CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 28 décembre 2006
Composition
M. Eric Brandt, président ; MM. Olivier Renaud et Pedro de Aragao, assesseurs ; Valérie Michel et Marie Wicht, greffières.
Recourants
Susanne ANEX, à Toulouse, Danièle Irène CABANIS-ANEX, Philippe ANEX, et Jean ANEX, à Aigle, ainsi que Etienne ANEX, à Ollon, tous représentés par Me Jean ANEX, avocat à Aigle.
Autorités intimées
Commune d'Ormont-Dessus, représentée par sa Municipalité au nom de laquelle agit Me Jacques HALDY, avocat à Lausanne,
Département des infrastructures, représenté par le Service des routes, à Lausanne.
Autorités concernées
Conservation de la faune et de la nature, à St-Sulpice,
Service de l'aménagement du territoire, à Lausanne,
Service de la mobilité, à Lausanne.
Objet
Plan routier
Recours Susanne ANEX et consorts c/ décisions de la Municipalité d'Ormont-Dessus du 27 mai 2005 et du Département des infrastructures du 6 juin 2005 (réfection de route, tronçon "Lac Retaud
Vu les faits suivants
A. Les hoirs de la succession de feu Paul Anex sont propriétaires des parcelles nos 3'012 et 3’014 du cadastre de la Commune d’Ormont-Dessus, au lieu-dit « Les Moilles ». La route Retaud-Ayerne traverse la parcelle n°3012 et longe la parcelle n°3014 située en amont. Actuellement cette route est inscrite partiellement comme servitude de passage public à pied et pour tous véhicules ou passage public à pied et à char.
B. L’accès au hameau d’Ayerne faisait partie intégrante de l’avant-projet des chemins du Syndicat de Chersaulaz. L’évolution constante des conditions d’exploitation, et des moyens financiers mis à disposition de l’agriculture de montagne, a conduit les partenaires du syndicat à réfléchir sur une utilisation plus justifiée du subventionnement de cette desserte et cette réflexion a abouti à proposer une desserte du hameau d’Ayerne, dont le potentiel agricole est relativement faible. La réfection de ce chemin dont le tracé est situé en grande partie à l’extérieur du périmètre du syndicat, est réalisée par la Commune d’Ormont-Dessus avec des subventions cantonales et fédérales pour une part importante de ces travaux (ci-après : la commune). La commune a mandaté le bureau d’ingénieurs-géomètres Duchoud-Haymoz-Bühlmann pour réaliser un projet de réfection de cette route. A cette attention, ils ont établi un plan d’expropriation, de profils en travers, de profils types, un plan général de coffrage, un plan de mise à l’enquête ainsi qu’un rapport technique.
C. Ce chemin est situé au nord-est du périmètre du syndicat. Il part du Col du Pillon pour aboutir 400 mètres en aval du hameau d’Ayerne via le lac Retaud, le carrefour de La Marnèche et le pâturage des Crêtes. Le secteur directement touché par le chemin occupe six agriculteurs qui se partagent son exploitation. La réfection du chemin Retaud-Ayerne permettrait d’améliorer la desserte indirecte de cinq pâturages communaux et privés parmi lesquels ceux des recourants.
D. La route existante traverse de manière ponctuelle le bas-marais d’importance nationale des Moilles. Le tracé du chemin existant n'est pas modifié. Le projet de réfection ne prévoit pas de modifier non plus le drainage en amont du chemin. Le Service cantonal des forêts, de la faune et de la nature, section Conservation de la nature, a donné son accord au projet présenté sur les mesures prévues pour les traversées du marais. Il ressort du rapport technique que le chemin à réfectionner passant quasi systématiquement à l’amont du bas-marais, l’impact sur le biotope reste limité par l’adoption notamment des précautions suivantes : restitution des eaux venant de l’amont directement à l’aval du chemin, maintien du débit des cours d’eau qui alimentent le bas-marais, création systématique d’un dévers aval de la chaussée le long du biotope.
E. Le chemin actuel, construit sur une fondation essentiellement composée de matériaux gypseux, présente d’importantes lacunes constructives. Ces matériaux provoquent notamment de fréquents affaissements de la chaussée que la voirie communale répare au coup par coup. Selon des essais de portance, sa sous-chaussée est insuffisante et de mauvaise qualité. Le revêtement est sérieusement détérioré sur le tronçon entre Retaud et La Marnèche, et inexistant par la suite. A l’exception du 1er tronçon entre le Col du Pillon et le Lac Retaud, la largeur du chemin est partout insuffisante. Les quelques places d’évitement aménagées après coup ne permettent pas d’assurer une fluidité du trafic suffisante bien que limité aux ayants-droits. La réfection a pour objectif d’offrir aux usagers un chemin qui répond aux normes par l’augmentation de la surface de portance et de roulement à un minimum de 3m de large. Pour préserver le marais des Moilles, il est prévu de défoncer la chaussée existante et de reposer une couche drainante assurant le passage des eaux de l’amont vers l’aval, ainsi qu’une couche de fondation avec une couche de fermeture selon les profils types II et IV.
