TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 août 2012
Composition
M. Eric Brandt, président; M. François Gillard, assesseur et M. Victor Desarnaulds, assesseur ; Mme Leticia Garcia, greffière.
recourants
Giuseppe SORRENTINO, à La Tour-de-Peilz, représenté par Lionel ZEITER, avocat, à Prilly,
Rose-Marie GEISER, à Lausanne, représentée par Lionel ZEITER, Avocat, à Prilly,
autorité intimée
Municipalité de Lausanne, représentée par Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,
autorités concernées
Service de l'environnement et de l'énergie, à Epalinges
Police cantonale du commerce, à Lausanne
Objet
permis de construire
Recours Giuseppe SORRENTINO et Rose-Marie GEISER c/ décision de la Municipalité de Lausanne du 18 juillet 2011 (transformation intérieure en vue d'un changement d'affectation d'une onglerie en café bar à la rue de la Tour 17, parcelle 6958)
Vu les faits suivants
A. a) Giuseppe Sorrentino est propriétaire de la parcelle 6958 du cadastre de la Commune de Lausanne. Ce bien-fonds, situé à la rue de la Tour 17, comporte un bâtiment d'une surface au sol de 144 m2 comprenant des habitations avec affectation mixte, avec des commerces au rez-de-chaussée.
b) Rose-Marie Geiser et Thérèse Pidoux ont signé un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux en vue de l'exploitation d'un local de 32 m2 au rez-de-chaussée de l'immeuble de la rue de la Tour 17.
B. a) Rose-Marie Geiser a exploité dans ces locaux une onglerie durant 23 ans et elle a fidélisé une importante clientèle composée majoritairement de femmes âgées de plus de 40 ans. Dans le but de diversifier ses activités, elle a aménagé à son domicile l'espace nécessaire pour recevoir les clients de son onglerie. En parallèle, elle a entrepris des démarches, avec l'accord du propriétaire du bâtiment de la rue de la Tour 17, pour transformer l'onglerie en café-bar. Elle a déposé à cette fin une demande de permis de construire le 8 juin 2012 en remplissant également le formulaire 11 relatif à la création d'un établissement public. L'établissement serait exploité sous la forme d'un bar à café à l'enseigne du "Au 17" avec une ouverture 7 jours sur 7 et la vente de boissons alcooliques. La capacité du bar à café est indiquée à hauteur de 20 personnes.
b) La demande de permis de construire mise à l'enquête publique le 18 janvier 2011 a soulevé l’opposition d’un habitant du quartier qui fait valoir les griefs suivants:
“Habitant le quartier de la rue de la Tour rue de l'Ale, j'ai constaté depuis 18 ans la transformation d'un quartier a forte densité d'habitation, se muer en rue des bistrot et autres thé room. Les nuisances causées ne se situent pas seulement au niveau du bruit, mais aussi des déprédations causées par un nombre de personnes sous forte d'influence de l'alcool, causer des dégâts comme: tag, bris de vitrine tentatives d'effraction et autres (...) ».
L’opposition a été transmise à la Centrale des autorisations, qui a transmis le 23 mai 2011 à la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité), la synthèse des préavis et autorisations du canton. Le SEVEN a fixé les conditions suivantes:
«(…)
Aucune diffusion de musique n’est autorisée dans cet établissement.
Horaires de l’établissement 16h00-22h00, selon QP 11 joint au dossier de l’enquête.
Respect des exigences SIA 181 :2006 pour les locaux sensibles voisins (superposés ou contigus).
En cas de plainte du voisinage pour nuisances sonores, une détermination de l’isolation acoustique selon la norme SIA 181 :2006 entre les locaux de l’établissement et les voisins les plus exposés sera demandée aux frais de l’exploitant. En cas de non respect de ces exigences, un assainissement sera demandé.
(…)
Si l’exploitant désire une prolongation des horaires d’ouverture ou diffuser de la musique, il devra nous fournir une étude acoustique effectuée par un bureau spécialisé, contenant les informations suivantes:
Détermination de l’isolation acoustique selon la norme SIA 181 :2006 entre les locaux et l’établissement et les voisins les plus exposés.
Evaluation des nuisances selon la DEP.
Des conditions d’exploitation plus restrictives peuvent être prises par la commune, en application du droit à la tranquillité publique.
(…)»
c) Le Service de l’économie, du logement et du tourisme - Police cantonale du commerce (ci-après : Police cantonale du commerce) a précisé que les conditions fixées par le SEVEN seraient reprises sur la licence pour en faire partie intégrante. La Police cantonale du commerce a encore précisé avoir pris connaissance de l’opposition déposée lors de l’enquête. Mais en raison des horaires de fermeture prévus à 22h00 et la capacité de 20 personnes annoncée dans le questionnaire n°11, ces conditions d’exploitation devraient réduire de manière importante les nuisances craintes par l’opposant.
