CANTON DE VAUD Cour Constitutionnelle
Arrêt du 10 avril 2007
Composition
juges; M. François Meylan, juge suppléant.
Requérants
Commune de Gryon, à Gryon, représentée par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
AA.________, en Grande-Bretagne, représenté par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
AB.________, en Grande-Bretagne, représentés par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
s
BA.________, à ********, représentée par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
CA.________, à 1********, représenté par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
DA.________à 2********, représentée par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
EA.________, à 3********, représenté par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
FA.et FB., en Grande-Bretagne, représentés par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Département de l'économie
Autorité concernée
Conseil d'Etat
Objet
Requête Commune de Gryon et consorts c/ la répartition du contingent 2007 des logements de vacances susceptibles d'être vendus à des personnes à l'étranger
Vu les faits suivants
A. Le Département de l'économie (ci après. le département) décide chaque année de la répartition régionale entre les communes, respectivement groupements de communes, du contingent annuel cantonal d'autorisations portant sur l'acquisition par des personnes à l'étranger de logements de vacances et d'appartements dans des apparthôtels (ci après: le contingent annuel), que le Conseil fédéral attribue au préalable au canton de Vaud en application de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41). La gestion de ce contingent est ensuite assurée par la Commission foncière, section II.
B. Lors de la répartition du contingent annuel pour l'année 2006, la Commune de Gryon a reçu 17 unités.
C. Le 10 novembre 2006, le département a fait publier dans la Feuille des avis officiels l'avis suivant :
" Vente de logements de vacances à des personnes à l’étranger
(loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, LFAIE ; RS 211.412.41 et loi vaudoise d’application de la LFAIE du 19 novembre 1986, LVLFAIE ; RSV 211.51).
La vente de logements de vacances à des personnes à l’étranger est limitée par un contingent annuel de 160 unités attribuées au Canton de Vaud par le Conseil fédéral. La Commission foncière, section II, assure la gestion de ce contingent dont la répartition régionale est établie par le Département de l’économie.
Les unités supplémentaires accordées au Canton de Vaud grâce au fonds d’égalisation et le contingent 2007 sont répartis comme suit :
Unités Suppl. 2006
Contingent 2007
Nord vaudois (Yverdon-les-Bains, Bullet, Sainte-Croix)
0
7
Vallée de Joux (Le Chenit, Le Lieu, L’Abbaye)
0
2
Lavaux-Riviera (Chexbres, Chardonne, La Tour-de-Peilz, Vevey, Montreux, Veytaux)
14
40
Ollon (Ecovets, Chesières, Villars, Arveyes)
12
36
Leysin
5
15
Gryon
10
6
Ormont-Dessus
6
17
Ormont-Dessous
0
4
Pays-d’Enhaut (Château-d’Oex, Rougemont, Rossinière)
8
24
Autres communes (Avenches, Saint-Cergue, Bex dès 700 m, Corbeyrier, Villeneuve)
1
9
Total
56
160
Cette répartition est fondée sur l’importance touristique (taxe de séjour générale et part des résidences secondaires sur la taxe de séjour), sur le taux de logements vacants, sur la proportion de lits hôteliers par rapport au nombre de résidences secondaires ainsi que, pour le contingent supplémentaire 2006, sur le nombre de dossiers déjà en attente.
Compte tenu du nombre d’unités supplémentaires 2006 moins élévé que prévu, en raison de la forte demande des autres cantons et des nombreuses requêtes déposées, le contingent 2007 est en grande partie déjà attribué à ce jour.
Les unités attribuées à une région qui ne seront pas utilisées au 15 octobre 2007 seront réparties dans les autres régions par la Commission foncière, section II.
Des renseignements complémentaires peuvent être obtenus auprès du Secrétariat général du Département de l’économie…."
D. Par acte du 30 novembre 2006, la Commune de Gryon, GA., AA., AB., BA., CA., DB., EA.________ et FA.et FB. ont déposé une requête auprès de la Cour constitutionnelle dirigée contre la "directive du Département de l'économie du canton de Vaud, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du vendredi 10 novembre 2006, No 90, page 16, répartissant le contingent annuel cantonal d'unités pour la vente de logements de vacances à des personnes à l'étranger pour l'année 2007". Les requérants concluaient, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise à la Cour constitutionnelle du canton de Vaud prononcer :
I. La directive du Département de l'économie du canton de Vaud, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du vendredi 10 novembre 2006, No 90, page 16, répartissant le contingent annuel cantonal d'unités pour la vente de logements de vacances à des personnes à l'étranger pour l'année 2007 est contraire au droit supérieur, en particulier à la Constitution fédérale, à la Constitution vaudoise et à la Loi vaudoise d'application de la Loi fédérale du 16 juin 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
II. En conséquence, la directive du Département de l'économie du canton de Vaud, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du vendredi 10 novembre 2006, No 90, page 16, répartissant le contingent annuel cantonal d'unités pour la vente de logements de vacances à des personnes à l'étranger pour l'année 2007, est annulée.
E. A la même date, les requérants ont déposé un recours auprès du Tribunal administratif en demandant que, en application des art. 20 let. d et 21 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32), la Cour constitutionnelle procède à un échange de vues avec le Tribunal administratif afin de régler la question de la compétence et déterminer l'ordre dans lequel le recours et la requête seront tranchés.