F. Le projet de réfection de route sur le tronçon Lac Retaud-La Marnèche-Ayerne a été mis à l’enquête publique du 15 juin au 15 juillet 2004. Il a soulevé une remarque et 3 oppositions dont celle des hoirs de feu Paul Anex. Le 7 avril 2005, le Conseil communal d’Ormont-Dessus a adopté le projet de réfection de la route. Le 27 mai 2005, les opposants ont été informés de la décision de la Municipalité d’Ormont-Dessus (ci-après : la municipalité) de lever les oppositions. Le Département des infrastructures (ci-après : le département) a approuvé préalablement le projet le 6 juin 2005.
G. Le 28 juin 2005, Suzanne Anex, Danielle Irène Cabanis-Anex, Philippe Anex, Etienne Anex et Jean Anex, hoirs de feu Paul Anex, ont recouru auprès du Tribunal administratif contre les décisions de la municipalité et du département en concluant à l’admission du recours et à l’annulation des deux décisions. Le 21 juillet 2005, les recourants ont adressé une requête de récusation à la Cour plénière du Tribunal administratif dirigée contre le juge Pierre Journot. Ce dernier a transmis le dossier au greffe pour attribution à un autre juge et l’instruction de la cause a été reprise par le juge Jean-Claude de Haller. Le 3 août 2005, la municipalité a adressé un mémoire au Tribunal administratif à l’encontre du recours formé par Suzanne Anex et consorts en concluant à son rejet. Le 9 novembre 2005, une seconde requête de récusation a été adressée par les recourants à la Cour plénière du Tribunal administratif dirigée contre le juge Jean-Claude de Haller. L’instruction a alors été reprise par le juge Eric Brandt. Le 6 février 2006, les recourants ont déposé une écriture complémentaire. La municipalité a également déposé un mémoire complémentaire le 20 avril 2006.
H. Le tribunal a tenu une audience à Ormont-Dessus le 16 juin 2006 et il a procédé à une visite des lieux. Les parties se sont exprimées notamment sur l'emprise effective de l'élargissement et sur la localisation précise du biotope. L'emprise des travaux de construction avec les soubassements serait plus importante que l'emprise de la route. Mais, selon les indications données par la représentante de la Conservation de la nature, les éléments dignes de protection du biotope ne seraient pas touchés par le projet de réfection de la route, qui se situe hors du périmètre de protection que le canton a délimité de manière précise (éch. 1/5000) sur la base de l'inventaire fédéral (éch. 1/25'000). La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte-rendu résumé de l'audience et les recourants ont déposé des déterminations finales le 11 juillet 2006.
Considérant en droit
a) L'art. 13 de la loi sur les routes du 10 décembre 1991 (LR) fixe la procédure à suivre pour les projets de construction de route de la manière suivante :
1 Les projets de construction sont mis à l'enquête publique durant trente jours dans la ou les communes territoriales intéressées.
2 Les projets de réaménagement de peu d'importance réalisés dans le gabarit existant sont mis à l'enquête durant 20 jours. Ils font l'objet d'un permis de construire.
3 Pour les plans communaux, l'autorité d'adoption est le conseil général ou communal. Les articles 57 à 62 LATC sont applicables par analogie.
(…)"
Il se pose la question de savoir si le projet de réfection du tronçon de route "Lac Retaud - La Marnèche - Ayerne" peut être assimilé à un projet de réaménagement de peu d'importance au sens de l'art. 13 al. 2 LR car il reprend le tracé de la route existante avec une emprise légèrement plus importante de l'ordre de 50 à 80 cm. par rapport à la largeur existante et un renforcement des soubassements. Toutefois, l'art. 13 al. 2 LR a été adopté et est entré en vigueur après la décision d'adoption du plan routier par le Conseil communal d'Ormont-Dessus de sorte que la procédure d'adoption des plans d'affectation prévue aux art. 57 à 62 de la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire du 4 décembre 1985 (LATC) est applicable au projet en cause.