C. a) Lors de sa séance du 24 août 2011, la municipalité a décidé de refuser le permis de construire en application de l'art. 77 du règlement de son plan général d'affectation. La municipalité a considéré que le quartier était compris dans un secteur où l'habitat est prépondérant (308 habitants) et qu'un nouvel établissement provoquerait des inconvénients appréciables pour les habitants. La décision a été notifiée au représentant de la constructrice le 3 octobre 2011.
b) Rose-Marie Geiser ainsi que Giuseppe Sorrentino ont contesté la décision communale par le dépôt d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) déposé le 14 septembre 2011. La Police cantonale du commerce s'est déterminée sur le recours le 18 octobre 2011 en concluant au maintien de son autorisation et en s'en remettant à justice en ce qui concerne le recours dirigé contre le refus du permis de construire.
c) La municipalité a déposé sa réponse au recours le 9 janvier 2012 en concluant à son rejet. La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 13 février 2012 et le tribunal a tenu une audience et il a procédé à une visite des lieux le 8 mars 2012. Le compte-rendu de l'audience a la teneur suivante :
"(…)
La recourante présente le concept de l’exploitation projetée. L'établissement s'adresse à une clientèle aisée appréciant le vin. Des amuses bouches comme des tapas, pourraient être servis en accompagnement; Me Bettems répond que la licence ne prévoit pas de restauration.
La recourante demande des explications concernant la diffusion de musique. Il lui a été expliqué qu'elle n'a pas présenté avec sa demande une étude acoustique démontrant que les exigences de l'ordonnance sur la protection contre le bruit étaient respectées de sorte que le SEVEN a interdit la diffusion de musique et il a limité les horaires d'exploitation jusqu'à 22 heures.
Me Bettens relève que selon l'expérience de la Cheffe du Service de la police du commerce, un tel mode d'exploitation ne serait pas rentable et impliquerait inévitablement des débordements au-delà de 22 heures et des demandes pour la diffusion de la musique, la recourante étant par ailleurs prête à engager une étude acoustique.
S'agissant de l'application de l'art. 77 RPGA, le conseil de la commune produit une nouvelle liste mise à jour des établissements publics actuellement ouverts dans le quartier formé par la rue de la Tour, la rue de l'Ale et une fraction de la rue du Pré-du-Marché.
Mme Nicollier commente cette liste et relève qu'il faut faire une distinction entre les établissements de jour et de nuit. Les établissements de jour ferment normalement à minuit les établissements de nuit à 4 heures ou 5 heures du matin.
Me Bettens précise que la problématique dans le quartier réside d'une grande saturation d'établissements publics qui a des effets répulsifs sur les habitants. Il indique que la municipalité souhaiterait développer l'habitat dans ce quartier et l'augmentation du nombre d'établissements publics irait à l'encontre de cette politique communale.
Sur question de l'assesseur Victor Desarnaulds, Mme Nicollier donne des explications sur le commerce situé à la rue Marterey 56. L'exploitant a souhaité une licence d'établissement mais celle-ci a été refusée en application de l'art. 77 RPGA en raison de la saturation des établissements publics dans le quartier et du risque d'augmentation des nuisances pour les habitants. Il a ainsi reçu l'autorisation d'exploiter un commerce avec une capacité de neuf places pour les dégustations. En revanche il n'a pas l'autorisation de vendre de l'alcool ni d’installer une terrasse.
Le conseil de la recourante produit un extrait de la FAO du 28 février 2012 concernant un avis d'enquête d'un bar pour grillades et d'un séparateur à graisses pour l'établissement "Bourg Page". Les représentants de la commune déclarent qu'il s'agit seulement d'une mise à l'enquête publique qui reprend une demande de l'établissement, autorisé en 2007; la municipalité ne s'est pas encore déterminée sur cette demande et sa décision étant réservée.
Mme Benitez explique que lorsque la décision pour le changement d'affectation d’un bâtiment ou d’une surface commerciale en faveur d'un établissement public a été donnée du point de vue de l’aménagement du territoire, les modalités d'exploitation de l'établissement (type de licence, horaire, diffusion de musique) sont du ressort de la Police du commerce et n'impliquent plus de changement du point de vue de la police des constructions.
En ce qui concerne l'ouverture du café bar l"Hydromel" situé à la rue de la Tour 41 en avril 2010, les représentants de la commune précisent que l'établissement a fait l'objet d'un permis de construire délivré en 2008 qui aurait vraisemblablement été refusé aujourd’hui en application de l'art. 77 RPGA.
Mme Nicollier relève qu'il y a eu une très forte augmentation des établissements publics en ville à la suite de la suppression de la clause du besoin. L'augmentation serait de l'ordre de 100% pour les établissements de nuit et de 30% pour les autres établissements. Il y a une volonté au Conseil communal de restreindre l'ouverture des établissements publics dans les quartiers à forte densité d'habitations et même de réintroduire la clause du besoin. Cette politique ressortirait clairement du programme de législature, qui tend aussi à remettre du logement au centre ville.