F. Le 21 décembre 2006, GA.________ a retiré sa requête.
G. Le département a déposé sa réponse le 22 décembre 2006 en concluant au rejet de la requête et à la confirmation de l'acte attaqué. Le même jour, le Conseil d'Etat s'est référé aux déterminations déposées le même jour par le Département de l'économie.
H. Par décision du 19 janvier 2007, la Cour constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête déposée le 30 novembre 2006.
I. Les requérants ont déposé des observations complémentaires le 31 janvier 2007 et le département en a fait de même le 19 février 2007.
Considérant en droit
La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie.
a) Il convient d'examiner en premier lieu la compétence de la Cour constitutionnelle.
aa) La Cour est saisie dans le cadre de ses compétences en matière de contrôle abstrait des normes cantonales et communales régies par le titre II de la LJC. S'agissant des actes cantonaux, l'art. 3 al. 1 et 2 LJC prévoit que sont soumis à ce contrôle les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit,
soit :
a. les lois et les décrets du Grand Conseil;
b. les règlements du Conseil d'Etat;
c. les directives publiées d'un département ou d'un service.
En l'occurrence, se pose la question de savoir si la répartition du contingent annuel 2007 opérée par le département, telle que publiée dans la Feuille des avis officiels du 10 novembre 2006, est un acte contenant des règles de droit ou s'il s'agit d'une décision administrative.
bb) En droit vaudois, la décision est définie à l'art. 29 al. 2 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36). Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet : a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b) de constater l'existence ou l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c) de rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et des obligations.
De manière générale, la décision se définit comme un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (cf. ATF 121 II 477 consid. 2a et les réf.). En tant qu'actes individuels et concrets, les décisions se distinguent des règles de droit, soit des normes générales et abstraites qui visent un nombre indéterminé de personnes et de situations et qui imposent des obligations ou confèrent des droits aux personnes physiques et morales, règlent l'organisation, la compétence ou les tâches des autorités ou fixent une procédure (cf. arrêt CCST 2005.0005 consid 1 a et les réf). Entre la norme de droit et l'acte particulier, on trouve ce que la terminologie allemande appelle "Allgemeinverfügung" (décision de portée générale ou décision collective), qui ne vise pas un cercle déterminé de personnes, qui n'est donc pas de nature individuelle, mais générale et qui règle cependant une situation déterminée. En raison de son caractère concret, la décision collective est considérée comme un acte administratif par la doctrine et la jurisprudence (cf. ATF 126 II 300; 125 I 313; 112 Ib 249 consid. 2d; 101 Ia 74 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a ainsi qualifié de décision collective l'interdiction de naviguer sur des lacs privés, selon une liste définie (ATF 119 Ia 41) ou encore des directives du Conseil municipal concernant les tirs du Banntag 1997, qui réglaient le comportement d'un cercle de personnes déterminables à une occasion unique dans un périmètre bien délimité (ATF 126 II 300). Dans l'ATF 112 Ib 249, le Tribunal fédéral a examiné la nature d'un blocage des autorisations de vente de maisons de vacances à des étrangers décrété par un parlement communal. Il a considéré que, pour être qualifié de décision de portée générale, ce décret aurait dû certes viser un nombre indéterminé de destinataires, mais également avoir pour objet des immeubles exactement désignés; or, le décret s'appliquait à l'ensemble des terrains situés dans les limites du territoire communal, de sorte que l'on ne pouvait pas, selon le Tribunal fédéral, parler de réglementation d'une situation concrète (ATF 112 Ib 249 consid. 2c).
cc) Dans le cas d'espèce, on constate que la répartition du contingent annuel concerne l'ensemble des immeubles du canton et peut affecter un nombre indéterminé de personnes, à savoir tous les propriétaires de ces immeubles et tous les ressortissants étrangers susceptibles d'acquérir dans le canton de Vaud un logement de vacances ou un appartement dans un apparthôtel. On ne se trouve ainsi pas en présence d'une décision administrative au sens strict, soit d'un acte étatique individuel, qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire un rapport juridique concret soumis au droit administratif. De même, on ne se trouve pas en présence d'une décision collective puisque la répartition des unités du contingent ne règle pas un cas concret et ne s'applique pas à un objet déterminé (comme ce serait par exemple le cas de la fixation du prix de médicaments individuellement désignés ou le prix d'entrée d'un musée ou d'une piscine communale donné, cf. Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürich 1985, p. 188 à 190). Cette répartition s'apparente ainsi plutôt au cas où une règle de circulation est édictée pour un territoire donné (par exemple l'ensemble d'un quartier ou une ville entière), soit une hypothèse où on considère qu'on se trouve en présence d'une règle de droit et non pas d'une décision collective (cf. Tobias Jaag, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 1984 p. 433 ss, 444). On relèvera par ailleurs que la répartition du contingent est pour partie régionale et nécessite une concrétisation supplémentaire.
dd) Il résulte de ce qui précède que la répartition du contingent 2007 mise en cause par les requérants constitue une directive contenant des règles de droit. Dès lors que celle-ci a été publiée dans la FAO, elle peut faire l'objet d'un contrôle par la Cour constitutionnelle en application de l'art. 3 al. 2 let. c LJC. Peu importe à cet égard que la publication ne soit pas formellement requise par la loi du 19 novembre 1986 d'application de la LFAIE (LVLFAIE; RSV 211.51) ou par son règlement d'application.
b) aa) La qualité pour agir devant la Cour constitutionnelle dans le cadre du contrôle abstrait des normes est régie par l'art. 9 LJC dont la teneur est la suivante:
"A la qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé.
