dans les cas suivants:
a. le motif de la détention n¿existe plus ou l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion s¿avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles;
b. la demande de levée de détention est admise;
c. la personne détenue doit subir une peine ou une mesure privative de liberté.
(¿)».
b) Le 29 août 2007, le Conseil d¿Etat a adopté un exposé des motifs et projet de loi d¿application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr), dont le but était la mise en ¿uvre de la nouvelle législation fédérale en la matière. En particulier, l¿art. 27 dudit projet, qui ne contenait que deux alinéas (correspondant à ceux de l¿actuel art. 30 al. 1 et 2 LVLEtr), était ainsi libellé : « la personne étrangère faisant l'objet d¿une mesure prévue dans le présent chapitre peut recourir au Tribunal cantonal contre les décisions du juge de paix (al. 1); le recours est adressé au Tribunal cantonal ou déposé en mains du juge de paix qui a statué dans les dix jours dès notification de la décision attaquée. L¿acte de recours est signé et sommairement motivé (al. 2) ». Lors du premier débat du 20 novembre 2007 devant le Grand Conseil, Mme la députée Gloria Capt a proposé un amendement consistant à ajouter à l¿art. 27 du projet de loi un 3ème alinéa dont la teneur était la suivante : « La personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée avant l¿échéance du délai de recours ». Elle a exposé en substance que son amendement lui paraissait nécessaire pour respecter les droits de l¿étranger placé en détention administrative qui ne doit pas être renvoyé avant l¿échéance du délai de recours de dix jours, sauf à vider de son sens son droit au recours (BGC, 20 novembre 2007, non encore paru). Cet amendement, ainsi que les deux premiers alinéas de l¿article en question dans la teneur proposée par le Conseil d¿Etat, ont été acceptés par le plénum. L¿amendement Capt a ensuite été examiné par le Service juridique et législatif, qui, dans un avis de droit du 26 novembre 2007, est arrivé à la conclusion que cet amendement était contraire au droit fédéral sur plusieurs points et qu¿il en paralyserait l¿application. Le 12 décembre 2007, lors du deuxième débat, le Grand Conseil l¿a malgré tout de nouveau approuvé. A l¿issue du troisième débat, le 18 décembre 2007, l¿ensemble des articles de la LVLEtr ont été définitivement adoptés par le Grand Conseil. Les dispositions cantonales topiques ont la teneur suivante :
« Chapitre IV Mesures de contrainte et exécution du renvoi
SECTION I LA RETENTION
(¿)
SECTION III LA DETENTION ADMINISTRATIVE
Art. 15 Autorité requérante
1 Sur réquisition du service, la police retient, pour le mettre à disposition du juge de paix, l'étranger qui ne possède pas d'autorisation régulière de séjour ou d'établissement et qui remplit une ou plusieurs des conditions permettant sa mise en détention administrative pour les motifs prévus par la législation fédérale (art. 75 à 78 LEtr).
2 Le service informe le mandataire déjà constitué dans le cadre de la procédure de droit des étrangers ou d¿asile, de l¿interpellation de l¿étranger concerné.
3 La possibilité est donnée à la personne faisant l¿objet de l¿interpellation de contacter son mandataire ou la personne de son choix.
Art. 16 Ordre de mise en détention
1 La personne retenue doit être entendue par le juge de paix dans les 24 heures. Le juge de paix statue lors de l'audition et rend, le cas échéant, un ordre de mise en détention. Il notifie sa décision motivée par écrit dans les 96 heures.
2 Durant les samedis, dimanches et jours fériés, la même compétence appartient au juge d¿instruction de service. Dans ce cas, la légalité et l¿adéquation de la détention doivent être examinées par le juge de paix dans le délai prévu par l¿article 80, alinéa 2 de la loi fédérale.
Art. 17 Autorité compétente
1 L¿autorité compétente pour ordonner ou lever une détention administrative au sens de l¿article 15 de la présente loi est le juge de paix.
Art. 18 Mise en liberté
1 La personne détenue peut demander au juge de paix sa mise en liberté en tout temps dès la fin du premier mois de détention.
2 Le juge de paix lui rappelle ce droit, par écrit, au plus tard après quatorze jours de détention.
3 Le juge de paix et le Tribunal cantonal peuvent ordonner d'office la mise en liberté.
Art. 19 Surveillance
1 Le Tribunal cantonal exerce une haute surveillance sur les conditions de la détention et sur l'existence des raisons qui la justifient.
