TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 mai 2021
Composition
Gigante, greffier.
Recourant
A.________, à ********, représenté par Me Paul Hanna, avocat à Genève.
Autorité intimée
Département du territoire et de l’environnement, Secrétariat général, à Lausanne,
Autorité concernée
Municipalité B.________, représentée par Me Mathieu Blanc, avocat à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Département du territoire et de l’environnement, du 14 mai 2018 (acte de concession pour usage d'eau)
Vu les faits suivants:
A. Par acte notarié du 5 décembre 2017, A.________ a acquis de l’hoirie de C.________ la parcelle n°******** de la commune B.________. D’une surface de 27’819m2, cette parcelle, sise au lieu-dit , borde le domaine public lacustre . Elle est comprise dans le périmètre de l’Inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (IFP) n°1210, *«»*, en son extrémité ouest. Bordant sa limite est, une bande de terre de cette parcelle est incluse dans le périmètre de l’Inventaire fédéral des zones alluviales d’importance nationale n°, ainsi que dans le périmètre de classement cantonal de l’embouchure de l’********.
B. Le 4 juin 2004, une autorisation n°******** avait été délivrée à C.________ par le Département de la sécurité et de l’environnement ([DSE] actuellement: Département du territoire et de l’environnement [DTE]) pour le maintien d’un rail de mise à l’eau, un ponton d’embarquement et une bouée accessoire sur le domaine public lacustre, au droit de la parcelle n°. Cette autorisation a annulé et remplacé l’autorisation précédente portant le même numéro, du 1er mars 1930. Le 14 mai 2018, le DTE a octroyé à A.________ un acte de concession pour usage d’eau n° l’autorisant à maintenir sur le domaine public lacustre, au droit de la parcelle n°********, aux conditions exprimées dans l’acte et conformément au plan du 18 avril 2018 annexé, les ouvrages suivants: un ponton d’embarquement, un rail de mise à l’eau, une bouée d’amarrage accessoire au ponton, ainsi qu’un mur et des enrochements bétonnés. On cite ici certaines des conditions auxquelles l’acte a été assorti:
«(…)
Article 1
Bases légales
La présente concession est délivrée en application des lois et règlements suivants :
· La loi vaudoise sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public ainsi que son règlement d'application,
· La loi sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains et son règlement d'application.
A défaut de dispositions expresses de la présente concession, les lois et les règlements susmentionnés sont directement applicables.
Sont réservées les dispositions fédérales et cantonales en la matière, notamment celles relatives à la protection de l'environnement, des eaux et de la nature, à la pêche, à la forêt, à la construction, à la police des eaux et aux douanes.
Article 2
Durée de la concession
La présente concession entre en vigueur à la date de son octroi par le département, pour une durée de 30 ans, soit jusqu'au 31 décembre 2047.
(…)
Article 7
Autorisations et préavis
Les installations nautiques sont existantes. La concession est établie en remplacement de l'autorisation à bien-plaire n°******** dans le cadre du transfert.
Article 8
Servitude de passage public
En contrepartie de l'octroi de la présente concession, un passage public de 2 mètres de large est réservé le long de la rive (art. 16 LML) selon le tracé figuré en vert sur le plan annexé daté du 18 avril 2018. Il s'agit d'une restriction de droit public sans inscription au registre foncier.
(…)
Article 16
Divers
La présente concession annule et remplace l'autorisation n°******** délivrée le 4 juin 2004.
(…)»
C. Par acte du 27 juin 2018, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre l’acte de concession du 14 mai 2018. A titre principal, il conclut à ce que la nullité de son art. 8 soit constatée et que l’acte soit maintenu pour le surplus. Subsidiairement, il demande l’annulation de l’acte dans son entier.
La Direction générale de l’environnement (DGE), agissant pour le DTE, propose le rejet du recours.
La Municipalité B.________ conclut également au rejet du recours.
A.________ s’est déterminé; il maintient ses conclusions.
D. Le Tribunal (dont la section comprenait l’assesseur Antoine Thélin qui, depuis lors, a démissionné) a procédé à une inspection locale, le 7 mai 2019, en présence des parties; il a recueilli les explications de leurs représentants.
Les parties ont requis la suspension de l’instruction de la présente cause, afin de pouvoir reprendre leurs discussions. Le Président a fait droit à cette requête et suspendu l’instruction jusqu’au 15 août 2019; cette suspension a été prolongée à plusieurs reprises par la suite à la demande des parties et ce jusqu’au 17 janvier 2021, date à laquelle A.________ a informé le Tribunal, par la plume de son conseil, de ce que les parties n’étaient pas parvenues à transiger.
Dans le délai imparti à cet effet au 31 mars 2021, A.________ s’est déterminé en dernier lieu; il confirme les conclusions de son recours.
E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
a) La décision attaquée, rendue par la Cheffe du DTE, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
b) Le recours ayant été interjeté dans la forme prescrite (art. 79 LPA-VD) et le délai de trente jours (art. 95 LPA-VD), il y a lieu d’entrer en matière.