Ont également qualité pour former une requête:
a) Le Conseil d'Etat;
b) Un dixième des membres du Grand Conseil;
c) Une ou plusieurs communes pour violation de leur autonomie.
En l'occurrence, comme la commune de Gryon l'admet elle-même (cf. requête p. 4 ch. 2), les communes n'ont aucune compétence en matière de répartition du contingent annuel et la commune ne peut par conséquent pas se prévaloir de la violation de son autonomie. Il convient ainsi d'examiner si les requérants ont un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé au sens de l'art. 9 al. 1 LJC.
bb) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte soit annulé (art. 9 al. 1 LJC).
Il suffit au requérant d'invoquer la violation de règles de rang supérieur même si celles-ci ne lui confèrent à elles seules aucun droit (Exposé des motifs et projet de loi [EMPL] sur la juridiction constitutionnelle, juin 2004, Tiré à part, pp. 1ss; Moritz, Contrôle des normes: la jurisprudence constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, in RDAF 2005 I, n. 41ss). L'intérêt digne de protection n'est pas nécessairement juridique mais peut être de pur fait, soit lorsqu'aucune règle de droit supérieur conférant un droit particulier, ni aucune violation d'une règle protectrice ne peut être invoquée (CCST.2006.0004 du 14 septembre 2006, c. 1c; CCST.2006.0002 du 30 mai 2006, c. 2; question laissée indécise dans la cause CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005, c. 2b). Le requérant peut notamment faire valoir que la norme attaquée est contraire à des principes constitutionnels qui ne confèrent à eux seuls aucun droit, tels ceux de la légalité et de l'égalité, ou à des dispositions programmatiques du droit supérieur qui concernent les objectifs ou les tâches de l'Etat, pour autant que le requérant ait un intérêt digne de protection au respect des principes et dispositions dont il allègue la violation (Moritz, op. cit., no 42 p. 19; CCST.2006.0004 du 14 septembre 2006, c. 1c, 2005.0003 du 26 octobre 2005, c. 2b).
Si un simple intérêt de fait suffit, le requérant doit toutefois avoir été atteint dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés et doit se trouver avec l'objet du litige dans un rapport spécial, direct et digne d'être pris en considération; ainsi, l'intérêt doit être personnel (CCST.2006.0004 du 14 septembre 2006, c. 1c; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005, c. 2b). Si un intérêt actuel peut être exigé de celui qui entend recourir contre une décision, tel ne peut pas être le cas pour le contrôle d'une norme qui n'est pas en vigueur. Il suffit que l'intérêt du requérant soit virtuel, à savoir qu'avec un minimum de vraisemblance il puisse être touché une fois ou l'autre par la norme en cause (CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005, c. 2b). Ainsi un intérêt de fait virtuel est suffisant.
cc) Dans le cas d'espèce, mise à part la commune de Gryon, les requérants sont tous partie à des contrats de vente conditionnelle conclus au mois de septembre 2006 concernant des objets immobiliers sis sur le territoire de la commune de Gryon dont la validité est subordonnée à l'obtention d'une autorisation d'acquérir en vertu de la LFAIE. Pour chacun de ces objets, une requête en vue d'obtenir cette autorisation a été déposée auprès de la Commission foncière section II et cette dernière a répondu que la requête serait traitée "dès 2007". La diminution du contingent attribué à la commune diminue les chances que ces personnes puissent obtenir une autorisation sur la base du contingent 2007. Partant, celles-ci ont un intérêt digne de protection, à tout le moins virtuel, à contester cette diminution.
dd) Vu ce qui précède, la qualité pour agir doit en tous les cas être reconnue en ce qui concerne les requérants qui sont partie à un contrat de vente conditionnelle et sont dans l'attente d'une autorisation de la Commission foncière section II. Pour ce qui est de la commune de Gryon, il apparaît pour le moins douteux que celle-ci puisse, comme elle le soutient dans sa requête, fonder sa qualité pour agir sur une "communauté d'intérêts, notamment économique" ou sur sa "qualité d'entité devant assurer son développement au bénéfice de la communauté d'intérêts qu'elle représente". Admettre la qualité pour agir de la commune sur cette base impliquerait d'admettre qu'une commune peut saisir la Cour constitutionnelle en dehors des cas où son autonomie est en jeu. Or, la volonté du législateur était de limiter la compétence de la Cour à cet égard en évitant que cette dernière doive jouer le rôle d'arbitre politique entre l'Etat et les communes (cf. EMPL sur la juridiction constitutionnelle, tiré à part 188, p. 14). Demeure réservée l'hypothèse où une commune est touchée au même titre qu'un particulier (CCST 2006.0002 du 30 mai 2006, c. 2b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, si elle est propriétaire foncier, elle ne prétend pas, ni ne démontre, qu'elle aurait l'intention de demander une autorisation sur la base du contingent 2007 pour vendre des logements de vacances ou des appartements dans des apparthôtels.
Dès lors que la qualité pour agir est admise pour les autres requérants, la question de la qualité pour agir de la commune de Gryon souffre cependant de demeurer indécise.