b) La procédure de recours en matière de plan d’affectation a connu de nombreux développements dont il convient de retracer l’évolution. A la suite de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire le 1er janvier 1980 (LAT), l'ancienne loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire du 5 février 1941 (LCAT) a dû être adaptée pour satisfaire aux exigences de protection juridique prévues à l'art. 33 al. 2 et 3 LAT. Cette disposition exige des cantons l'organisation d'une voie de recours au moins contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la LAT et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution. Or, la procédure résultant de l'ancienne LCAT ne prévoyait aucun moyen de droit permettant de contester la décision communale adoptant un plan d'affectation. Par arrêté du 28 janvier 1981, fondé sur l'art. 36 al. 2 LAT, le Conseil d'Etat a introduit une voie de droit permettant à l'opposant de contester la décision prise par l'autorité d'adoption du plan rejetant l'opposition. L'instruction de la "requête" était confiée au département, le Conseil d'Etat statuant par une décision d'ensemble portant sur l'approbation du plan, les oppositions et les éventuelles requêtes. Ces mesures provisionnelles ont été prolongées par un règlement du 19 octobre 1983 concernant la protection juridique en matière d'opposition aux plans d'extension, dont la procédure a été reprise lors de l'adoption de la nouvelle loi sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC). Selon l'ancien art. 60 LATC (ci-après : aLATC), l'envoi du plan en vue de l'approbation par le Conseil d'Etat comprenait simultanément la notification des décisions communales sur les oppositions avec l'indication de la possibilité de déposer une requête auprès du Conseil d'Etat tendant au réexamen de l'opposition (al. 1). La requête n'était recevable qui si l'opposant avait un intérêt digne de protection (al. 2). Préalablement à l'approbation du plan par le Conseil d'Etat, le département instruisait les requêtes déposées par les opposants puis les transmettait avec son préavis au Conseil d'Etat en même temps que le dossier complet du projet (art. 61 al. 1 aLATC); le Conseil d'Etat statuait tant en légalité qu'en opportunité et se prononçait sur les oppositions et les requêtes en même temps sur l'approbation du plan et du règlement (art. 61 al. 2 aLATC; voir aussi RDAF 1986 p. 213 ss).
c) Pour adapter la procédure de légalisation des plans d'affectation aux exigences de l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), le Conseil d'Etat a modifié les règles applicables aux requêtes par arrêté du 9 février 1994. La compétence de statuer sur les requêtes a été transférée du Conseil d'Etat au département qui statuait avec un libre pouvoir d’examen requis par l’art. 33 let. a LAT et dont la décision pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif qui exerçait un contrôle limité à la légalité de la décision attaquée (art. 36 LJPA) ; le Conseil d'Etat statuant sur l'approbation du plan à l'issue de la procédure de recours. Cependant, alors que les exigences de protection juridique posées à l'art. 33 LAT sont applicables à tous les plans d'affectation (voir notamment ATF 111 Ib 12 et 15), les exigences d'un tribunal indépendant posées par l'art. 6 § 1 CEDH ne concernent que les contestations qui portent sur des plans touchant des droits et obligations à caractère civil. A cet égard, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a précisé que le caractère civil des droits et obligations en cause ne pouvait s'interpréter par une simple référence au droit interne de l'Etat. Pour être qualifiés de civils, il suffisait que l'issue de la procédure en cause soit déterminante sur les droits et obligations de nature privée telle que, par exemple, la révocation d'un permis d'exploiter une gravière (arrêt Cour eur. Fischer c/Autriche du 26 avril 1995 publié au vol. 312 voir en particulier l'avis de la commission en page 45). Le Tribunal fédéral a précisé dans sa jurisprudence que le droit à un tribunal indépendant s'appliquait essentiellement aux plans ayant un caractère "quasi expropriatif" comme les arrêtés de classement en matière de protection de la nature, des monuments et des sites (ATF 121 I 34 consid. 5c) ou les plans dont l'approbation confère au maître de l'ouvrage le droit d'exproprier les terrains nécessaires à la réalisation (ATF 120 I 27 consid. 3a). Le Tribunal administratif a cependant jugé que l'extension de la garantie du tribunal indépendant prévue à l'art. 6 § 1 CEDH à toutes les contestations relatives aux plans d'affectation par l'arrêté du 9 février 1994 était admissible même si ce procédé paraissait critiquable (voir arrêt AC 94/0057 du 7 septembre 1994 publié à la RDAF 1995 p. 78 et ss en particulier 83). Le Grand Conseil a, par la suite, admis une telle extension à tous les plans d'affectation en adoptant le 20 février 1996 une modification de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions, généralisant ainsi la double voie de recours auprès du département en première instance, puis du Tribunal administratif en deuxième et dernière instance cantonale (voir l’art. 60a aLATC).