2 A ces fins, le service lui adresse chaque deux mois, à compter du prononcé de la mesure, un rapport circonstancié.
(¿)
Art. 21 Procédure
1 Le juge de paix statue sur la base d'une requête motivée, précise et complète ainsi que des pièces remises, après avoir entendu la personne concernée. A sa demande ou sur requête du juge de paix, le service peut également être entendu.
2 Un procès-verbal sommaire des opérations et décisions est établi. Les auditions sont résumées dans ce qu'elles ont d'utile à retenir.
3 L'étranger a le droit d'être accompagné d'un interprète lorsqu'il ne parle pas français.
4 Les décisions sont notifiées par écrit et mentionnent l'autorité, les formes et le délai de recours. Au moment de la notification, le contenu de la décision est communiqué par oral à la personne concernée dans une langue qu'elle comprend. Les dispositions fédérales relatives à la décision et à l¿examen de la détention sont applicables pour le surplus (art. 80 LEtr).
(¿)
SECTION IV PROCEDURE DE RECOURS
Art. 30 Autorité de recours
1 La personne faisant l¿objet d¿une mesure prévue dans le présent chapitre peut recourir au Tribunal cantonal contre les décisions du juge de paix.
2 Le recours est adressé au Tribunal cantonal ou déposé en mains du juge de paix qui a statué dans les dix jours dès notification de la décision attaquée. L'acte de recours est signé et sommairement motivé.
3 La personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée avant l¿échéance du délai de recours.
Art. 31 Procédure
1 Le Tribunal cantonal revoit librement la décision de première instance.
2 Il établit les faits d'office et peut ordonner à cet effet toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles.
3 Le recours est communiqué au service, qui peut se déterminer dans un délai de sept jours.
4 Le Tribunal cantonal statue à bref délai. Il peut accorder l'effet suspensif au recours, à l¿exception des mesures d¿assignation d¿un lieu de résidence et d¿interdiction de pénétrer dans une région déterminée».
a) Invoquant implicitement la violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), le Conseil d¿Etat fait valoir en substance que l¿art. 30 al. 3 LVLEtr, aux termes duquel l¿étranger mis en détention administrative ayant déposé un recours auprès du Tribunal cantonal ne peut être renvoyé avant l¿échéance du délai de recours de dix jours, empiéterait sur le droit fédéral, dès lors que la question des mesures d¿éloignement et en particulier celle de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion sont exhaustivement réglées par le droit fédéral (art. 64 à 71 LEtr). L¿art. 30 al. 3 LVLEtr serait incohérent et inadmissible, dans la mesure où il conduirait à la suspension de l¿exécution de la décision de renvoi, alors même que ni le juge de paix ni le Tribunal cantonal ne peut remettre en cause le caractère exécutoire de la décision de renvoi ou d¿expulsion. Par ailleurs, le Conseil d¿Etat relève que le droit fédéral impose que le renvoi d¿une personne mise en détention administrative soit exécuté le plus rapidement possible. L¿autorité requérante rappelle que, selon l¿art. 46 Cst., les cantons doivent mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi fédérales.
b) L'art 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 279 consid. 2.2 p. 283). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la réglementation fédérale (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87 et les références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, dans la mesure où une loi cantonale renforçait l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'était pas violé (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 ss). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action (arrêt 1P.574/1993 du 5 novembre, publié in ZBl 96/1995 p. 457, consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87, 128 I 295 consid. 3b p. 299). Ainsi, les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en ¿uvre, doivent céder le pas devant le droit fédéral (ATF 131 I 333). Quant à l'art.121 Cst., il prévoit que la législation sur l¿entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l¿établissement des étrangers et sur l¿octroi de l¿asile relève de la compétence de la Confédération.
a) A titre liminaire, il convient de souligner que la détention administrative au sens de l¿art. 76 LEtr a uniquement pour but d¿assurer l¿exécution d¿une décision de renvoi ou d¿expulsion de première instance qui a été notifiée à l¿étranger concerné ; encore faut-il que l¿un des motifs exhaustivement prévus par la loi soit réalisé (par exemple : risque de fuite dans la clandestinité, cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 3 ; ATF 130 II 56). La détention est ordonnée par le canton qui est chargé de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion (art. 80 al. 1er LEtr). Selon l¿art. 69 LEtr., l¿autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l¿expulsion d¿un étranger notamment dans l¿hypothèse où « l¿étranger se trouve en détention en vertu de l¿art. 76 ou 77 et la décision de renvoi ou d¿expulsion est exécutoire ».