Lorsqu'elle est saisie d'une requête, la Cour doit procéder au contrôle de la conformité du texte attaqué au droit supérieur; elle doit donc procéder à une confrontation entre le texte en question et l'ensemble des règles de rang supérieur, lesquelles formeront le "bloc de références" (arrêt CCST.2005.0001 du 28 juin 2005; Moritz, op. cit. p.14); en substance, ce dernier comprendra ici, s'agissant d'une directive d'un département, la législation cantonale (lois et règlements du Conseil d'Etat, soit plus particulièrement ici l'art. 5 LVLFAIE), la Constitution vaudoise, ainsi que l'ensemble du droit fédéral. En principe, la Cour limite son examen aux griefs invoqués (art. 13 LGC), sous réserve de violation manifeste par la réglementation attaquée de règles de droit de rang supérieur (arrêt CCST.2005.0001 précité consid. 2).
Dans le cas d'espèce, est litigieuse la répartition du contingent annuel d'autorisations portant sur l'acquisition de logements de vacances et d'appartements dans des apparthôtels.
Au niveau fédéral, une répartition est prévue entre les cantons régie par l'art. 11 LFAIE, dont la teneur est la suivante :
"le Conseil fédéral fixe, dans les limites d'un nombre maximum prévu pour l'ensemble du pays, les contingents cantonaux annuels d'autorisation portant sur l'acquisition de logements de vacances et d'appartements dans des apparthôtels; ce faisant, il tient compte de l'intérêt supérieur du pays et de ses intérêts économique".
Le nombre maximum fixé à l'al. 1 ne doit pas dépasser 1500 unités de contingentement.
Le Conseil fédéral fixe les contingents des cantons compte tenu de leur vocation touristique, de leur programme de développement touristique et de la part de propriété foncière qui, sur leur territoire, est en mains étrangères.
Les cantons établissent les règles relatives à la répartition de leur contingent.
Au plan cantonal, la répartition du contingent accordé par la Confédération est régie par l'art. 5 LVLFAIE, dont la teneur est la suivante :
"La répartition du contingent se fait en tenant compte notamment des programmes de développement régional et de la situation du marché du logement.
Une répartition régionale est établie par le département qui prend l'avis d'une commission consultative désignée par le Conseil d'Etat.
L'autorité de première instance gère le contingent.
Soixante pour cent au maximum du contingent annuel peut être utilisé dans la première moitié de l'année en cours.
a) aa) D'après les principes généraux d'interprétation, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Ce n'est que si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, qu'il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en recourant à d'autres méthodes d'interprétation (ATF 128 II 56 consid. 4, 66 consid. 4a, 125 II 177 consid. 3, 183 consid. 4, 192 consid. 3a).
bb) En l'occurrence, le texte de l'art. 5 al. 2 LVLFAIE est parfaitement clair en ce sens qu'il prévoit que le département doit prendre l'avis d'une commission consultative désignée par le Conseil d'Etat. En ce qui concerne l'omission de prendre l'avis de cette commission, on peut raisonner par analogie avec la jurisprudence relative aux dispositions qui obligent l'autorité compétente à solliciter l'avis d'autres services avant de prendre une décision (préavis), qui prévoit comme conséquence l'invalidation de la décision (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd. p. 246; ATF 114 Ib 268 consid. 2; ATF 115 Ib consid. 2e cc).
Pour ce qui est de l'art. 5 al. 2 LVLFAIE, on note que, dans un premier temps, le Conseil d'Etat a donné suite à cette disposition en constituant une "commission consultative pour l'application de la LFAIE", qui se prononçait sur l'attribution des contingents annuels (cf. pièce 12 du bordereau du département). Pour différentes raisons exposées par le département dans ses écritures, le Conseil d'Etat a décidé de ne pas reconduire cette commission à la fin de l'année 1998. A priori, l'exigence selon laquelle le département doit prendre l'avis d'une commission consultative désignée par le Conseil d'Etat n'a dès lors pas été respectée. Il reste toutefois à examiner si, comme le soutient le département, cette exigence est tout de même remplie dès lors qu'a été requis l'avis du "Conseil du tourisme" prévu par la loi du 11 février 1970 sur le tourisme (LTou; RSV 935.11).
b) aa) En préambule, on relèvera que l'art. 5 al. 2 LVLFAIE ne mentionne pas la composition de la commission consultative désignée par le Conseil d'Etat. Quant aux travaux parlementaires, ils n'indiquent pas non plus comment devrait être composée cette commission (BGC automne 1986 p. 354 et, pour la novelle de 1996, BGC novembre 1996 pp. 4096 et 4097). Ils mentionnent simplement que c'est l'importance économique qui justifie qu'une répartition interrégionale soit effectuée par le département (BGC automne 1986 p. 354) et que le législateur n'a pas voulu abandonner cette règle au profit du principe "premier arrivé, premier servi" (BGC novembre 1996 p. 4097, réponse à la motion Charles-Pascal Ghiringelli).
bb) Aux termes de son art. 1er, la LTou a pour but de favoriser le développement du tourisme dans le canton et elle vise notamment:
à soutenir l'économie du canton et de ses régions par le développement du tourisme;
à promouvoir à l'échelle des régions une offre touristique diversifiée et de qualité, en favorisant la complémentarité des équipements et en tenant compte de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, de la nature et du paysage;
à coordonner les activités des organismes chargés du tourisme, notamment en matière de promotion.