L'assesseur Victor Desarnaulds demande aux représentants de la commune de définir la notion "d'inconvénients appréciables" de l'art. 77 RPGA. Il est répondu que ce sont les déplacements des clients d'un établissement à l'autre qui provoquent des inconvénients appréciables. L'attractivité de la zone engendrerait des rassemblements néfastes que favoriserait l'ouverture d'un nouvel établissement public. L'enquête publique a soulevé une opposition; même si celle-ci est intitulée « observation », l'auteur indique clairement son opposition à l'ouverture d'un nouvel établissement public dans le quartier.
La recourante expose encore sa situation personnelle; à la suite d'une opération à l'épaule droite, elle a dû arrêter temporairement l'exploitation de l'onglerie puis, après discussions avec le propriétaire, elle a engagé la procédure afin d'ouvrir l'établissement projeté. Elle n'a pas pensé que la demande pourrait se heurter à un refus de la municipalité. Elle invoque des avis favorables qui lui auraient été donnés par un collaborateur de la police communale du commerce.
Mme Nicollier précise que d'autres quartiers de Lausanne font l'objet d'un durcissement dans l'octroi des autorisations pour l'ouverture de nouveaux établissements publics. Il s'agit notamment des quartiers du Tunnel, de la Cité et de la rue de Genève pour lesquels l'application de l'art. 77 RPGA est envisagée.
A la demande du conseil de la recourante, la section du tribunal effectue un tour du quartier en présence des parties. Durant la visite des lieux, le tribunal constate qu'un café restaurant désigné "Euro délices – La Canette" a été ouvert en février 2009. L’établissement désigné "Le bar Les Pâtes" est un magasin avec possibilité de dégustation (9 places). L'heure d'ouverture est limitée à 22 heures et il n'y a pas de possibilité d'exploiter une terrasse.
Le conseil de la recourante relève encore l'absence de places de stationnement et de zones de verdure dans le quartier. (…)."
d) A la suite de l’audience, l’occasion a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu de l’audience. Le tribunal a aussi demandé à la municipalité de produire différentes pièces complémentaires. En outre, la municipalité a été invitée à indiquer comment elle interprétait la notion de « restrictions d’usage » prévue par l’art. 77 de la réglementation communale, et en particulier, à préciser si une telle notion pouvait s’appliquer au projet litigieux et quelles seraient les mesures de surveillance à prendre, notamment dans le cas du changement d’exploitant.
Les recourants se sont déterminés sur le compte-rendu de l’audience le 30 mars 2012 et la municipalité le 17 avril 2012. Les recourants ont déposé leurs déterminations complémentaires le 27 avril 2012 et la Police cantonale du commerce le 30 avril 2012. La municipalité a produit les pièces requises le 30 avril 2012 et elle s’est exprimée dans les termes suivants sur la notion de restrictions d’usage:
« (…) Cette faculté n’a jamais été utilisée jusqu’à ce jour. L’autorité municipale n’envisage pas de le faire, sauf cas exceptionnel concernant soit des situations existantes, soit des activités impliquant la construction d’installations spécifiques qu’il suffirait d’interdire pour atteindre le but recherché. En revanche, elle exclut d’invoquer l’article 77 RPGA pour imposer des restrictions d’horaire ou pour définir précisément le type d’activité autorisé, parce qu’il s’agit de domaines relevant de la police du commerce et non de l’aménagement du territoire.
Quoi qu’il en soit, la municipalité maintient que dans le cas d’espèce, il n’y a pas d’autres solutions que l’interdiction pure et simple. En particulier, elle ne voit pas quelle restriction pourrait être décrétée. Elle ajoute que la surveillance est particulièrement difficile à ce stade déjà et qu’elle le serait encore plus lors d’un changement d’exploitant. Enfin, il serait difficilement concevable, aussi bien en droit qu’en pratique, d’avoir dans le même secteur, des établissements publics soumis à des règles différentes, qui ne sont pas spécifiquement prévues par la législation applicable. (…) »
Considérant en droit
a) Les recourants invoquent les garanties de la propriété et de la liberté économique. Ils estiment aussi que les conditions de l'art. 77 de la réglementation communale ne seraient pas remplies; d'une part pour le motif que l'habitat ne serait pas prépondérant dans le secteur en cause et, d'autre part, que l'établissement en question ne serait pas de nature à provoquer des inconvénients appréciables.
b) L'art. 77 du règlement sur le plan général d'affectation de la Commune de Lausanne de 2006 (RPGA) est formulé dans les termes suivants :
"Art. 77. Etablissements publics
Lorsque les établissements publics et ceux qui y sont assimilés sont susceptibles de provoquer des inconvénients appréciables dans les secteurs où l'habitat est prépondérant, la municipalité peut imposer des restrictions d'usage ou les interdire.".
La municipalité a ainsi la compétence d'interdire l'exploitation d'un établissement public ou d’imposer des restrictions d'usage, à la double condition que l’établissement public soit située dans un "secteur où l'habitat est prépondérant" et qu'il soit susceptible de "provoquer des inconvénients appréciables" dans cet environnement.