La détention ne peut être ordonnée que si l¿exécution du renvoi (ou de l¿expulsion) ne s¿avère pas impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (cf. art. 80 al. 6 let. a LEtr a contrario). Autrement dit, il est nécessaire que l¿exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple faute de papiers d¿identité), mais envisageable dans un délai prévisible (cf. ATF 130 II 56 consid. 1 ; 125 II 369 consid. 3a, 377 consid. 2a). Des difficultés à exécuter le renvoi ou même certains doutes sur la possibilité de parvenir à chef dans le délai maximal de la détention ne suffisent pas pour exclure la détention. Ce n¿est que lorsqu¿il n¿existe aucune possibilité ou qu¿une possibilité théorique totalement invraisemblable d¿exécuter le renvoi que la détention doit être levée (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3).
L¿autorité judiciaire compétente pour contrôler et, le cas échéant, pour confirmer ou lever la détention administrative (soit le juge de paix dans le canton de Vaud) est liée par la décision de renvoi, laquelle obéit à ses propres règles de procédure en matière de compétence et de recours. Dans la procédure d¿examen de la détention, le juge de la détention doit seulement vérifier qu¿une décision de renvoi de première instance a été notifiée. Il ne peut en principe pas examiner la légalité d¿une décision de renvoi, sauf si celle-ci est manifestement contraire au droit ou clairement insoutenable au point d¿apparaître nulle (cf. ATF 128 II 193 consid. 2.2.2 ; 125 II 217 consid. 2 ; 121 II 59 consid. 2c).
b) Selon l¿art. 76 al. 4 LEtr, « les démarches nécessaires à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être entreprises sans tarder ». Cette dernière disposition légale concrétise le principe de diligence (ou de célérité), qui oblige les autorités administratives cantonales chargées de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion à prendre toutes les mesures (obtention des documents de voyage auprès de la représentation diplomatique étrangère, préparatifs de départ telle que réservation d¿un plan de vol etc.) qui, vu les circonstances concrètes du cas, sont de nature à accélérer ou activer l¿exécution du refoulement de l¿intéressé. Il y a lieu d¿entreprendre tout ce qui est raisonnablement possible pour préparer le départ de manière que le renvoi de l¿étranger puisse être exécuté dès que possible (cf. ATF 124 II 49 consid. 3a ss ; voir aussi ATF 124 I 139). Ce n¿est qu¿à cette condition que l¿on peut dire que la détention a effectivement pour but d¿assurer le renvoi (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I 267, plus spéc. 327 et ss).
Dans ce contexte, il y lieu de citer l¿art. 5 CEDH, dont la teneur est la suivante :
« 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :
(¿)
f) s¿il s¿agit de l¿arrestation ou de la détention régulières d¿une personne pour l¿empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d¿expulsion ou d¿extradition est en cours .
(¿)
(..)
La violation du principe de diligence conduit, en règle générale, à la mise en liberté immédiate de l¿intéressé. En fait, lorsque les autorités ne s¿emploient pas activement à exécuter le renvoi, il ne saurait plus être question d¿une procédure d¿expulsion « en cours » au sens de l¿art. 5 par. 1 let. f CEDH pouvant justifier une privation de liberté de l¿étranger (cf. ATF 119 Ib 2002 consid. 3 p. 206/207, 423 consid. 4 p. 425). La détention ne sert alors plus à atteindre l¿unique but poursuivi par la loi, à savoir assurer l¿exécution du renvoi.