Le recours est dirigé contre les conditions auxquelles l’acte de concession est subordonné.
a) On rappelle que la concession est un acte juridique par lequel l’autorité concédante confère à un tiers concessionnaire le droit d’exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique (cf. Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, vol. III, 2ème édition, Berne 2018, n°3.3.4.1). En règle générale, doctrine et jurisprudence distinguent la concession de monopole (ou de service public) de la concession domaniale (ou régalienne). La première a pour effet d’octroyer au concessionnaire le droit d’exercer une activité économique dont l’autorité concédante a le monopole. La seconde consiste à accorder au concessionnaire le droit d’user ou de disposer d’un bien appartenant au domaine public (v., outre Moor et al., nos 3.3.4.1 et 8.4.4.2., Ulrich Haefelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème édition Zurich/Bâle/Genève 2006, n.2592, p. 556; Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, nos 1418/1419; Hans Rudolf Trüeb, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [éds], Zurich/Bâle/Genève 2015, n.25.57).
La concession, le transfert et le retrait de celle-ci, sont des actes relevant du droit public, régis par la législation topique, et de la seule compétence de l’autorité (Conseil d’Etat et Département; cf. art. 4 al. 1 et 24 al. 1 de la loi vaudoise du 5 septembre 1944 sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public [LLC; BLV 731.01]). Il est impossible de disposer d’une concession par les moyens du droit privé. Tout ouvrage (construction, remblai, excavation, anticipation, consolidation, déversement, dépôt, etc.) de même que toute intervention dans les lacs et sur leurs grèves, dans les cours d'eau, sur leurs rives et dans l'espace cours d'eau sont subordonnés à l'autorisation préalable du département (art. 12 al. 1 let. a de la loi du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public [LPDP; BLV 721.01]). Les choses sans maître et les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent (art. 664 al. 1 CC).
b) Dans le canton de Vaud, les eaux et leurs lits, tels que définis à l'art. 64, sont considérés comme dépendants du domaine public, sous réserve des droits privés valablement constitués avant ou après l'entrée en vigueur de cette loi (art. 63 al. 1 ch. 2 CDPJ, en vigueur depuis le 1er janvier 2011; cf. art. 138 al. 1 ch. 2 de la loi du 30 novembre 1910 d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse [LVCC], abrogée avec effet au 31 décembre 2010). Le domaine public est insaisissable et imprescriptible; il n'est aliénable que dans les formes instituées par des dispositions spéciales (art. 63 al. 2 1ère phr. CDPJ et ancien art. 138 al. 3 1ère phr. LVCC). Les lacs, les cours d'eau et leurs lits de même que les ports, les enrochements, les grèves ainsi que les rivages jusqu'à la limite des hautes eaux normales, telles que définies par la loi sur le Registre foncier, le cadastre et le système d'information du territoire, sont dépendants du domaine public (art. 64 al. 1 ch. 1 et 2 CDPJ; ancien art. 138a al. 1 ch. 1 et 2 LVCC). Aucun usage du domaine public par un particulier ne peut être acquis par occupation (art. 65 al. 2 CDPJ; ancien art. 134 LVCC).
Ainsi en est-il des eaux du lac ********. Le droit de disposer des eaux dépendant du domaine public appartient à l'Etat (art. 1er LLC), qui peut en octroyer l’usage pour des ports sous forme de concession (art. 24 al. 1 LLC). Dès lors, le stationnement permanent d'un bateau dans un port constitue un usage privatif du domaine public lacustre, soumis, en droit vaudois, à concession (v. arrêts GE.2011.0119 du 20 février 2012; GE.2010.0141 du 16 février 2011; v. en outre GE.2007.0043 du 24 août 2007). L'autorisation du département est accordée sous la forme d'une concession; sa durée est de huitante ans au maximum (art. 4 al. 1 LLC). L'autorisation est donnée sous forme de concession dont la durée n'excède pas cinquante ans, s'il s'agit d'installations communales, et trente ans, s'il s'agit d'installations privées (art. 84 al. 1 du règlement d'application du 17 juillet 1953 de la LLC et de la loi du 12 mai 1948 réglant l'occupation et l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal [RLLC; BLV 731.01.1]). Toutes les autorisations à bien plaire pour ports, jetées, enrochements, pontons, lifts à bateaux et rails à bateaux seront retirées et remplacées par des concessions à durée limitée lors du transfert de propriété de la parcelle à laquelle est lié l'ouvrage (art. 26 LLC). Il ne peut être apporté aucune entrave à la circulation du public sur les passages créés en vertu de concessions ou en application de la loi sur le marchepied (art. 95 al. 1 RLLC). La loi ne réglemente pas la procédure de renouvellement des concessions pour d’autres usages que la force motrice. L’art. 91 al. 1 RLLC précise que la concession s’éteint de plein droit par l’expiration de sa durée ou par la renonciation écrite du concessionnaire. Le concessionnaire n’est libéré de ses obligations qu’après reconnaissance des lieux par le département. La réglementation cantonale prévoit la caducité de la concession après son échéance. Le renouvellement des autres concessions doit être traité comme l'octroi d'une nouvelle concession (cf. arrêt AC.2009.0051 du 31 mars 2011 consid. 2b).