d) La nouvelle procédure de recours en matière de plan d'affectation a été adoptée par la loi du 4 mars 2003 modifiant la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions. L’objectif recherché était de limiter tant le pouvoir d'examen du Service de l’aménagement du territoire (ci-après : SAT) à un contrôle en légalité lors de l'examen préalable d'un plan d'affectation (art. 56 al. 2 LATC) que celui du département à un contrôle en légalité lors de la procédure d'approbation des plans d'affectation (art. 61 al. 1 LATC). La modification a aussi pour effet du supprimer l'instance intermédiaire de recours auprès du département pour permettre aux opposants de contester directement auprès du Tribunal administratif la décision d'adoption d'un plan d'affectation communal; elle introduit enfin une nouvelle procédure de notification des décisions du conseil de la commune sur les oppositions; alors que l'ancien art. 60 al. 1 LATC prévoyait que la municipalité notifiait les décisions communales sur les oppositions en même temps qu'elle transmettait le dossier au département, le nouvel art. 60 al. 1 LATC précise que c'est le département qui notifie à chaque opposant la décision communale sur son opposition avec l'indication des voies et délais de recours auprès du Tribunal administratif. L'art. 61 LATC introduit en outre une nouvelle procédure d'approbation préalable du plan d'affectation communal. La décision d'approbation préalable est alors notifiée aux opposants et à la commune en même temps que le département notifie les décisions sur opposition (al. 1). L'art. 61 al. 2 LATC précise que la décision d'approbation préalable est aussi susceptible d'un recours auprès du Tribunal administratif. Enfin, le nouvel art. 61a LATC prévoit que le département se prononce définitivement sur le plan et le règlement si aucun recours n'est déposé (al. 1) et qu'il peut aussi mettre en vigueur la partie du plan et du règlement non contestée par les recours dans la mesure où l'effet suspensif n'a pas été accordé sur cette partie, Enfin, il approuve définitivement et met en vigueur le plan ou la partie du plan concernée par le recours après l'entrée en force des arrêts du Tribunal administratif sur les éventuels recours des opposants (al. 3 ). Le Tribunal administratif doit alors statuer sur les recours avec le libre pouvoir d'examen requis par l'art. 33 al. 3 let. b LAT (BGC janvier-février 2003 p. 6570, et 6577).
e) L'approbation du plan d'affectation par une autorité cantonale est une exigence du droit fédéral de l'aménagement du territoire. L'art. 26 LAT précise en effet qu'une autorité cantonaleapprouve les plans d'affectation et leurs adaptations (al. 1); l'approbation du plan d'affectation par l'autorité cantonale leur confère alors force obligatoire (al. 3). L'approbation du plan d'affectation par l'autorité cantonale est alors une condition préalable nécessaire à la mise en vigueur du plan d'affectation. L'art. 26 al. 2 LAT précise encore que l'autorité doit examiner si le plan d'affectation est conforme aux plans directeurs cantonaux approuvés par le Conseil fédéral, mais cette disposition ne définit pas de manière exhaustive le pouvoir d'examen de l'autorité d'approbation, laquelle doit encore examiner si les plans d'affectation sont bien conformes à toutes les indications devant figurer dans le rapport prévu par l'art. 47 OAT, si l'autorité de planification a bien respecté les principes de planification et de coordination mentionnés à l'art. 2 OAT et si elle a effectué une pesée complète de l'ensemble des intérêts en présence, requise par l'art. 3 OAT, dont ceux des propriétaires touchés par le plan et ceux des collectivités ou organisations concernées par la planification et qui auraient un droit de recours contre le plan. Par exemple, la jurisprudence fédérale a précisé que le contrôle en légalité de l'autorité d'approbation porte aussi bien sur les besoins de terrains à bâtir (art. 15 let. b LAT) et de terres agricoles (art. 16 LAT) que la pesée des intérêts entre ces deux besoins et leur conciliation ( ATF 114 Ia 371 consid. 4b. p. 373 et les références citées). Seule la décision d'approbation fixant définitivement le contenu du plan d'affectation a force contraignante et peut être attaquée par la voie du recours de droit public (ATF 118 Ia 165 consid. 2a p. 168).