L'art. 5 LTou énumère les "organes de développement touristiques" reconnus par l'Etat, à savoir le Conseil du tourisme, la Commission du secteur hôtelier, l'Office du tourisme du canton de Vaud (OTV) et les associations et offices locaux de tourisme membres collectifs de l'OTV. Les tâches du Conseil du tourisme sont mentionnées à l'art. 7 LTou dont la teneur est la suivante:
"Les tâches du Conseil du tourisme sont les suivantes:
A la demande du Conseil d'Etat ou du département, ou de sa propre initiative, il se détermine sur toutes les questions importantes concernant le tourisme;
il soumet un préavis au Conseil d'Etat pour la désignation des communes et stations des régions de montagne au sens de l'art. 3, ch. 2;
il donne un préavis au Conseil d'Etat ou au département sur les demandes de cautionnements, de prêts et de contributions à fonds perdus présentées au fonds d'équipement touristique.
Il prend les décisions concernant les demandes présentées au fonds d'équipement touristique dans les limites fixées par le règlement d'exécution".
Selon l'art. 2 du règlement d'exécution du 28 octobre 1970 de la LTou (RLTou; RSV 935.11.1), le Conseil du tourisme comprend:
deux représentants de l'Etat, dont un spécialiste en matière financière, choisi en dehors de l'administration;
un représentant de l'Office du tourisme du canton de Vaud (OTV);
deux membres présentés par l'Association vaudoise des hôteliers (ACVH);
un membre présenté par la Société vaudoise des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (SVCRH);
un membre présenté par l'Association vaudoise des directeurs et directrices d'institutions d'enseignement privé;
un membre présenté par l'Association vaudoise des terrains de camping;
un spécialiste des problèmes touristiques présenté par l'ACVH et la SVCRH;
un membre présenté par la Fédération vaudoise des associations de propriétaires de résidences secondaires (FVAPRS).
cc) Dans sa teneur initiale l'art. 9 al 3 LFAIE prévoyait que les cantons devaient déterminer périodiquement les lieux où, conformément à un programme de développement approuvé selon la législation fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne ou à une étude officielle équivalente, l'acquisition de logements de vacances ou d'appartements dans un apparthôtel par des personnes à l'étranger était nécessaire au développement du tourisme. Depuis le 1er avril 2005, toute référence à la législation fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne a été supprimée et l'art. 9 al. 3 LFAIE dispose désormais que les cantons déterminent les lieux où l'acquisition de logements de vacances ou d'appartements dans des apparthôtels par des personnes à l'étranger est nécessaire au développement du tourisme. Le message du Conseil fédéral à l'appui de cette modification de la loi précise que les cantons sont censés prendre leurs décisions à la lumière des critères cantonaux visant à établir si l'acquisition de tels logements par des personnes à l'étranger est nécessaire au développement du tourisme (FF 2003 p. 3911). On constate ainsi que le seul critère imposé par le droit fédéral à l'aune duquel la répartition interrégionale doit s'effectuer est le développement du tourisme, ce qui justifie de faire appel à la commission spécialisée en la matière.
On note au surplus que la commission consultative créée originellement par le Conseil d'Etat était composée par des préfets, un fonctionnaire en charge du tourisme, un membre de syndicat et le directeur de l'Office du tourisme vaudois. Le Conseil du tourisme comprend pour sa part deux représentants de l'Etat, un représentant de l'Office du tourisme, deux membres présentés par l'Association vaudoise des hôteliers, un par la Société vaudoise des cafetiers, un par l'Association vaudoise des directeurs et directrices d'institutions d'enseignement privé, un par l'Association vaudoise des terrains de camping, un spécialiste des problèmes touristiques et un membre présenté par la Fédération vaudoise des associations de propriétaires de résidences secondaires. En ce qui concerne les compétences et la représentativité de ses membres, le Conseil du tourisme peut ainsi être considéré comme équivalent à la commission consultative créée originellement. La consultation de cet organisme répond également à la volonté du législateur tendant à ce que le département sollicite l'avis de tiers, extérieurs au département, avant de procéder à la répartition du contingent. Comme la composition de la commission consultative n'est pas prévue par la loi et qu'aucune indication quant à sa composition n'a été donnée lors des débats parlementaires, on peut admettre que, tout bien considéré, le département a respecté l'art. 5 al. 2 LVLFAIE.
c) Il résulte de ce qui précède que le moyen relatif à l'art. 5 al. 2 LVLFAIE doit être écarté. On ajoutera cependant que si la commission consultative prévue par cette disposition est véritablement devenue inutile, il serait judicieux, afin de clarifier les choses, que celle-ci soit modifiée.
a) On relèvera en préambule que l'art. 5 LVLFAIE confère un large pouvoir d'appréciation au département lorsque ce dernier effectue la répartition du contingent annuel. La Cour est liée par ce pouvoir d'appréciation et il ne lui appartient par conséquent pas de substituer sa propre appréciation à celle du département. A cet égard, la position de la Cour est comparable à celle du Tribunal fédéral lorsqu'il examine une ordonnance du Conseil fédéral pris sur la base d'une clause de délégation laissant au Conseil fédéral une large liberté d'appréciation (cf. Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I 2ème éd., p. 550 n° 1564).