Dans un arrêt de principe AC.2008.0295 du 11 janvier 2010, le tribunal a considéré que l'art. 77 RPGA constituait une base légale suffisante pour permettre à la municipalité d'interdire l'ouverture d'un nouvel établissement public lorsque les conditions de cette disposition sont respectées et qu'une telle mesure était en principe compatible avec les garanties de la propriété et de la liberté économique (voir arrêt AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 consid. 2).
c) Les recourants contestent essentiellement le fait que le quartier soit affecté de manière prépondérante à l'habitat.
Ils relèvent que depuis plusieurs décennies, la rue de la Tour ainsi que la rue de l’Ale abritent de nombreux établissements publics. Les recourants précisent aussi que tous les rez-de-chaussée, ainsi que plusieurs étages des bâtiments de la rue de la Tour, sont occupés par des commerces et des activités assimilables. Ils ont établi une liste de 35 activités commerciales, et apparentées, uniquement sur la rue de la Tour. Les recourants relèvent que le nombre d'habitants mentionné dans la décision attaquée (308) devrait être mis en relation avec la taille du secteur ainsi qu'avec le nombre d'autres activités qui s'y exercent. Ils estiment que le rapport d'un commerce pour huit habitants ne permettrait pas d'en déduire que la rue de la Tour serait une rue résidentielle. Les recourants font en outre état du fait que jusque dans les années 1980, la rue de la Tour était considérée comme la "rue des prostituées". Ils relèvent encore que cette rue a toujours été agrémentée de nombreux commerces et cafés-restaurants.
De son côté, la municipalité précise, dans ses réponses au recours, que 585 personnes habiteraient dans le quartier considéré formé par la rue de la Tour, la rue de la Ale et la rue Prè-du-Marché. La municipalité produit aussi les plans partiels d'affectation régissant le secteur en cause, en relevant que les règles d'affectation imposent de l'habitation dans les étages des niveaux supérieurs. La municipalité relève également qu'il existe 26 établissements publics dans le secteur, dont 21 établissements de jour, 2 établissements de nuit et 3 magasins assimilés pratiquant la vente de boissons alcooliques à l'emporter.
d) Le tribunal a été appelé à interpréter dans sa jurisprudence la notion de secteur voué de manière prépondérante à l'habitat au sens de l’art. 77 RPGA.
aa) Dans le quartier de La Pontaise, il a considéré que la seule présence de commerces au niveau du rez-de-chaussée des immeubles ne permettait pas de mettre en cause le caractère prépondérant de l'habitation dans le quartier, ce d'autant plus que les commerces en cause tendent à répondre aux besoins usuels d'un quartier d'habitation, comme les boulangeries, les commerces d'alimentation générale, les kiosques à journaux et pressings, ainsi que les salons de coiffure et commerces divers. Le tribunal relevait en outre que la réglementation spéciale applicable au quartier prévoyait expressément que tous les bâtiments situés dans le périmètre du plan étaient destinés au logement et que seuls les rez-de-chaussée et un bâtiment occupés par un centre commercial pouvaient être affectés à des locaux commerciaux. Le tribunal a aussi considéré que le nombre d'établissements publics dans le quartier ne permettait pas non plus de nier la prépondérance de l'habitat (arrêt AC.2004.0167 consid. 3b).
bb) Dans le quartier de la rue Marterey, en particulier le secteur situé entre la partie médiane de la rue Marterey et la rue Caroline, comprenant 626 habitants, secteur auquel il fallait ajouter 175 habitants des îlots formés entre la rue de Langallerie, l'avenue du Tribunal-fédéral et la rue Caroline, pouvait être considéré comme affecté de manière prépondérante à l'habitat, nonobstant la présence de commerces répondant au besoin usuel d'un quartier d'habitation et d'une quinzaine d'établissements publics. Il importait peu à cet égard que la zone urbaine régissant le secteur soit destinée non seulement à l'habitation, mais également aux commerces, aux bureaux, à l'artisanat et aux constructions et installations publiques à parts égales entre ces activités. Ce qui était déterminant en première ligne, était la proportion que l'habitat représentait matériellement sur le terrain. A l'argument des recourants selon lequel le secteur du centre ville aurait une forte densité d'habitants, qui permettrait à la municipalité de refuser la création de tout nouvel établissement public, le tribunal a répondu que si le centre ville comptait une concentration d'habitants non négligeable, il convenait d'admettre que certains quartiers ou secteurs étaient plus peuplés que d'autres. Le tribunal a relevé à cet égard que le quartier du Flon comptait 24 habitants et celui du Petit-Chêne 160 habitants. Ces deux quartiers, ou secteurs, étaient donc non seulement moins peuplés mais aussi nettement plus étendus que le quartier en cause à la rue Marterey (arrêt AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 consid. 3b).