Dans l¿arrêt Singh c. République Tchèque, du 25 janvier 2005 (n° 60538/00, non encore publié), la Cour européenne des droits de l¿homme a eu l¿occasion de rappeler que seul le déroulement de la procédure d'expulsion justifiait la privation de la liberté fondée sur l'article 5 § 1 let. f CEDH. Si la procédure n'est pas menée avec la diligence requise, la détention cesse d'être justifiée au regard de cette disposition (§ 61, voir aussi, par exemple, Chahal c. Royaume-Uni, arrêt du 15 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 113 ; Slivenko c. Lettonie [GC], no 48321/99, § 146, CEDH 2003-X). La détention pendant la période en jeu doit être conforme au but de l'article 5 § 1, à savoir protéger l'individu de toute privation de liberté arbitraire, et la tâche de la Cour est de s'assurer que le droit interne est conforme à la Convention, y compris aux principes énoncés ou impliqués par elle (Erkalo c. Pays-Bas du 2 septembre 1998, Recueil 1998-VI, § 52 ; Shamsa c. Pologne, nos 45355/99 et 45357/99, § 48, 27 novembre 2003).
c) En l¿occurrence, dans la mesure où l¿art. 30 al. 3 LVLEtr empêche l¿autorité cantonale compétente de renvoyer l¿étranger placé en détention administrative et ayant interjeté un recours au Tribunal cantonal, avant l¿échéance du délai de recours, soit pendant dix jours, il va à l¿encontre du principe de diligence (consacré notamment par l¿art. 76 al. 4 LEtr), qui oblige les autorités cantonales chargées de l¿exécution de la mesure d¿éloignement à mener la procédure de renvoi ou d¿expulsion avec toute la diligence requise. L¿art. 30 al. 3 LVLEtr a pour effet de paralyser la procédure de refoulement, du moment qu¿il oblige les autorités cantonales compétentes à surseoir à l¿exécution de la mesure d¿éloignement (exécutoire) durant dix jours, alors même que cette possibilité n¿est pas prévue par le droit fédéral. Or, l¿art. 69 al. 1 let. c LEtr prévoit expressément que l¿autorité cantonale compétente doit exécuter le renvoi lorsque l¿étranger se trouve en détention administrative en vertu de l¿art. 76 ou 77 et que la décision de renvoi ou d¿expulsion est exécutoire. Cette règle fédérale ne confère pas la faculté aux cantons de prévoir que les autorités chargées d¿appliquer les mesures de contrainte puissent y déroger. Pour le reste, il n¿est pas contesté que les cantons sont compétents pour adopter toutes les règles de procédure destinées à mettre en oeuvre la législation fédérale sur les étrangers et qu¿ils jouissent d¿une marge de man¿uvre aussi large que possible compte tenu de leurs particularités (cf. art. 46 al. 2 Cst.). L¿art. 30 al. 3 LVLEtr est d¿autant moins justifié que ni le juge de la détention ni les autorités de recours n¿ont la compétence de revoir la légalité et le bien-fondé de la décision de renvoi ou d¿expulsion. Or, il convient de procéder dès que possible à l¿exécution du renvoi de l¿étranger, sans attendre l¿échéance du délai de recours sur le plan cantonal ni d¿ailleurs sur le plan fédéral (A noter que les cantons sont libres de prévoir une autorité judiciaire supérieure statuant en instance unique ou avec la possibilité de recours sur le plan cantonal, la décision cantonale de dernière instance pouvant faire ensuite l¿objet d¿un recours au Tribunal fédéral).
d) Citant Nicolas Wisard (Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, thèse Genève 1997, p. 205 s.), l¿autorité intimée relève que l¿exécution matérielle du renvoi des étrangers est placée dans la compétence des cantons qui sont habilités à organiser les modalités du renvoi et à adapter les moyens à mettre en ¿uvre aux besoins de la situation, cela eu égard au principe de la proportionnalité ; c¿est pourquoi le canton peut différer dans le court terme et pour des motifs d¿opportunité l¿exécution des décisions de renvoi prises en matière d¿asile. Or, s¿agissant des limites temporelles à la marge de man¿uvre du canton comme organe d¿exécution des décisions de renvoi (fédérales ou cantonales), le même auteur observe un peu plus loin qu'il est exclu que le canton puisse déterminer le moment de l'exécution forcée proprement dite en prolongeant le délai de départ. La marge de manoeuvre dont jouit le canton pour procéder à l'exécution ne peut s'analyser qu'en termes de report factuel de l'intervention, le devoir étant déjà exigible (Wisard, op. cit., p. 209). Seules des considérations pratiques relatives aux modalités de l'exécution du renvoi pourraient, d'après cet auteur, justifier le report de l'exécution à titre de "motifs d'opportunité" (Wisard, op. cit., p. 206). Par conséquent, une disposition légale telle l¿art. 30 al. 3 LVLEtr, analysée justement comme un "effet légal qui s¿apparente à une mesure provisionnelle" (cf. observations de l'autorité intimée du 14 avril 2008), qui a pour conséquence de reporter la date du départ après le délai de recours contre la décision du juge de la détention de première instance, sans prise en compte des circonstances concrètes des possibilités de renvoi, excède la marge de manoeuvre des cantons.