Le droit cantonal ne reconnaît pas aux particuliers un droit subjectif à se voir attribuer un point d'amarrage sur le lac; l'Etat n'est nullement tenu de délivrer une telle autorisation d'usage accru du domaine public et l'administration dispose ainsi d'un pouvoir discrétionnaire, limité seulement par l'interdiction de l'arbitraire et le principe de l'égalité de traitement (v. notamment arrêt GE.2013.0144 du 28 novembre 2013; cf. en outre Dubey/Zufferey, op. cit., n°1433). Dès lors que l'autorité jouit d'une grande liberté d'appréciation dans la gestion des usages du domaine public qui ne sont pas communs, le Tribunal cantonal, qui ne revoit la décision que sous l'angle de la légalité, ne peut ainsi sanctionner que l'excès ou l'abus de ce pouvoir (art. 98 LPA-VD; v. notamment arrêt GE.2011.0164 du 28 mars 2012, confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt 2C_462/2012 du 23 octobre 2012).
c) Une zone lacustre fait partie des zones à protéger au sens de l’art. 17 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), qui comprennent notamment les cours d’eau, les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT). Par ailleurs, dans l'énumération des principes régissant l'aménagement (art. 3 LAT), cette loi fédérale prévoit, à propos de la préservation du paysage, qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci (art. 3 al. 2 let. c LAT). La loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre (LCPR; RS 704) prévoit en outre, à son art. 3 al. 3, que les chemins de randonnée pédestre desservent notamment les zones propices à la détente, les sites (points de vue, rives, etc.), les monuments, les arrêts des transports publics ainsi que les installations touristiques.
aa) Sur tous les fonds riverains du lac Léman, des lacs de Neuchâtel et de Morat, des lacs de Joux et Brenet, et du lac de Bret, il doit être laissé, le long de la rive et sur une largeur de 2 mètres, un espace libre de toute construction ou autre obstacle à la circulation, pour le halage des barques et bateaux, le passage ou marchepied des bateliers et de leurs aides, soit pour tous autres besoins de la navigation ainsi que pour ceux de la pêche (art. 1er al. 1 de la loi du 10 mai 1926 sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains [LML; BLV 721.09]). Le texte de l'art. 16 LML, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er septembre 2014 prévoit:
«1 Il ne sera plus accordé de concession de grève pour des constructions.
2 Sous réserve des dispositions de la loi fédérale sur la protection des eaux, des concessions pourront toutefois être octroyées pour l'établissement de port, de jetée, d'ouvrage de défense contre l'érosion, de ponton, de rails à bateaux et de lift à bateaux, moyennant qu'un passage public soit réservé le long de la rive, et que la vue de ce passage soit sauvegardée.
3 La règle posée au premier alinéa ne s'applique pas aux constructions pour des œuvres d'utilité publique (quais publics, débarcadères publics, bains publics, etc.).
4 Les actes de concession devront contenir les prescriptions nécessaires pour éviter que les ouvrages ou constructions autorisés déparent le paysage.»
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LML, les constructions, ouvrages, terrasses, murs existants au jour de l'entrée en vigueur de la LML, sur l'espace réservé par l'article premier de cette loi, pour autant qu'ils n'auraient pas été établis en violation des clauses d'une concession ou en vertu d'un bien-plaire d'une autorité publique, ne pourront être démolis ou supprimés qu'en vertu d'un arrêté d'expropriation pour cause d'intérêt public rendu par le Conseil d'Etat et moyennant une juste et préalable indemnité. A titre de disposition transitoire de la novelle du 11 février 2003, l’art. 23 LML prescrit que les modifications liées à la procédure d'adoption des décisions et plans de classement ne sont pas applicables aux décisions et plans sur lesquels le Département de la sécurité et de l'environnement et le Département des infrastructures se sont déjà prononcés au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.
Dans sa teneur actuelle, l’art. 16 al. 2 LML est en vigueur à partir du 1er septembre 2014. La modification en question résulte de la prise en considération de deux motions déposées par les députés Jean-Michel Favez et Fabienne Freymond Cantone, transformées en postulats (cf. Exposé des motifs et projets de lois n°85, tiré à part de juillet 2013, pp. 1-4). Le postulat Favez proposait plusieurs modifications législatives dans le but de donner aux autorités cantonales des outils pour leur permettre de concrétiser l'objectif de la fiche E 25 – Rives du lac du Plan directeur cantonal tendant à "tenir libres les bords de lac et faciliter au public l'accès aux rives par les chemins de randonnée pédestre et le passage le long de celles-ci". Le postulat Cantone demandait, en référence à cette même fiche E 25, que le Conseil d'Etat définisse et mette en place une planification des constructions sur le domaine public des lacs du canton, les interdisant sauf là où la planification les autoriserait (secteurs limités aux rives fortement urbanisées), d'une part, ainsi qu'une politique de protection des rives sur le domaine public des lacs, définissant de manière plus restrictive quelles sont les constructions considérées comme constructions légères, d'autre part. A titre préliminaire, l'Exposé des motifs précité (p. 4) rappelle qu'en décembre 2012, il existait 333 concessions pour des ouvrages "lourds" comme les ports, les digues et les enrochements et 2'500 installations nautiques de type pontons, bouées, rails et rampes de mise à l'eau. Quant à la longueur du cheminement riverain existant, elle est d'environ 70 km, ce qui représente globalement environ la moitié de la longueur totale à créer. La longueur des servitudes dont le cheminement riverain n'a pas été réalisé est de 21 km, de manière non continue. L'Exposé des motifs (p. 5) conclut: "Ces chiffres confirment la forte présence d'infrastructures diverses sur les rives du Léman et le caractère largement modifié du paysage riverain. Seuls quelques pourcents des rives sont encore à l'état naturel. Il est dès lors essentiel que le développement de nouvelles infrastructures respecte les éléments les plus marquants du patrimoine paysager lémanique et les quelques portions de rive naturelle remplissant d'importantes fonctions écologiques." Au chapitre du contexte global, l'Exposé des motifs (ibidem) indique encore que l'évolution de la technique et le souhait des propriétaires provoquent un accroissement des ouvrages nautiques en nombre et en taille et qu'il est apparu au fil des années, des lifts à bateaux, des pontons et des rails à bateaux beaucoup plus massifs que dans la première partie du vingtième siècle.