f) L'ancien art. 61 aLATC précisait que le département se prononçait sur l'approbation du plan et du règlement, en règle générale, en même temps que sur les recours des opposants contre la décision communale. Une telle procédure permettait à l'autorité d'approbation d'exercer un examen global de la planification et de prendre en considération l'ensemble des intérêts publics et privés déterminants dans le cadre de la pesée générale d'intérêt requise tant par la jurisprudence fédérale (voir notamment ATF 117 Ia 302 consid. 4b p. 307, 115 Ia 350 consid. 3d p. 353, 114 Ia 371 consid. 5b p. 374) que par l'art. 3 OAT. Les nouveaux art. 60 et 61 LATC ont dissocié la procédure d'approbation du plan d'affectation de la procédure de recours contre les décisions communales sur les oppositions. L'approbation préalable apparaît ainsi comme une formalité qui ne peut à elle seule déployer les effets de l'approbation requise par l'art. 26 al. 3 LAT et ne permet ainsi pas l'entrée en vigueur du plan. Si la décision communale levant les oppositions ne fait pas l'objet de recours, une nouvelle décision d'approbation définitive est nécessaire pour mettre en vigueur le plan (art. 61a al. 1 LATC) ; de même une nouvelle décision d'approbation définitive du plan est nécessaire pour mettre en vigueur la partie du plan non concernée par le ou les recours, et pour autant que l'effet suspensif n'ait pas été accordé sur l'ensemble du plan (art. 61a al. 2 LATC); enfin, lorsque le tribunal a statué sur les recours formés contre la décision communale, le plan entre en force seulement après la décision d'approbation définitive. La procédure d'approbation préalable apparaît ainsi comme une procédure incidente préparatoire à l'approbation définitive du plan, qui fixe les intentions du département sur l'approbation définitive dans l'attente des différentes conditions et incertitudes auxquelles la procédure d'approbation est subordonnée; il s'agit notamment de savoir si des recours ont été déposés par les opposants contre la décision communale levant leur opposition, quelles sont les parties du plan concernées par les éventuels recours, si l'effet suspensif est limité aux parties du plan concernées par les recours ou s'il concerne tout le plan et finalement l'issue de ces recours. Mais il est aussi possible que le département envisage de ne pas approuver un plan d'affectation ou une partie du plan sans que le plan ou le secteur concerné fasse l'objet d'une opposition ou d'un recours, ou encore, qu'il envisage de refuser l'approbation pour des motifs autres que ceux faisant l'objet du recours ou de l'opposition. L'art. 61 al. 2 LATC prévoit dans une telle situation que la décision refusant l'approbation préalable au plan ou à une partie du plan est susceptible d'un recours auprès du Tribunal administratif; mais le département doit encore inviter les parties concernées à se prononcer sur un éventuel refus d'approbation préalable, afin qu'elles puissent exercer leur droit d'être entendu.
a) Dans un contrôle en légalité, l’autorité d'approbation du plan doit examiner aussi bien les besoins en terrains à bâtir (art. 15 let. b LAT) et en terrains agricoles (art. 16 LAT) que la pesée des intérêts entre ces deux besoins et leur conciliation ( ATF 114 Ia 371 consid. 4b. p. 373 et les références citées). Son contrôle doit aussi porter sur les différents points, qui font l'objet du rapport que l'autorité de planification doit adresser à l'autorité d'approbation du plan, en vertu de l'art. 47 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (ci-après: OAT). Il s'agit notamment d'examiner la conformité du plan d'affectation au plan directeur (art. 26 al. 2 LAT), aux conceptions et plans sectoriels de la Confédération (art. 13 LAT), aux buts et principes de l’aménagement du territoire (art. 1 et 3 LAT), les observations émanant de la population (art. 4 al. 2 LAT) ainsi que les exigences découlant des autres dispositions du droit fédéral, notamment la législation sur la protection de l'environnement au sens large ayant trait à la protection du patrimoine naturel et culturel et en particulier la protection de la nature, du paysage, des forêts et des monuments historiques (art. 47 al. 1 in fine OAT). L'autorité d'approbation du plan doit encore s'assurer dans un contrôle en légalité que les principes de planification prévus aux art. 2 et 3 OAT sont respectés et que la mesure s'intègre au programme d'équipement (cf. BGC janvier-février 2003 p. 6565; arrêt TA 2001/0220 du 17 juin 2004 ).
b) Le Tribunal administratif doit en revanche statuer en exerçant le libre pouvoir d'examen requis par l'art. 33 al. 3 let. b LAT. Selon cette disposition, le droit de procédure cantonal doit prévoir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation basés sur la LAT et les dispositions cantonales et fédérales d'exécution et accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen. Ce principe n'est pas restreint par l'art. 2 al. 3 LAT selon lequel "les autorités chargées de l'aménagement du territoire veillent à laisser aux autorités qui leur sont subordonnées la liberté d'appréciation nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches". L'autorité de recours doit examiner si cette liberté d'appréciation a été exercée de façon correcte et objective, mais en ayant conscience qu'elle est autorité cantonale de recours et non pas autorité communale de planification (ATF 109 Ib 123 c. 5 b et c = JdT 1985 I 542; JdT 1990 I 461).