cc) On peut ainsi déduire de la jurisprudence du tribunal que le nombre effectif d'habitants dans le secteur considéré joue un rôle déterminant pour répondre à la question de savoir si le secteur est voué de manière prépondérante à l'habitat. En l'espèce, le tribunal doit considérer qu'en présence de plusieurs centaines d'habitants (308 selon la décision attaquée et 585 selon le mémoire-réponse de la municipalité), il y a lieu de considérer que le quartier en cause est affecté de manière prépondérante à l'habitation. Il est vrai que le quartier comporte un nombre important d'établissements publics ainsi que de surfaces affectées aux activités commerciales au rez-de-chaussée des immeubles, commerces qui répondent non seulement aux besoins du quartier, mais qui, très probablement, attirent aussi une clientèle plus importante propre à la localisation du secteur dans le centre ville, comme c’est le cas de la rue de l’Ale. Les magasins de chaussures de la rue de l’Ale font partie de cette catégorie. Il n'en demeure pas moins que la proportion d'habitants reste importante par rapport au nombre de commerces et d'établissements publics.
dd) De plus, la réglementation communale impose le maintien d'une proportion de logements pour chaque immeuble du secteur considéré. L'art. 34 du règlement du plan d'extension concerne les terrains compris entre la rue de la Tour, la rue St-Roch, la rue du Maupas, la rue de l’Ale et la rue Mauborget (RPEP n° 559); cette disposition précise que dans toutes les zones du plan d'extension, les trois premiers niveaux au maximum pourront être destinés à des locaux commerciaux et à des bureaux, alors que tous les autres niveaux, à partir du quatrième étage ainsi que les combles, seront obligatoirement destinés au logement. D'autres répartitions peuvent être choisies mais sans modifier la proportion des surfaces de plancher ainsi définies. Compte tenu des volumes importants sous toiture et de la hauteur des bâtiments à la corniche, il apparaît qu'une proportion importante des surfaces de plancher est réservée à l'habitation par la planification communale. Bien que cet aspect ne soit pas déterminant pour décider si l’habitat est prépondérant dans le secteur en cause (arrêt précité AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 consid. 3b), le tribunal constate que la proportion d'habitants dans le quartier est garantie à long terme par les règles d'affectation régissant le secteur. Le règlement du plan d'extension partiel des terrains compris entre la rue St-Roch, la rue Pré-du-Marché, la rue Neuve, la rue de la Tour et la rue du Maupas (RPEP n° 591) impose aussi une affectation au logement dans les niveaux supérieurs des bâtiments du secteur (art. 15 RPEP n° 591). Ainsi, le tribunal considère que la municipalité n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que le secteur formé par la rue de l’Ale et la rue de la Tour est voué de manière prépondérante à l'habitat.
ee) Les recourants ont encore relevé dans leurs déterminations du 30 mars 2012 que le secteur de la rue de la Tour ne présentait pas les caractères d'une zone résidentielle en raison de l'absence de places de stationnement au pied des immeubles, de l'offre commerciale qui excède les besoins d'un quartier résidentiel, de la présence d'une clientèle sans rapport avec les habitants et les commerces utiles aux habitants et l'absence d'espaces verts. A leur avis, la prépondérance résidentielle ne pourrait ainsi être reconnue. Toutefois, le maintien de l'habitat au centre ville répond à un intérêt public important, visant à localiser l'urbanisation dans les centres bien desservis par les transports publics. La ligne d'action A1 du plan directeur cantonal prévoit d’ailleurs de maintenir le poids démographique des centres, notamment celui du centre cantonal de Lausanne, en stimulant et en facilitant l'urbanisation dans le territoire déjà urbanisé et déjà desservi par les transports publics. Ainsi, l'habitat dans le centre ville répond à des qualités liées à la proximité et à l'offre abondante en transports publics qui présentent des avantages tout aussi importants que les caractéristiques propres aux zones résidentielles dont les recourants font état. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé qu'il existe un intérêt public important à ce que les zones d'habitation et les centres ville présentent un minimum de surfaces vouées à l'habitation. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, "c'est un postulat d'aménagements et de politique sociale que de lutter contre la dépopulation des centres urbains et de maintenir des zones mixtes habitations-locaux de travail afin de maintenir autant que possible des logements à prix avantageux et de réduire les flux de trafic pendulaire." (ATF 111 I 93 consid. 2b p. 98-99).
d) Il convient d'examiner si la deuxième condition prévue par l'art. 77 RPGA est remplie, à savoir si l'établissement est susceptible d'entraîner des inconvénients appréciables pour le voisinage.
aa) Dans l'arrêt AC.2004.0167, le tribunal a laissé ouverte la question de savoir si l'ouverture d'un établissement de nuit jusqu'à 4h00 du matin impliquait un risque que les voisins soient importunés jusqu'à une heure avancée de la nuit par les bruits des conversations des clients arrivant dans l'établissement ou sortant de ce dernier ou par les véhicules circulant à la recherche de places de parc. Dans cette affaire, le Service de l'environnement et de l'énergie avait toutefois souligné que le risque de telles nuisances pouvait être relativisé en raison du type de clientèle qui fréquentait les établissements de type *"cabaret",*contrairement aux "dancings".