Le Conseil d’Etat a rappelé par ailleurs, toujours dans l’exposé des motifs, que «le cheminement riverain est quant à lui ouvert à tous pour un usage quotidien et simultané. A ce titre, il ne peut pas être réalisé dans des zones qui nécessitent une protection des milieux naturels, de la faune et/ou de la flore. C’est pourquoi, le plan directeur des rives prévoit que ce cheminement ne peut pas être réalisé dans des zones protégées et a proposé, dans les plans et fiches de mesures, des itinéraires alternatifs» (p. 9). C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat n’entendait que soit retenue la solution proposée par le motionnaire Favez tendant à introduire à l’article 1er LML les termes "pour un cheminement riverain" qui induirait de facto en de multiples endroits une situation contraire aux objectifs du plan directeur (ibid.). La révision de l'art. 16 al. 2 aLML a étendu le régime de la concession – jusque-là limité aux ports, jetées et ouvrages de défense contre l'érosion – aux pontons, rails et lifts à bateaux, installations qui précédemment étaient soumises à l'octroi d'une autorisation à bien plaire, révocable en tout temps, ce qui a permis de subordonner l'autorisation de ces trois nouveaux objets à l'inscription d'une servitude de passage public le long de la rive. Le législateur a considéré que l'extension du régime de la concession aux bouées n'était en revanche pas opportun, notamment en raison du fait qu'il s'agit d'ouvrages légers et que, pour ce type de constructions, l'inscription d'une servitude, obligatoire pour la concession, serait disproportionnée (Exposé des motifs et projets de lois précité, p. 6). Le législateur était d'avis que l'extension du régime de la concession aux pontons, rails à bateaux et lifts à bateaux aurait pour conséquence de restreindre la définition des constructions considérées comme légères et devrait également entraîner une diminution du nombre de demandes pour la réalisation de tels ouvrages, voire conduire à la destruction de certains d'entre eux au regard des contraintes liées à l'inscription d'une servitude en échange de la concession y afférente, en particulier lors des transferts des autorisations concernées à de nouveaux bénéficiaires. Une telle modification aurait également pour effet d'étendre le réseau des servitudes inscrites (et ceci de façon pérenne), permettant ainsi aux communes d'en bénéficier pour leurs projets de réalisation de cheminements riverains (idem, p. 7). La modification de l'art. 16 al. 2 aLML a entraîné celle de l'art. 26 aLLC et habilite désormais l'Etat, lors de chaque transfert d'une autorisation à bien plaire d'un titulaire à un autre, en raison du transfert de propriété de la parcelle attenante, de procéder à la transformation de l'autorisation à bien plaire en concession (sur toutes ces question, cf. arrêt AC.2015.0203 du 7 octobre 2016).
La formulation de l’art. 16 al. 2 LML n’est pas potestative; la réserve d’un passage public est une condition nécessaire à l'octroi de concessions pour des ouvrages ou installations nautiques sur le domaine public du lac, ce que confirme l’art. 13 du règlement d'application de la loi sur le marchepied, du 11 juin 1956 (RLML; BLV 721.09.1). En effet, cette disposition prescrit que l'octroi de toute concession à teneur de l'art. 26 LLC est aussi subordonné à la création du passage public prévu par l'art. 16 al. 2 LML (v. arrêt AC.2019.0275 du 23 juin 2020 consid. 4a; AC.2019.0340 du 14 mai 2020 consid. 3b).
bb) La conception de la servitude de passage de l'art. 16 LML comme "servitude domaniale légale" est fondée sur l’art. 702 CC, aux termes duquel:
«Est réservé le droit de la Confédération, des cantons et des communes d'apporter dans l'intérêt public d'autres restrictions à la propriété foncière, notamment en ce qui concerne la police sanitaire, la police des constructions, du feu, des forêts et des routes, les chemins de halage, le bornage et les signaux trigonométriques, les améliorations du sol, le morcellement des fonds, les réunions parcellaires de fonds ruraux ou de terrains à bâtir, les mesures destinées à la conservation des antiquités et des curiosités naturelles ou à la protection des sites et des sources d'eaux minérales».