c) L'exigence fédérale relative à la liberté d'appréciation des autorités subordonnées ne réduit pas le libre pouvoir d'examen de l'autorité de recours à un simple examen de la légalité. Même là où il n'existe aucune exigence spécifique du droit positif, le plan d'affectation attaqué doit être examiné complètement, mais de façon différenciée, justement en raison du rôle de l'autorité de recours quant au fond et institutionnellement. En ce qui concerne le fond, l'examen du Tribunal s'exerce avec retenue dans la mesure où il s'agit de circonstances locales et où la connaissance des lieux et la participation de la population ont leur importance (art. 4 LAT). Mais l'examen doit aller aussi loin que le requièrent les intérêts supérieurs à sauvegarder par le canton, notamment celui de la délimitation des zones à bâtir (art. 3 al. 3 et 15 LAT). Sous l'angle institutionnel, l'autorité de recours doit se limiter à sa fonction de contrôle, c'est-à-dire qu'elle ne peut créer quelque chose de nouveau, mais doit juger la planification communale d'après le développement souhaité (ATF 114 Ia 245 consid. 2b p. 247 = JdT 1990 I 462). Ainsi, le contrôle de l'opportunité s'exerce avec retenue et il ne permet pas à l'autorité de recours de substituer son appréciation à celle de l'autorité de planification, notamment sur les points concernant les intérêts locaux; en revanche, selon la jurisprudence fédérale, la prise en considération d'intérêts d'ordre supérieur, dont la sauvegarde incombe au canton, doit être imposée par un contrôle strict (ATF 127 II 238 consid. 3b/aa p. 242, voir aussi ATF du 22 août 2003 en la cause 1P.320/2003 consid. 2).
a) Selon l’art. 75 Cst., les cantons doivent établir des plans d'aménagement en vue d'assurer une utilisation judicieuse et mesurée du sol ainsi qu'une occupation rationnelle du territoire. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) prévoit à cet effet les plans directeurs, les plans d'affectation et la procédure d'autorisation de construire. Ces instruments de planification ont un rapport étroit entre eux et ils forment un tout au sein duquel chaque élément remplit une fonction spécifique. C'est dans une procédure assurant la protection juridique des intéressés (art. 33 LAT) et la participation de la population (art. 4 LAT) que sont élaborés les plans d'affectation à caractère contraignant pour les particuliers (art. 21 al. 1 LAT) après pesée et harmonisation de l'ensemble des intérêts en présence (art. 1 al. 1 et 2 al. 1 LAT) et selon les indications des plans directeurs (art. 6 ss et 26 al. 2 LAT). La procédure d'autorisation de bâtir sert à vérifier si les constructions ou installations sont conformes à la réglementation exprimée par les plans d'affectation; elle vise à assurer la réalisation du plan cas par cas (ATF 116 Ib 53 consid. 3a).
b) La planification et la construction de routes (à l'exception des routes nationales), font partie des activités régies par les instruments de planification prévus par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. L'état et le développement souhaité de l'urbanisation, des transports et communications, ainsi que des constructions et installations publiques sont définis par les cantons lorsqu'ils établissent leurs plans directeurs (art. 6 LAT), qui lient les autorités (art. 9 LAT). Les plans d'affectation généraux déterminent globalement le mode d'utilisation du sol dans la commune, et les plans d'affectation spéciaux - tels les plans d'alignement - fixent la réglementation de détail qui déroge à l'affectation générale (ATF 111 Ib 13ss, 109 Ib 122/123 consid. 5a). Le projet de construction de route, qui doit être en principe conforme au plan d'alignement, peut toutefois aussi être mis à l'enquête publique sous la forme d'un plan d'affectation spécial selon l'art. 14 LAT, et avoir la portée matérielle d'une autorisation de construire quand, par son approbation et son entrée en force, il permet d'entreprendre directement les travaux; dans ce cas, le projet de construction fixe le tracé de la route sur lequel il définit une affectation spéciale du sol, distincte de la réglementation générale, qui permet la réalisation des travaux (ATF 116 Ib 159 consid. 1a p 162-163; 112 Ib 164 consid. 2b p. 166).