bb) Dans la cause AC.2008.0295, le tribunal s'est référé à l'avis de la municipalité selon lequel les établissements publics existants dans le quartier de Marterey provoquaient d'importantes nuisances de toutes sortes; il s'agissait en particulier des nuisances nocturnes à la sortie des cafés, notamment les salissures de tous genres, le trafic de verres et de poubelles après 22 h, le carrousel de voitures en continu, les conférences sur le trottoir après la fermeture, les cris et rires bruyants sur la terrasse jusqu'à la fermeture du local, les cris d'alcooliques sans respect du voisinage, l'impossibilité de dormir les fenêtres ouvertes en été, les bruits de verres, de vaisselle, les rires, les voix sonores, etc. qui dominent le quartier et la rue pendant la période de repos nocturne.
Le tribunal a considéré qu'il était établi qu'un café-bar supplémentaire avec une terrasse pour 32 personnes, même en retrait, ne pouvait qu'aggraver les nuisances subies en termes non seulement de bruit mais également d'insécurité, de salissures et de trafic de voitures, c'est-à-dire des inconvénients majeurs pour les habitants du quartier, cela d'autant plus que les heures de fermeture prévues et autorisées étaient tardives (chaque soir jusqu'à 24h et possibilité d'obtenir une autorisation pour des ouvertures jusqu'à 1h00 h du lundi au jeudi et jusqu'à 2h00 du samedi au dimanche). Le tribunal a relevé, en outre, que les mesures d'ordre préconisées par les recourants, même appliquées avec rigueur, ne pouvaient suffire à maîtriser les fêtards nocturnes, surtout lorsqu'ils sont nombreux. Le tribunal a relevé que la création d'un établissement supplémentaire dans un quartier déjà animé accroît le risque de transformer celui-ci en zone de loisirs nocturnes, dans laquelle certains usagers passent d'un établissement à l'autre, en chahutant et en commettant des incivilités sur leur passage, à des heures où les habitants du quartier devraient pouvoir bénéficier d'une certaine tranquillité et ne pas être dérangés dans leur sommeil.
Le tribunal a encore relevé qu'un quartier, situé au centre ville, doté de plusieurs établissements publics fréquentés la nuit, pouvait être traité différemment d'un quartier résidentiel périphérique tranquille, dans la mesure où on pouvait exiger des voisins qu'ils tolèrent dans une plus large mesure le bruit nocturne dans le premier cas. Toutefois, une plus grande tolérance ne signifie pas une tolérance sans limites. La municipalité n’était donc pas tenue d'autoriser dans un quartier affecté de manière prépondérante à l'habitat un nombre excessif d'établissements publics générant des nuisances de toute nature, car cela avait pour effet de dissuader les personnes qui souhaitent venir y vivre, voire d'amener certains habitants à quitter le quartier, ce qui allait à l'encontre des objectifs recherchés dans le secteur. Le tribunal a ainsi confirmé la décision municipale interdisant l'ouverture d'un établissement supplémentaire dans le quartier de Marterey, une fois que les limites des nuisances admissibles étaient atteintes (arrêt AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 consid. 3c).
cc) En l’espèce, la Police cantonale du commerce a délivré l'autorisation spéciale requise pour l'établissement projeté en reprenant les conditions formulées par le Service de l'environnement et de l'énergie (ci-après SEVEN), lequel demande aucune diffusion de musique dans l'établissement, des horaires d'ouverture limités de 16 h à 22 h et le respect des exigences de la norme SIA 181:2006 pour les locaux sensibles voisins (superposés ou contigus). Le préavis du SEVEN, repris dans la synthèse CAMAC du 23 mai 2011, Il résulte de cette situation que l'établissement projeté par les recourants n'est pas de nature à provoquer par lui-même des inconvénients appréciables pour le voisinage. C'est probablement la raison pour laquelle la recourante a pu produire une pétition de soutien en vue de l'ouverture de l'établissement, signée par environ 200 habitants ou commerçants de la rue de la Tour et des environs immédiats.
La municipalité estime toutefois que l'établissement serait susceptible de provoquer des inconvénients appréciables, dans la mesure où au moment d'un changement de patente, un autre exploitant obtiendrait des horaires d'exploitation plus étendus et l'autorisation de diffuser de la musique avec une clientèle qui pourrait perturber le voisinage. La question se pose donc de savoir si l'art. 77 RPGA permet d'interdire l'ouverture d'un établissement, qui n'entraîne aucun préjudice au voisinage, pour le motif que la destination même des locaux comme établissement public ne pourrait plus être modifiée et empêcherait la municipalité, au moment de la reprise de l'établissement par un autre exploitant, de s’opposer à de nouvelles conditions d’exploitation.