A cela s’ajoute que la constitution d'une servitude du droit civil (art. 781 CC) n'est pas indispensable pour assurer le passage du public le long de la rive d'un lac, lorsqu'une concession est accordée, car ce passage est déjà garanti en principe par une restriction de droit public, qui n'a pas à être inscrite au Registre foncier (arrêt du Tribunal fédéral 1P.799/1993 du 29 décembre 1994 consid. 2b/cc; cf. également arrêts AC.2010.0203 du 17 janvier 2012 consid. 12a; AC.2003.0217 du 21 juillet 2005 consid. 9). Il est néanmoins fréquent, dans la pratique cantonale vaudoise, de lier l'octroi d'une concession selon l'art. 16 al. 2 LML à la création simultanée d'une servitude personnelle de passage public au sens de l'art. 781 CC, accordée par le concessionnaire à l'Etat de Vaud; le concédant et le concessionnaire sont libres de déterminer, dans l'acte constitutif, le contenu de cette servitude du droit civil (arrêt 1P.799/1993 précité consid. 2b/cc; Denis Piotet, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991, n° 2097 s., p. 840).
Ceci étant, on doit admettre que la servitude de passage public, lorsqu’elle se fonde sur une norme de droit public cantonal, existe en vertu du droit public cantonal sans qu’une inscription au registre foncier soit nécessaire (dans ce sens AC.1998.0113 du 29 avril 1999; cf. en outre Denis Piotet, in: Commentaire romand, Code civil II, 2ème éd., Bâle 2016, Pichonnaz/Foëx/Piotet [éds], n°5 ad art. 702 CC, pour qui la norme de droit public est le titre d’un droit réel limité de droit public cantonal). C’est là la conséquence de l’art. 680 al. 1 CC, qui prescrit que «les restrictions légales de la propriété existent sans qu'il y ait lieu de les inscrire au registre foncier». Cela ne signifie pas (il y va de la sécurité du droit) que l'autorité puisse faire l'économie d'une détermination précise de l'assiette de la servitude en question. Le RLML contient à cet égard des règles détaillées et complexes. Ces règles sont les suivantes:
«Art. 10 RLML - Etendue de la servitude de passage public
La servitude de passage public exigible en vertu de l'article 16 de la loi sur le marchepied, est délimitée selon les circonstances. Elle s'étend en principe à toute la longueur du rivage de la propriété du concessionnaire. La longueur grevée ne peut toutefois pas dépasser, pour chaque ouvrage autorisé, les dimensions suivantes:
a. enrochements de protection posés en cordon le long de la rive: la longueur totale du cordon, même si celui-ci n'est pas construit d'une manière absolument continue;
b. épis, digues, môles, jetées en enrochement brut ou maçonné, perpendiculaires à la rive ou formant un angle avec celle-ci: une longueur égale à deux fois la longueur développée de l'ouvrage, cette dernière étant mesurée dès la limite avec le domaine public jusqu'à l'extrémité de la fondation au large;
c. jetées en pleine eau: une longueur égale à deux fois la longueur développée de l'ouvrage, mesurée entre les deux extrémités des fondations;
d. ports: une longueur égale à la somme des deux valeurs suivantes:
une fois la longueur du côté du port parallèle au rivage; si les ouvrages formant le port vont en s'évasant, la longueur à considérer est la projection sur la rive de la plus grande distance extérieure des ouvrages;
deux fois la plus grande distance entre la limite du domaine public et la partie la plus éloignée de l'ouvrage, fondations comprises;
e. glacis et terrasses: un nombre de mètres de longueur égal au nombre de mètres carrés de superficie de l'ouvrage concédé, plus la longueur de celui-ci adossée à la rive, cette dernière dimension étant comptée à raison de deux mètres au moins;
f. concessions de grèves (alluvions ou surfaces submergées à remblayer): un nombre de mètres de longueur égal à la moitié du nombre de mètres carrés concédés; la longueur à grever ne sera toutefois pas inférieure à la longueur de rive concédée.
Art. 11 RLML
S'il y a plusieurs concessions intéressant la même propriété, les longueurs des diverses servitudes s'ajoutent jusqu'à la longueur totale du rivage du concessionnaire, y compris les raccordements aux fonds voisins.
Art. 12 RLML - Assiette de la servitude
1 L'assiette de la servitude est en principe continue et attenante aux ouvrages concédés.
2 En règle générale, la servitude part de l'une ou de l'autre des limites latérales de la propriété.
3 Toutefois, le Département des travaux publics peut déplacer ou fractionner l'assiette de la servitude au mieux de l'intérêt du public, notamment lorsqu'il existe des grèves sur lesquelles la circulation est en tout temps praticable.»
On retire de ces règles que le passage public de l'art. 16 LML (que le règlement ci-dessus qualifie de "servitude") nécessite que son étendue soit fixée par une décision de l'autorité (arrêt AC.2003.0217 du 21 juillet 2005).