c) Selon la jurisprudence fédérale, le projet de route ne doit pas seulement se fonder sur des impératifs de fluidité et de sécurité du trafic, mais aussi, comme pour tous les plans d'affectation, résulter d'une pesée de l'ensemble des intérêts qui apparaissent pertinents, notamment les intérêts visés aux art. 1 et 3 LAT (ATF 118 Ia 504 ss). S'agissant d'une activité ayant des effets sur l'organisation du territoire au sens de l'art. 1 al. 2 let. b de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT), l'autorité de planification doit notamment procéder aux différents examens prévus par l'art. 2 al. 1 OAT, en particulier, étudier les possibilités et variantes qui entrent en ligne de compte (let. b) et vérifier si la solution choisie est compatible avec les plans et prescriptions de la Confédération, des cantons, des régions et des communes, relatives à l'utilisation du sol, en particulier les plans directeurs (let. e). L'autorité d'approbation du plan doit procéder à une pesée globale des intérêts en jeu, requise par l'art. 3 OAT, en assurant la coordination de l'ensemble des dispositions légales qui entrent en ligne de compte (art. 25a LAT). Elle doit notamment prendre en considération les intérêts privés des propriétaires en ce qui concerne les empiétements sur leur fonds et l'expropriation qui en serait la conséquence. Il en va de même des intérêts de la protection de la nature et du paysage qui doivent faire l'objet d'une pesée complète dans le cadre de la procédure d'élaboration et d'adoption du projet définitif (ATF 118 Ia 504 consid. 5a et b p. 507).
aa) Le projet contesté s'inscrit dans une politique de développement visant à renforcer et améliorer les structures de production agricole en région de montagne. Le soutien à l'agriculture en région de montagne répond à des intérêts importants d'ordre constitutionnel visant l'approvisionnement du pays en biens face à une menace de guerre (art. 102 al. 1 Cst.). L'aide aux structures de production agricole correspond aussi à in intérêt public visant la sécurité de l'approvisionnement de la population (art. 104 al. 1 let. a Cst.) et s'inscrit dans les objectifs de la politique structurelle de soutien aux régions de montagne économiquement menacées (art. 103 Cst.). Le projet apporte en effet une amélioration notable de l'accès aux dix pâturages desservis par le tracé actuel de la route, représentant un potentiel total de 320 UGB dont 210 vaches et 215 génisses. Il assure la desserte de 44 bâtiments, dont celui des recourants, comprenant 21 bâtiments d'exploitations agricoles. Le projet permet d'améliorer significativement la desserte directe de cinq pâturages communaux et privés dont l'alpage du "Chalet Vieux". Selon le rapport technique, le projet constitue un élément essentiel de l'économie alpestre de la région en améliorant la desserte directe et indirecte d'une dizaine de pâturages. Le projet est aussi un moyen de prévenir la diminution préjudiciable à l'économie alpestre du bétail estivé en assurant des conditions d'accès aux pâturages conformes aux exigences actuelles et aux moyens techniques modernes (véhicules lourds) facilitant les travaux d'entretien.
bb) Le projet de réfection de la route alpestre sur le tronçon Lac Retaud - La Marnèche - Ayerne doit aussi tenir compte des impératifs de protection de la nature et du paysage d'ordre constitutionnel également (art. 79 Cst.). La route existante est à proximité du périmètre du bas-marais d'importance nationale désigné Bas-marais des Moilles (Objet n° 1618, ci-après : le marais ou les Moilles) ; elle traverse le périmètre sur certains points, soit à la hauteur des profils P13 et P7, ainsi que dans le secteur concerné, 100m. à l'ouest du profil P6 entre les parcelles 3012 et 3013.
aaa) L’art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature du 1er juillet 1966 (LPN) prévoit que "la disparition d’espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d’un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d’autres mesures appropriées". L’art. 18 al. 1 bis LPN énumère les biotopes qu’il y a lieu de protéger en particulier les rives, les roselières et les marais, (…) et autres milieux qui jouent un rôle dans l’équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses. Le Conseil fédéral a toutefois constaté que ces dispositions n'avaient pas permis de protéger avec suffisamment d'efficacité les biotopes. Dans son message concernant l'initiative Rothenthurm, il a relevé que de nombreuses espèces végétales et animales indigènes diminuaient ou étaient même menacées d'extinction. La gravité des menaces qui pèsent sur la faune et la flore indigènes pouvait se constater par l'allongement des listes rouges des espèces végétales et animales menacées et rares établies par les institutions scientifiques. Ces menaces n'étaient pas dues uniquement à l'expansion de la construction et des activités de loisir, ni au morcellement du paysage résultant d'un réseau de communication toujours plus dense, mais aussi aux méthodes d'exploitation du sol. Le message du Conseil fédéral précise que pour des motifs éthiques, les plantes et les animaux méritaient d'être protégés "en tant que partie de la création" (FF 1985 II p. 1468). Dans un contre-projet à l'initiative Rothenthurm, le Conseil fédéral a ainsi proposé de renforcer les dispositions concernant la protection des biotopes en soumettant directement à la protection du droit fédéral les biotopes d'importance nationale (art. 18a LPN) et en chargeant les cantons de protéger les biotopes d'importance régionale et locale (art. 18b LPN). Ces dispositions, adoptées le 19 juin 1987, sont entrées en vigueur le 1er février 1988. Par ailleurs, l'art. 78 al. 5 Cst. reprend, à quelques modifications rédactionnelles près, le texte de l'initiative de Rothenturm sur la protection des marais et des sites marécageux qui doivent être délimités dans le cadre des biotopes d'importance nationale au sens de l'art. 18a LPN, les cantons étant chargés de régler la protection et l'entretien de ces biotopes dans le cadre fixé par le droit fédéral (art. 18a al. 2 LPN).