Le Grand Conseil prétend que l¿adoption de l¿art. 30 al. 3 LVLEtr était destiné à concrétiser le droit fondamental à un recours effectif tel que garanti par les art. 5 § 4 et l¿art. 13 CEDH. Selon lui, cette disposition cantonale viserait à pallier l¿absence de contrôle a posteriori, car, en cas de renvoi pendant le délai de recours de dix jours, il n¿existerait aucun moyen juridique pour déterminer si la détention était légale, adéquate et non arbitraire.
a) Selon l¿art. 80 al. 2 LEtr, la légalité et l¿adéquation de la détention doivent être examinées dans un délai de 96 heures par une autorité judiciaire au terme d¿une procédure orale. Ce contrôle doit avoir lieu d¿office et pas simplement sur requête ou recours de l¿étranger (cf. ATF 122 II 154 consid. 2a). En prévoyant que la légalité et l¿adéquation de la détention doivent être examinées d¿office par une autorité judiciaire au terme d¿une procédure orale, le législateur fédéral va donc au-delà des exigences minimales posées par l¿art. 5 § 4 CEDH, prévoyant que l¿intervention du juge n¿a lieu qu¿à la requête de l¿intéressé sans qu¿une procédure orale ne soit exigée (cf. Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Ausländerrecht, vol. VIII, Bâle 2002, p. 255, n° 7.12 ; Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Berne 2003, p.653). L¿art. 16 al. 1 LVLEtr va même plus loin que l¿art. 80 al. 2 LEtr puisqu¿il prévoit que la personne en détention administrative doit être entendue par le juge de paix dans les vingt-quatre heures.
En outre, il convient de préciser que, selon l¿art. 80 al. 3 LEtr, l¿autorité judiciaire peut renoncer à la procédure orale lorsque le renvoi ou l¿expulsion pourra vraisemblablement avoir lieu dans les huit jours suivant l¿ordre de détention et que la personne concernée a donné son consentement écrit. Si le renvoi ne peut être exécuté dans ce délai, la procédure orale a lieu au plus tard douze jours après l¿ordre de détention (al. 3). Or, on ne voit pas très bien comment cette disposition pourrait être mise en oeuvre en cas de maintien de l¿art. 30 al. 3 LVLEtr.
b) Il reste à examiner si l¿art. 30 al. 3 LVLEtr s¿avère nécessaire pour satisfaire aux exigences de l¿art. 13 CEDH, aux termes duquel : « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la (¿) Convention ont été violés, a droit à l¿octroi d¿un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l¿exercice de leur fonctions officielles ».
Le Grand Conseil cite l¿affaire Conka c. Belgique (arrêt du 5 février 2002, n° 51564/99, CEDH 2002-I), où la Cour européenne des droits de l¿homme a rappelé que l¿art. 13 CEDH ¿ qui ne peut être invoqué qu¿en relation avec d¿autres droits et libertés garanties par la CEDH ¿ exige que le recours soit « effectif » en pratique comme en droit, tout en précisant que « l¿instance ¿n¿a pas besoin d¿être une institution judiciaire ; l¿ensemble des recours offerts par le droit interne peut remplir les exigences de l¿art. 13 même si aucun d¿eux n¿y répond en entier tout seul (§ 76) . L¿effectivité du recours exigé par l¿art. 13 suppose qu¿il puisse empêcher l¿exécution des mesures contraires à la Convention et dont les conséquences seraient potentiellement irréversibles ; dès lors, l¿art. 13 s¿oppose à ce que pareilles mesures soient exécutées avant même l¿issue de l¿examen par les autorités des Etats contractants, qui jouissent d¿une certaine marge d¿appréciation quant à la manière de se conformer aux obligations que leur fait l¿art. 13 (§ 79).