En 2001, le Grand Conseil a adopté le Plan directeur cantonal des rives vaudoises du lac Léman (ci-après: le PDRL). Au chapitre du cheminement riverain, les lacs et leurs rives sont des espaces éminemment publics, dont la jouissance doit être offerte au plus grand nombre; l'un des principes fondamentaux du plan directeur est ainsi de rendre les rives plus accueillantes et d'améliorer les possibilités d'accès pour la population locale et les touristes (p. 61ss). Le PDRL prévoit trois mesures générales: assurer, dans la mesure du possible, un cheminement continu sur l'ensemble des rives vaudoises du lac; créer le chemin directement en rive du lac, dans la mesure où sa construction n'entre pas en conflit avec des objectifs de protection de la nature et où il est techniquement réalisable; assurer de manière prioritaire la liaison piétonne entre les équipements de détente et de loisirs existants ou à créer et les sites urbanisés (p. 66). Le PDRL est un instrument de coordination. En tant que plan directeur, il ne règle pas le statut juridique des parcelles et n'est pas contraignant pour les propriétaires (BGC février 2000 p. 7409 - exposé des motifs - et p. 7443 - déclaration du Conseiller d'Etat Biéler; AC.2003.0217 du 21 juillet 2005, consid. 2). La portée juridique du caractère obligatoire d'un plan directeur est notamment limitée par la nécessaire pesée des intérêts qui doit être effectuée dans le cadre des actes de planification subséquents (cf. Pierre Tschannen, Commentaire LAT, Berne 2010, n. 28s. ad art. 9 LAT).
d) L’octroi ou le renouvellement d’une concession résulte d’une pesée entre l’intérêt privé du requérant ou concessionnaire et l’intérêt public. Dans la procédure d’octroi des concessions de l’art. 26 LLC, doivent également être prises en compte les exigences de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), qui tend à la protection des biotopes (art. 18 ss LPN) et notamment de la végétation des rives (art. 21 LPN; v. arrêts AC.2015.0203 du 7 octobre 2016; AC.2010.0203 du 17 janvier 2012).
A cela s'ajoute que selon la mesure E25 du Plan directeur cantonal (PDCn), l'autorité cantonale compétente doit veiller à la préservation du paysage des rives, notamment lors de l'octroi de concessions pour les installations destinées aux activités nautiques. Cette exigence de la mesure E25 du PDCn - qui fait partie des éléments du Plan directeur cantonal (signalés par des encadrés gris) ayant force obligatoire pour les autorités publiques - résulte d'un amendement à l'appui duquel avait expressément été évoqué le problème des atteintes au paysage des rives dues aux installations de mise à l'eau de canots à moteur (rails, pontons, etc.; cf. séance du Grand Conseil du 2 novembre 2010). Il ressort de la jurisprudence cantonale que par le passé, les autorités autorisaient généralement les propriétaires riverains à aménager un ponton sur le lac, au droit de leur propriété, du moment que les dimensions de l’ouvrage étaient "acceptables" (soit une largeur maximale de 1,50m, une longueur variant entre 10m et 30m et une plate-forme ne dépassant pas le double de la largeur du ponton; cf. ATF 132 II 10 consid. 2.3). Toutefois, cette pratique est désormais révolue, les autorités cantonales ayant depuis quelques années, notamment en raison de la mesure précitée du Plan directeur cantonal, la volonté de restreindre le nombre de ces installations nautiques (voir les arrêts AC.2015.0203 du 7 octobre 2016; AC.2015.0206 du 21 juillet 2016 dans lesquels est relatée l'évolution de cette pratique).
En la présente espèce, l’autorité intimée a octroyé au recourant une concession pour usage d’eau n°, dans laquelle elle a réservé sur la parcelle du recourant, en contrepartie, un passage public de 2 mètres de large le long de la rive. Le recourant s’y oppose en invoquant pour l’essentiel des moyens tirés de la protection de la nature. Il rappelle que toute ou partie de sa parcelle est classée dans le périmètre de l’IFP n°1210, *«»*, le périmètre de l’Inventaire fédéral des zones alluviales d’importance nationale n°********, ainsi que dans le périmètre de classement cantonal de l’embouchure de ********. Il se plaint à cet égard d’une violation de l’art. 6 LPN, de l’ordonnance fédérale sur la protection des zones alluviales d’importance nationale, du 1er novembre 2017 (ordonnance sur les zones alluviales; RS 451.31), de l’art. 16 al. 2 LML et la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 36 Cst.).