La municipalité explique, à l'appui de son refus, que le quartier, avec 26 établissements publics, dépasse le niveau de la saturation, avec une moyenne d'un établissement pour 22,5 habitants. La capacité d'accueil serait encore plus impressionnante, puisque la clientèle potentielle atteindrait 1'618 personnes, soit près de trois fois plus que le nombre des habitants du secteur. La municipalité relève aussi que la situation actuelle fait l'objet de nombreuses plaintes des habitants du quartier, lesquels protestent contre les nuisances et l'insécurité liées à la fréquentation des établissements publics. Elle mentionne que la Police municipale a été appelée dans le quartier 176 fois en 2010 et 128 fois sur les 10 premiers mois de 2011, y compris pour un homicide commis le 22 avril 2011. Cette statistique aurait tendance à s'aggraver et ne concernerait ni les interventions qui ont lieu dans la rue directement, ni celles qui n'ont pas été suivies de rapports de police. La situation serait en outre aggravée par des tensions existantes entre des groupes d'origine, de nationalité et d'ethnie différentes, dès lors que plusieurs établissements constituent des lieux de réunions spécifiques. La municipalité estime que la criminalité générée par les établissements publics du quartier peut avoir un effet répulsif sur les habitants potentiels, ce qui engendrerait une dégradation de la situation actuelle.
dd) Toutefois, il n'est pas contesté que l'établissement projeté par les recourants, et en particulier le type d'exploitation envisagé, soit l'aménagement d'un café-bar destiné à des "after work drinks", pourrait attirer une clientèle à la fois aisée et âgée, probablement de plus d'une quarantaine d'années environ, qui ne poserait pas de problèmes pour le voisinage. La recourante nourrissait d'ailleurs le projet d'organiser des soirées pour les plus de 38 ans. Un tel type d'établissement, ouvert de 16 h à 22 h, sans restauration et sans diffusion de musique, n'est certes pas de nature à entraîner des inconvénients appréciables pour le voisinage.
ee) L'octroi d'une licence d'établissement ou d'une autorisation d'exercer ou d'exploiter ne confère pas un droit acquis permettant à tout successeur de l'établissement d'obtenir automatiquement le renouvellement de la licence ou des autorisations liées à l'établissement. Au moment du changement d’exploitant, l'autorité cantonale en matière de police du commerce, doit en effet procéder à un réexamen complet des conditions d'exploitation et notamment vérifier si l'établissement pourrait nécessiter un assainissement du point de vue de la protection contre le bruit, en particulier en ce qui concerne le respect des exigences décrites dans la directive du 10 mars 1999 concernant la détermination et l'évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements publics établie par le Groupement des responsables cantonaux de la protection contre le bruit (Cercle bruit), qui reprend les exigences concernant l'isolation phonique des bâtiments à la norme SIA 181:2006, dont le respect est aussi exigé par l'art. 32 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 (OPB; RS 814.41).
Un tel examen résulte des obligations d'assainissement fixées directement par le droit fédéral à l'art. 13 OPB, obligation qui est fondée elle-même sur l'art. 16 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE; RS 814.01). De la même manière, l'application de l'art. 77 RPGA n'est pas limitée aux seuls nouveaux établissements publics car cette disposition permet d'imposer des restrictions d'usage ou d'interdire les établissements publics, et ceux qui y sont assimilés, lorsqu'ils sont susceptibles de provoquer des inconvénients appréciables dans le secteur où l'habitat est prépondérant. L'art. 77 RPGA présente également les caractéristiques d'une norme d'assainissement, tout comme les art. 16 LPE et 13 OPB en ce qui concerne la protection contre le bruit. L'assainissement visé par l'art. 77 RPGA se rapporte plus spécifiquement aux nuisances secondaires pour lesquelles la jurisprudence fédérale accorde une marge de compétence aux autorités cantonales, telle qu'elle est délimitée par la jurisprudence (arrêt AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 au consid. 2b). Ainsi, tout changement dans la licence d'établissement, qu'il concerne l'autorisation d'exploiter ou l'autorisation d'exercer, est soumis aux exigences de l'art. 77 RPGA et permet à la municipalité soit d'interdire l'ouverture d'un nouvel établissement dans les locaux considérés, soit de fixer des restrictions d'usage permettant l'assainissement de la situation dans le secteur considéré. Il appartient toutefois à la Police cantonale du commerce d’interpeller la municipalité sur ce point à l’occasion d’une modification de l’autorisation d’exploiter et/ou d’exercer.
ff) Le tribunal relève encore le point suivant: si les conditions de l'art. 77 RPGA sont réunies, c'est-à-dire lorsque dans un secteur où l'habitation est prépondérante et que les nuisances provoquées par les établissements publics existants entraînent déjà des inconvénients appréciables pour le voisinage, l'autorité est confrontée à une situation et un devoir d'assainissement de l'ensemble du secteur. A cet égard, la jurisprudence fédérale a posé le principe suivant :
"Lorsque plusieurs installations produisent ensemble des émissions excessives, il s'impose de procéder de façon coordonnée; ce qui est nécessaire, ce n'est pas tellement des mesures isolées qu'un faisceau de mesures adaptées les unes aux autres." ( ATF 131 II 470 consid. 4.1 p. 478).