En l¿espèce, le contrôle de la légalité et de l¿adéquation de la détention est assuré par le juge de paix (qui est une autorité judiciaire). La condition de « l¿effectivité d¿un recours » voulue par l¿art. 13 CEDH est donc réalisée, puisque le juge de paix (alors même qu¿une autorité judiciaire n¿est pas exigée par l¿art. 13 CEDH) doit examiner d¿office (et non seulement sur recours de l¿intéressé) la légalité de la détention ; le juge de paix a la compétence de lever la détention administrative (art. 17 LVLEtr) notamment lorsque la détention apparaît comme contraire à la Convention européenne des droits de l¿homme. Autrement dit, le juge de paix a la possibilité d¿empêcher une détention administrative qu¿il jugerait illégale.
Enfin, il convient de relever que l¿affaire Conka c. Belgique précitée n¿est pas déterminante pour l¿issue de la présente procédure. Dans cette affaire, la Cour de Strasbourg a constaté la violation de l¿art. 5 § 4 d¿une part et de l¿art. 13 combiné avec l¿art. 4 du Protocole n° 4 de la Convention d¿autre part, pour le motif que les membres de la famille Conka, ressortissants slovaques d¿origine tsigane, qui étaient sous le coup d¿un ordre de quitter le territoire belge, avaient été arrêtés le 29 septembre 1999 par la police de Gand à la suite d¿une ruse de celle-ci, puis détenus dans un centre de transit, près de l¿aéroport de Bruxelles et, enfin, rapatriés en Slovaquie quelques jours après, soit le 5 octobre 1999, sans qu¿une autorité au sens de l¿art. 13 CEDH ait eu la possibilité de se prononcer sur la légalité de la privation de liberté aux fins de remise à la frontière slovaque. Les requérants étaient empêchés de saisir utilement une « instance » d¿un recours effectif propre à offrir le redressement approprié. Or, dans le système tel que prévu par la LEtr et la LVLEtr, une telle situation ne devrait pas se produire.
c) Quant au grief tiré de l¿absence de contrôle a posteriori, il doit être rejeté. Le requérant perd de vue que le juge de paix procède d¿office au contrôle de la légalité et de l¿adéquation de la détention administrative. A noter du reste que, lorsque l¿étranger ne se trouve plus en détention administrative lors du dépôt de son recours au Tribunal fédéral, celui-ci déclare le recours irrecevable faute d¿intérêt actuel et pratique à l¿annulation de la décision attaquée (ATF non publié 2C_74/2007 du 28 mars 2007). Lorsque l¿exécution du renvoi ou la levée de la détention intervient après le dépôt du recours, le Tribunal fédéral considère que la procédure de recours a perdu son objet et radie la cause du rôle (cf. Thomas Hugi Yar, op. cit., n° 7.132). A cela s¿ajoute que la Convention européenne des droits de l¿homme ne fait aucune obligation aux autorités nationales de surseoir à l¿exécution de la mesure d¿éloignement en cas de contestation sur la légalité de la détention devant de la Cour européenne des droits de l¿homme, même si d¿aucuns soutiennent que le détenu ne pourrait utilement exercer le recours prévu à l¿art. 5 § 4 CEDH, s¿il était extradé ou expulsé (cf. Jacques Velu/Rusen Ergec, La Convention européenne des droits de l¿homme, Bruxelles 1990, n° 334, p. 282 s.).
Au demeurant, l'illicéité éventuelle de la détention peut être examinée après coup et indépendamment dans le cadre d'une action en responsabilité, raison pour laquelle le Tribunal fédéral considère que le simple fait que le recourant ¿ entre-temps libéré - conclue à la constatation de l'illicéité de la détention administrative dans le but de réclamer ultérieurement réparation du dommage subi ne suffit pas pour faire abstraction de l'exigence de l'intérêt actuel au recours (décision non publiée du Tribunal fédéral 2A.503/2005 du 1er septembre 2005 ; Thomas Hugi Yar, op. cit., 7.132 ; voir aussi par analogie en matière de détention préventive ou provisoire: ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397 et les arrêts cités). Un contrôle judiciaire a posteriori de la légalité de la détention est ainsi possible dans le cadre de l'action en responsabilité.
Vu ce qui précède, la requête doit être admise et l¿art. 30 al. 3 LVLEtr annulé. Il est statué sans frais ni dépens.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est admise.
II. L¿alinéa 3 de l¿art. 30 LVLEtr disposant que « la personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée avant l¿échéance du délai de recours » est annulé.
III. Il est statué sans frais ni dépens.
Lausanne, le 15 août 2008
Le vice-président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.