a) La parcelle du recourant est incluse dans l’extrémité ouest du périmètre de l’IFP n°1210, «********». Ce site, dont le périmètre a une surface de ********ha, a été déclaré d’importance nationale, conformément aux art. 5 et 6 LPN au vu de ce qui suit:
« (…)
1.1 Paysage deltaïque proche de l’état naturel et bordé de forêts
1.2 Rivière à dynamique naturelle avec méandres
1.3 Vaste zone alluviale avec associations forestières rares et spécialisées
1.4 Milieux naturels riverains hébergeant une grande diversité floristique et faunistique
1.5 Une des seules embouchures naturelles sur le Léman
1.6 Rives lacustres naturelles
1.7 Vestiges archéologiques romains
1.8 Parcs historiques et allées d’arbres
(…)»
En vertu de l'art. 6 al. 1 LPN, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible, y compris au moyen de mesures de reconstitution ou de remplacement adéquates. L'art. 6 al. 2 LPN ajoute que lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l'inventaire ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation. Pour déterminer ce que signifie, dans un cas d'espèce, l'obligation de "conserver intact" un site protégé, il faut se référer à la description, dans l'inventaire, du contenu de la protection (ATF 127 II 273 consid. 4c p. 282; 123 II 256 consid. 6a p. 263; arrêt 1C_644/2012 du 4 septembre 2013 consid. 3.1). L'inscription d'un objet dans un inventaire fédéral n'emporte pas une intangibilité absolue. Même une atteinte importante à un objectif de protection peut être autorisée à titre exceptionnel, après une pesée complète des intérêts en présence, lorsque le projet présente une importance nationale ou supérieure (arrêt 1A.185/2006 du 5 mars 2007 consid. 7.1). Des exceptions ne sont tolérées que si l'objet reste ménagé le plus possible. Dans tous les cas, il conviendra de prendre des mesures de reconstitution ou de remplacement adéquates (arrêt 1C_644/2012 du 4 septembre 2013 consid. 3.1, réf. citée: Rapport explicatif du plan sectoriel des transports, p. 4, disponible sur le site de l'Office fédéral du développement territorial).
A cela s’ajoute que l’ordonnance fédérale sur la protection de la nature et du paysage, du 16 janvier 1991 (OPN; RS 451.1) prévoit, à son art. 14 al. 6, qu’une atteinte d'ordre technique qui peut entraîner la détérioration de biotopes dignes de protection ne peut être autorisée que si elle s'impose à l'endroit prévu et qu'elle correspond à un intérêt prépondérant. Pour l'évaluation du biotope lors de la pesée des intérêts, outre le fait qu'il soit digne de protection selon l'al. 3, les caractéristiques suivantes sont notamment déterminantes: son importance pour les espèces végétales et animales protégées, menacées et rares (let. a); son rôle dans l'équilibre naturel (let. b); son importance pour la connexion des biotopes entre eux (let. c); sa particularité ou son caractère typique (let. d). L’al. 7 ajoute que l'auteur ou le responsable d'une atteinte doit être tenu de prendre des mesures optimales pour assurer la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat du biotope.
Cet inventaire s’impose aux cantons lors de leurs planifications (cf. art. 8 al. 1 de l’ordonnance fédérale concernant l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels, du 29 mars 2017 (OIFP; RS 451.11). Par ailleurs, une bande de terre de la parcelle du recourant, bordant sa limite est, est également incluse dans le périmètre de l’Inventaire fédéral des zones alluviales d’importance nationale n°********, selon l’Annexe 1 à l’ordonnance sur les zones alluviales, ainsi que dans le périmètre de classement cantonal de l’embouchure de ********. On rappelle qu’aux termes de l’art. 4 de l’ordonnance sur les zones alluviales:
«1 Les objets doivent être conservés intacts. Font notamment partie de ce but:
a.la conservation et le développement de la flore et de la faune indigènes typiques des zones alluviales et des éléments écologiques indispensables à leur existence;
b.la conservation et, pour autant que ce soit judicieux et faisable, le rétablissement de la dynamique naturelle du régime des eaux et du charriage;
c.la conservation des particularités géomorphologiques des objets.
2 On n’admettra de dérogation du but visé par la protection que pour des projets dont l’emplacement s’impose directement par leur destination et qui sont destinés à assurer la sécurité de l’homme face aux effets dommageables de l’eau ou qui servent un autre intérêt public prépondérant d’importance nationale également. L’auteur de l’atteinte doit être tenu de prendre toutes mesures possibles pour assurer la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat de la zone alluviale.»
b) La propriété est garantie (art. 26 al. 1 Cst; 25 al. 1 Cst/VD). Les restrictions à la propriété ne sont compatibles avec la Constitution que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; 38 al. 1 à 3 Cst./VD; ATF 135 I 209 consid. 3.3.1 p. 215/216; 129 I 337 consid. 4.1 p. 344; 126 I 219 consid. 2a p. 221, 2c p. 221/222, et les arrêts cités).
c) Pour l’essentiel, le recourant critique la décision attaquée en ce qu’elle ne tiendrait pas suffisamment compte des intérêts de la protection de la nature. On retire de ses explications que la création d’un passage public sur sa parcelle et l’aménagement ultérieur d’un cheminement piétonnier le long du rivage pourraient perturber le fragile équilibre du site naturel. Il fait valoir que les intérêts de la protection de la nature pourraient entrer en conflit avec la réalisation de ce chemin. La fiche de l’IFP n°******** rappelle à cet égard que *«(…)le delta de ******** est, sur la côte lémanique, l’une des rares embouchures de rivière qui ait gardé son caractère naturel. Le cours sinueux et naturel de , avec ses méandres, ses bras morts et la forêt humide qui le borde, constitue l’ultime zone alluviale encore active sur la rive vaudoise *******». Plus loin, il est relevé, sur la fiche IFP n°, que «(...)avec sa riche mosaïque de milieux naturels, le site abrite une faune abondante et diversifiée». Le plan directeur communal mentionne en outre (ch. 3.1.2) les objectifs de préservation de la diversité des paysages sur le territoire communal, de même que les objectifs de valorisation et préservation des milieux naturels (p. 23). Il rappelle que le plan directeur des rives ******** (PRDL) prévoit notamment, dans ce secteur à vocation naturelle, la limitation de l’accès à la rive (p. 53). Or, si cette restriction à la propriété du recourant peut se justifier par un intérêt public important, celui de l’accès du public au rivage ********, elle pourrait en revanche se heurter à un intérêt public tout aussi important, sinon même davantage, celui de la protection de la nature.