Selon les principes de coordination et de répartition des charges, la limitation des émissions pour une nouvelle installation doit toujours être fixée de manière à ce que les autres pollueurs fournissent leur contribution de manière proportionnelle à la diminution de la pollution. Il ne s'agit pas de réduire les émissions des seules installations nouvelles et de faire abstraction des autres, sinon, dans certains cas, il ne serait plus possible d'autoriser de nouvelles installations. La détermination de la part de réduction des émissions à mettre à la charge d'une nouvelle installation se heurte à la difficulté provenant de l'interaction entre toutes les nouvelles sources d'émission et les nuisances existantes. C'est pourquoi, les réductions ordonnées lors d'une nouvelle installation doivent être déterminées par une coordination avec les autres décisions et mesures en matière d'assainissement dans le secteur considéré (voir ATF 131 II 470 consid. 4.1 p. 478; 125 II 129 consid. 7b p. 139; 124 II 272 consid. 4a p. 279; 119 I b 480 consid. 5a et 5b p. 484 et 118 I b 26 consid. 5d à f p. 35 et ss).
Il est vrai que cette jurisprudence concerne en particulier les émissions de polluants atmosphériques dans les secteurs qui sont soumis à un plan des mesures OPair, au sens de l'art. 44a LPE. Mais ces principes sont aussi applicables par analogie à l’assainissement des secteurs où le nombre des établissements publics et les horaires d'exploitation entraînent des nuisances excessives au voisinage. Par ailleurs, les décisions d'assainissement prises en application de l'art. 13 OPB par l'autorité cantonale compétente en matière d'assainissement, à savoir le Service de l'environnement et de l'énergie (art. 16 al. 1 let. b du règlement d'application du 8 novembre 1989 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement, RVLPE; RSV 814.01.1) peuvent et doivent être coordonnées avec les mesures d'assainissement que l'autorité communale doit prendre en application de l'art. 77 RPGA. Ainsi, les autorités cantonales et communales peuvent examiner, à l'occasion de chaque renouvellement de licence d'établissement, si un assainissement de l'établissement est nécessaire du point de vue de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, en particulier de la directive du Cercle bruit précitée, et si des restrictions complémentaires doivent être ordonnées en application de l'art. 77 RPGA, lesquelles peuvent aller jusqu'à l'interdiction de poursuivre l'activité commerciale sous la forme de l'exploitation d'un établissement public. Ainsi, dans le secteur de la rue de l’Ale et de la rue de la Tour, il appartient aux autorités cantonale et communale d'examiner de manière globale, en respectant les principes de coordination et d'égalité des charges, comment un programme d'assainissement pourrait être élaboré et mis en œuvre, étant précisé que l'art. 16 al. 3 LPE impose à l'autorité de demander au détenteur de l'installation de proposer un plan d'assainissement préalablement à toute décision en la matière.
e) En définitive, il résulte des explications qui précèdent que l'établissement projeté par la recourante, aux conditions d'exploitation fixées par la Police cantonale du commerce (ouverture de 16 h à 22 h, interdiction de diffuser de la musique) et compte tenu de la clientèle envisagée, n'est pas susceptible d'entraîner des inconvénients appréciables pour le voisinage. En outre, toute modification de la licence d'exploitation sera soumise aux restrictions de l'art. 77 RPGA qui permettront à la municipalité d'interdire tout nouvel exploitant dont l’établissement serait susceptible d'aggraver les conditions d'exploitation pour le voisinage. Par ailleurs, il appartient à la municipalité d'examiner, en collaboration avec l'autorité cantonale, quels sont les autres établissements du secteur considéré qui seraient susceptibles de nécessiter un assainissement, sous l'angle de la protection contre le bruit au sens de l'art. 13 OPB ou de la protection contre les nuisances secondaires au sens de l'art. 77 RPGA et d'arrêter un programme d'assainissement, par exemple en fonction de l'échéance des licences d'établissements, ou lors de changement de titulaire des autorisations d'exploiter ou d'exercer, on encore lors de plaintes répétées du voisinage concernant le bruit provenant d’un établissement spécifique. Tant l’art. 13 OPB que l’art. 77 RPGA permettent d’imposer des restrictions d’usage non seulement en ce qui concerne le type d’établissement, mais également les horaires d’exploitation.
Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être admis dans le sens des considérants et la décision attaquée annulée. La recourante, qui obtient gain de cause avec l’aide d’un homme de loi, a droit aux dépens qu’elle a requis. Les frais de justice seront laissés à la charge de l’Etat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis dans le sens des considérants.
II. La décision de la Municipalité de Lausanne du 13 juillet 2011 est annulée et le dossier retourné à la Municipalité de Lausanne pour statuer à nouveau.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice
IV. La Commune de Lausanne est débitrice des recourants solidairement entre eux, d’une indemnité de 2’000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 30 août 2012
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.