b) aa)S'agissant de la prise en compte des programmes de développement régionaux, le département explique dans sa réponse que ces programmes étaient mentionnés à l'art. 9 al 3 LFAIE dans sa teneur initiale, qui stipulait que les cantons devaient déterminer périodiquement les lieux où, conformément à un programme de développement approuvé selon la législation fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne ou à une étude officielle équivalente, l'acquisition de logements de vacances ou d'appartements dans un apparthôtel par des personnes à l'étranger était nécessaire au développement du tourisme. Par la suite, le Conseil fédéral a proposé que la LFAIE soit modifiée afin que la désignation des lieux à vocation touristique où les étrangers peuvent acquérir des logements de vacances ou des appartements ou des appartements dans un apparthôtel soit laissée à l'appréciation des cantons, sans que le droit fédéral fixe à cet égard des conditions spéciales. Le Conseil fédéral relevait que la nouvelle loi fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, déléguait dans une large mesure l'exécution aux cantons, la Confédération étant privée depuis lors d'une base légale lui permettant de vérifier que les conditions posées par le droit fédéral étaient remplies. Il en déduisait que les cantons devaient dorénavant déterminer selon leurs propres critères, par exemple à la lumière d'un programme cantonal ou régional de développement du tourisme, les lieux où l'acquisition de tels logements par des personnes à l'étranger est nécessaire au développement du tourisme (cf. FF 2003 IV p. 3006). La proposition du Conseil fédéral a abouti à une modification de l'art. 9 al. 3 LFAIE du 8 octobre 2004, entrée en vigueur le 1er avril 2005. Cette disposition prévoit désormais que les cantons déterminent les lieux où l'acquisition de logements de vacances ou d'appartements dans des apparthôtels par des personnes à l'étranger est nécessaire au développement du tourisme. Dans sa réponse, le département précise que, depuis la modification de la loi fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne et de l'art. 9 al. 3 LFAIE, le thème du développement par la construction ou l'acquisition de logements de vacances par des personnes à l'étranger est absent des programmes régionaux de développement, la nécessité d'acquisition de logements de vacances par des personnes à l'étranger n'étant plus contrôlée par la Confédération sous l'angle du développement régional et le contingent s'avérant au surplus suffisant durant plusieurs années. Le département mentionne à cet égard au programme d'action pluriannuel 2003-2006 de la région du Chablais vaudois, dont il ressort effectivement que le thème du développement par la construction ou l'acquisition de logements de vacances par des personnes à l'étranger n'est plus traité.
bb) La Cour n'a pas de raison de mettre en doute les explications du département concernant l'absence de pertinence actuelle des programmes de développement régionaux s'agissant de la construction ou l'acquisition de logements de vacances par des personnes à l'étranger. On peut dès lors comprendre que ce critère ait été abandonné, quand bien même il est mentionné expressément dans la loi. Au demeurant, les requérants n'ont pas produit de "programme de développement régional" susceptible de mettre en cause la position du département, se contentant de mentionner différents projets de constructions qui sont actuellement en cours dans la commune. Or, la simple existence de projets immobiliers ne saurait constituer un "programme de développement" au sens où l'entendait le législateur.
c) Pour remplacer les programmes de développement régionaux, le département se fonde depuis quelques années sur le critère du "poids touristique" des communes. A cet effet, il prend en compte la part de la taxe cantonale de séjour de chacune des communes concernées par rapport à la taxe cantonale de séjour de l'ensemble des communes touristiques au sens de la LFAIE et la part de la taxe cantonale de séjour portant uniquement sur les résidences secondaires de la commune concernée par rapport aux taxes de séjour des résidences secondaires de l'ensemble des communes touristiques. En outre, le département prend en compte le taux de logements vacants (cf. annexe à la lettre de la Cheffe du Département de l'économie à la Commission foncière section II du 21 juin 2005). Enfin, pour l'année 2007, le département a ajouté le critère de la proportion entre les lits hôteliers et les résidences secondaires.
Le critère du "poids touristique des communes" n'est pas mentionné à l'art. 5 al. 1 LVLFAIE. Les critères mentionnés par cette disposition ne sont toutefois pas exhaustifs, comme l'indique l'utilisation de l'adverbe "notamment". On peut ainsi admettre que le département utilise d'autres critères, compte tenu notamment du fait que, pour les raisons évoquées ci-dessus, il ne peut plus se fonder sur les programmes de développement régionaux. Le recours au critère du poids touristique des communes fondé sur les taxes de séjour apparaît cohérent s'agissant de déterminer un besoin en matière de vente de logements de vacances. S'avère également admissible l'utilisation du critère de la proportion entre les lits hôteliers et les résidences secondaires (critère des "lits froids"). Il s'agit là également d'un critère objectif lié à un problème qui a été clairement identifié par les différentes instances en charge du développement touristique du canton. Le "Rapport sur les axes stratégiques du tourisme vaudois" du 10 février 2006 mentionne ainsi que le développement des "lits froids" provoque une raréfaction des possibilités d'hébergement à des conditions financières acceptables pour les personnes actives et les résidents dans les régions touristiques (cf. constat 4.4 p. 9). Cette problématique a ainsi un lien étroit avec la situation du marché du logement au sens de l'art. 5 al. 1 LVLFAIE. Il en va de même en ce qui concerne le critère du taux des logements vacants, qui peut justifier de limiter les ventes de logements à des personnes à l'étranger dans des communes où les indigènes éprouvent des difficultés à trouver un logement.