Il importe cependant de cerner la portée de la décision attaquée; celle-ci ne porte pas sur la réalisation d’un cheminement ou d’un sentier riverain par la commune. L’autorité intimée rappelle, dans ses écritures, que l’art. 8 de l’acte de concession n°******** du 14 mai 2018 se limite à réserver un passage public sur la parcelle du recourant, le long de la rive. Cette emprise trouve son fondement à l’art. 16 al. 2 LML qui, couplé avec les art. 10 à 12 RLML, nécessite, pour les ouvrages nouveaux sur le domaine public lacustre, l’octroi d’une concession, laquelle implique en contrepartie la création d'un passage public sur la parcelle privée (cf. arrêt AC.2003.0217 du 21 juillet 2005, déjà cité). La situation est identique dans le cadre du renouvellement d’une concession, comme dans le cas d’espèce. Par l’effet des art. 702 et 781 al. 1 CC, une servitude de passage public, sans inscription au registre foncier, a sans doute été constituée sur le bien-fonds du recourant. Du reste, l’acte de concession n°******** emploie expressément, au titre de l’art. 8, le terme de «servitude». Il appert en outre sur l’acte de concession que l’assiette de cette servitude a bien été définie conformément à l’art. 12 RLML, puisque celle-ci consiste en une bande de deux mètres de largeur, le long de la bordure de la limite sud de la parcelle, et s’étend entre les deux limites latérales de la propriété (v. sur ce point, arrêt AC.2010.0203, déjà cité, consid. 7/8). En audience, la représentante de la Municipalité a du reste confirmé le souhait de cette dernière que le public puisse passer à pied sec le long du lac, par un cheminement sous forme de «sentier», non aménagé et non carrossable, de 0,8 à 1m de large.
Il n’en demeure pas moins que l’acte de concession ici en cause n’instaure pas un passage à pied public immédiat sur le tracé prévu, comme paraît soutenir le recourant, puisqu’il se limite à réserver un tel passage. Le tracé ne suffit pas, à lui seul, à conférer au public un accès sur la parcelle du recourant. Il suit de ce qui précède qu’un plan du sentier envisagé devra ultérieurement être établi et mis à l’enquête (cf. art. 11 et ss de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC; BLV 700.11]). Dans ce cadre, le recourant conserve la faculté de s’opposer au cheminement prévu, lorsque celui-ci fera l’objet des enquêtes nécessaires; il pourra à ce moment-là faire valoir l’ensemble de ses griefs à l’encontre du tracé projeté (cf. art. 13 al. 3 LATC) et faire valoir ses droits en tant que propriétaire concerné s’il estime qu’ils ne sont pas suffisamment pris en compte dans le projet. L’autorité intimée devra, notamment, dans sa future décision, procéder à la pesée des intérêts contradictoires en présence et prendre en compte les intérêts de la protection de la nature. Il lui appartiendra d’indiquer, au vu de ce qui précède, en quoi l’intérêt public à la création d’un passage public sur la parcelle du recourant peut être concilié avec la protection et la sauvegarde du site à l’intérieur duquel cette parcelle est incluse et s’assurer que le projet ne porte pas atteinte aux autres inventaires fédéraux et cantonaux concernés. On rappellera à ce titre que le PRDL est un instrument de coordination et qu’il n’a pas d’effet contraignant. Il est dès lors possible que celui-ci soit amendé par l’autorité et que le cheminement tel que prévu aujourd’hui soit altéré (dans ce sens, arrêt AC.2019.0275 déjà cité consid. 4a). Enfin, il est nécessaire de rappeler que le recourant peut en tout temps renoncer aux installations objets de la concession et qu’ainsi, aucune réserve de passage public ne sera mise en place.
Par conséquent, c’est à tort que le recourant demande l’annulation de la concession n°******** dans son entier et a fortiori, invoque la nullité de l’art. 8 de dite concession. Les griefs de violation des art. 6 LPN, 16 al. 2 LML et 26 Cst., ainsi que de l’ordonnance sur les zones alluviales peuvent ainsi être rejetés, sans qu’il y ait lieu de donner suite à la requête du recourant tendant à solliciter l’avis de l’Office fédéral de l’environnement.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Le sort du recours commande au recourant d’en supporter les frais (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour la même raison, le recourant ne saurait prétendre à l’allocation de dépens. Des dépens seront cependant alloués à la Municipalité B.________, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD); ceux-ci seront fixés conformément au tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1) et mis à charge du recourant.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. L’acte de concession pour usage d’eau n°326/500, octroyé le 14 mai 2018 par la Cheffe du Département du territoire et de l'environnement, est confirmé.
III. Les frais d’arrêt, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à charge de A.________.
IV. A.________ versera à la Municipalité B.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 18 mai 2021
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.