De manière générale, la Cour relèvera que les critères choisis par le département reposent sur des motifs sérieux et objectifs, qui permettent notamment de garantir une égalité de traitement entre les communes et régions touristiques du canton. On ne saurait dès lors suivre les requérants lorsque ceux-ci soutiennent que ces critères seraient arbitraires. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation que lui confère cette disposition, les critères utilisés par le département dans la directive querellée sont ainsi admissibles au regard de l'art. 5 al. 1 LVLFAIE. Certes, d'autres critères auraient probablement pu être utilisés, notamment en relation avec les projets immobiliers existants. Il n'appartient toutefois pas à la Cour de se substituer au législateur en imposant ses propres critères, son rôle devant se limiter à vérifier que les critères utilisés sont admissibles par rapport à la norme de rang supérieur dont la violation est alléguée, ce qui est le cas en l'espèce.
a) aa) Le principe de la confiance, dont fait partie le principe de la bonne foi, suppose que les rapports juridiques se fondent et s'organisent sur une base de loyauté et sur le respect de la parole donnée (Auer, Malinverni, Hotellier, op. cit., vol II § 1159, p. 543). Ancré à l'art. 9 Cst. féd. (l'art. 11 CST-VD, dont le libellé est identique, n'a pas de portée propre), le principe de la bonne foi vaut pour l'ensemble de l'activité étatique. Il confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites et ne trompent pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF 128 II 112, consid. 10b/2a p. 125 et les arrêts cités). Fondamentalement, ce principe ne protège pas contre une modification de l'ordre juridique (ATF 123 II 385, consid. 10 p. 400; 122 II 113, consid. 3b/2c p. 123; 118 Ia 245, consid. 4b), à moins que cette modification contrevienne à l'interdiction de la rétroactivité ou porte atteinte à des droits acquis (ATF 130 I 26, consid. 8.1 p. 60). Il lie donc aussi le législateur dans la mesure où celui-ci porte atteinte à des droits acquis ou revient sans motif suffisant sur les assurances qu'il a données (ATF 123 II 400), en particulier s'il a promis dans la loi que celle-ci ne serait pas modifiée ou serait maintenue telle quelle pendant un certain temps, créant ainsi un droit acquis (SJ 2005 I 205, consid. 8.2 p. 214; ATF 128 II 112 p. 126; 102 I à 331 consid. 3c et les réf. citées). A cet égard, les droits acquis ne peuvent se fonder que sur une loi, un acte administratif ou un contrat de droit administratif; l'autorité doit avoir voulu exclure toute suppression ou restriction ultérieures du droit par une modification législative (SJ 2005 I 205, consid. 8,2 p. 214 et les réf.).
bb) En l'occurrence, on ne saurait considérer que la commune de Gryon, les propriétaires de logements de vacances sis dans cette commune ou les acquéreurs étrangers auraient un droit acquis à ce que le contingent annuel attribué à la commune ne soit pas modifié, ceci quand bien même ils ont conclu des contrats de vente conditionnelle en partant de l'idée que tel serait le cas. Les requérants ne peuvent ainsi pas invoquer une disposition légale, un acte administratif ou un contrat de droit administratif qui leur conférerait un tel droit. On note au surplus que, selon les explications fournies par le département, qui n'ont pas été véritablement contestées par les requérants, la différence entre les contingents 2006 et 2007 de la commune de Gryon provient du fait que, pour 2006, le produit de la taxe de séjour pris en considération était celui de l'année 2004, qui cumulait les années 2003 et 2004. Dès lors que la taxe de séjour constitue un des critères important pris en considération, ceci a entraîné logiquement la diminution du nombre d'unités entre 2006 et 2007.
cc) Vu ce qui précède, le grief relatif à la violation du principe de la confiance doit être écarté.
b) aa) Selon le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.), le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, doit être celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 128 II 306, consid. 8; 125 I 474). Ce principe, de même que celui de l'intérêt public, a été développé par la jurisprudence afin de limiter les restrictions que l'activité étatique peut imposer aux droits fondamentaux. Ils ont acquis, dans ce contexte, des contours et un contenu relativement précis (cf. Jean-François Aubert et Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, p. 45).
En l'occurence, les requérants n'invoquent pas le principe de la proportionnalité en relation avec un droit fondamental, mais plutôt comme principe s'appliquant à toute activité étatique. Or, il n'est pas certain que ce principe, appliqué dans ce contexte, ait une signification et une portée identiques à - et aussi précise que - celles qu'ils ont acquises dans le cadre des restrictions aux droits fondamentaux (cf. Aubert et Mahon, op. cit. p. 45-46). Finalement, il convient de retenir que le principe de la proportionnalité signifie - au moins - que même lorsqu'il poursuit un but d'intérêt public légitime, l'Etat ne saurait user de n'importe quels moyens pour l'atteindre; les moyens utilisés doivent rester appropriés et non excessifs. Autrement dit, pour les autorités, "la fin ne justifie pas tous les moyens" (Aubert et Mahon, op. cit. p. 46 et référence). Le principe de la proportionnalité s'applique non seulement dans le cadre des décisions administratives mais également en ce qui concerne le contenu d'une norme: le législateur, l'auteur d'une ordonnance sont également tenus de la respecter. Cependant, ce principe aura une portée plus faible que dans le cas d'une décision administrative: par son statut, l'auteur d'une norme bénéficie d'une liberté que lui donne sa responsabilité politique, et le juge ne saurait s'y substituer sans excéder les limites de ses compétences (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I 2ème éd. p. 417 et réf.).
bb) Le système de contingentement imposé aux cantons par la LFAIE implique nécessairement une atteinte au droit de conclure librement des transactions portant sur des logements de vacances. A partir de là, il appartient aux cantons de répartir ce contingent sur la base de critères objectifs admissibles, notamment sous l'angle de l'égalité de traitement. En l'occurrence, on a vu et on verra ci-dessous que le département a réparti les unités attribuées au canton de Vaud pour l'année 2007sur la base de critères qui respectent ces exigences. Dès le moment où les critères utilisés ne prêtent pas flanc à la critique, on voit mal comment une répartition du contingent fondée sur ces derniers pourrait violer le principe de la proportionnalité, tel que rappellé ci-dessus.
c) aa) Selon la jurisprudence, un acte législatif est arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Il convient de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente (ATF 131 I 1 consid 4.2).
bb) Sous l'angle des principes de l'égalité de traitement et de la prohibition de l'arbitraitre, il convient de rappeller une nouvelle fois que la répartition des unités du contingent 2007 a été effectuée par le département sur la base de critères qui, pour les raisons évoquées ci-dessus, s'avèrent admissibles, compte tenu notamment du large pouvoir d'appréciation qui doit lui être reconnu. Partant, on ne saurait soutenir que cette répartition ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. De même, le fait que la répartition ait été effectuée sur la base de critères admissibles garantit le respect du principe d'égalité, dès le moment où ces critères sont appliqués de manière égale. Le résultat de la démarche sur la base des critères retenus par le département peut certes aboutir à ce qu'une commune ait le sentiment d'être prétéritée par rapport à d'autres. Le système de contingentement voulu par la LFAIE implique ainsi que certains propriétaires pourront vendre leur logement à un ressortissant étranger alors que d'autres devront attendre, ceci créant de fait une inégalité. Celle-ci est toutefois inhérente à la poursuite de l'intérêt public visé par la législation sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers et ne saurait signifier qu'on soit en présence d'une violation du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. On rappellera au surplus que, en raison d'un des critères utilisés (taxe de séjour), la commune de Gryon avait bénéficié en 2006 d'un nombre très important d'unités, l'attribution 2007 constituant un correctif par rapport à cette situation exceptionnelle. C'est ce correctif qui explique la diminution des unités accordées à la commune de Gryon en 2007 et l'augmentation correspondante des unités attribuées à d'autres communes ou régions, ceci n'ayant aucun rapport avec une inégalité de traitement dont la requérante serait victime.
Sous l'angle du principe de l'égalité, les requérants mettent particulièrement en avant une inégalité qui résulterait de l'application du critère des "lits froids". Dans ce cadre, ils reprochent au département d'avoir pris en compte la totalité de la Commune d'Ollon et non pas la seule station touristique de Villars. Dans ses observations finales, le département a toutefois précisé que seuls avaient été pris en compte les lieux touristiques de la Commune d'Ollon, à savoir Villars, Chesières, Arveyes et Les Ecovets. Les requérants reprochent également au département d'avoir traité de la même manière la Commune de Gryon et une commune comme Montreux. A cet égard, le département explique qu'il s'est fondé sur la notion de commune touristique et que, s'agissant de cette catégorie de communes, il n'y aurait pas lieu de distinguer le bord du lac et la montagne.
Pour ce qui est des "lits froids", il existe effectivement une différence entre une station de sports d'hiver comme Gryon, qui accueille beaucoup de résidences secondaires, et une commune comme Montreux, dont le centre se situe au bord du lac dans un environnement de type urbain. Le législateur aurait pu tenir compte de cette différence en appliquant le critère des "lits froids" de manière différenciée. Tout bien considéré, la Cour estime toutefois qu'on ne se trouve pas en présence de deux situations de fait différentes au point d'impliquer nécessairement un traitement différent de la part du législateur. Dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, le département pouvait ainsi renoncer à effectuer une distinction, probablement assez complexe à mettre en place, entre les différentes communes touristiques du canton, sans que cela implique une assimilation insoutenable prohibée par le principe d'égalité dans la loi (v. à cet égard, Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit. p. 488). Ce constat s'impose d'autant plus que le critère des "lits froids" n'est qu'un critère parmi d'autres qui, selon le département, n'a eu que peu d'effets sur le résultat final (réduction de une à deux unités pour cinq communes et régions, cf. mémoire de réponse p. 10). Les propriétaires de la commune de Gryon, et les ressortissants étrangers désireux d'acquérir un logement de vacances dans cette commune ne sauraient par conséquent valablement invoquer une discrimination qui serait prohibée par l'art. 8 Cst.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est rejetée.
II. La répartition du contingent annuel cantonal d'unités pour la vente de logements de vacances à des personnes à l'étranger pour l'année 2007, publiée dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du vendredi 10 novembre 2006, est confirmée.
III. Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge des requérants, solidairement entre eux.
IV. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.
Lausanne, le 10 avril 2007/gz
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.