bbb) L'art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur la protection des bas-marais d’importance nationale du 7 septembre 1994 attribue aux cantons la compétence de fixer de manière précise les limites des objets. En ce qui concerne les mesures de protection et d’entretien à prendre, l'art. 5 précise que les cantons doivent notamment accorder une importance particulière au maintien et à l’encouragement d’une exploitation agricole adaptée (al. 1 in fine). Ils veillent notamment à ce que les installations ou constructions servant à la poursuite de l’exploitation agricole, leur entretien et rénovation, et toute modification de terrain dans le même but ne soient autorisées que lorsqu’elles n’entrent pas en contradiction avec le but visé par la protection (al. 2 let. d), à ce que le régime local des eaux soit maintenu, si cela favorise la régénération du marais, amélioré (al. 2 let. g), et à ce que l’embroussaillement soit évité en toute occasion et la végétation marécageuse caractéristique conservée (al. 2 let. i).
ccc) En l'espèce, la réfection de la route sert en premier lieu et de manière prépondérante à la poursuite de l'exploitation agricole dans les différents alpages et bâtiments d'exploitation qu'elle dessert. Elle touche ponctuellement le périmètre du bas-marais tel qu'il ressort de l'inventaire mais se situe hors des zones de protection délimitées de manière précise par le canton. De plus, le projet de route a été conçu en tenant compte des impératifs de protection du marais fixés par le Centre de Conservation de la faune et de la nature qui a défini les conditions propres à assurer la protection conforme aux objectifs recherchés. En particulier, toutes les mesures sont prévues pour maintenir le régime local des eaux notamment par le maintien des drainages existants. Le projet assure ainsi la restitution des eaux venant de l'amont directement à l'aval du chemin et la création systématique d'un dévers aval de la chaussée le long du biotope.
cc) Le projet routier doit aussi prendre en compte les intérêts des propriétaires riverains et touchés par le tracé de la route et fixer des restrictions compatibles avec la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.). De telles restrictions sont admissibles et compatibles avec la Constitution si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de proportionnalité (art. 36 al. 1 Cst., voir aussi ATF 126 I 219 consid. 2a et 2c p. 221/222, voir encore ATF 121 I 117 consid. 3b p. 120 et 120 I a 126 consid. 5a p. 142; 119 I a 348 consid. 2a p. 353).
aaa) En ce qui concerne la condition de la base légale, il y a lieu de distinguer la base légale formelle de la base légale matérielle. Une base légale formelle est une règle de droit adoptée par le législateur et qui est en général assujettie au référendum; la base légale matérielle est une règle de droit adoptée par un autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation législative. Lorsque la restriction au droit fondamental en cause repose sur une base légale matérielle, la jurisprudence fixe les conditions que doit respecter la délégation législative. Pour être valable, la délégation ne doit pas être exclue par la constitution cantonale, être prévue par une base légale formelle soumise au référendum, être limitée à un domaine déterminé et préciser les règles primaires de la réglementation à adopter (voir ATF 122 I 305 consid. 5a p. 312; ATF 120 consid. Ia 265 consid. 2a p. 266-267; voir aussi ATF 104 Ia 340 consid. 4b = JT 1979 I 342 et ATF 102 Ia 10 consid. 3b = JT 1978 I 371). Dans le domaine de l'aménagement du territoire, il faut encore que le principe même de la restriction prévue par un plan d'affectation communal soit contenu dans la délégation législative cantonale (ATF 106 Ia 364 consid. 2 p. 366). Par ailleurs, une atteinte grave à un droit fondamental doit être réglée pour l'essentiel de manière claire et non équivoque dans une loi au sens formel (ATF 123 I 296 consid. 3 p. 303 et les arrêts cités). Une atteinte est particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force (expropriation) ou lorsque des interdictions ou des prescriptions rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol conforme à sa destination (ATF 121 I 117 consid. 3a/bb p. 120; 115 Ia 363 consid. 2a p. 365 et les arrêts cités). En l'espèce, l'art. 13 LR constitue la base légale permettant aux communes d'adopter des projets de construction de route selon la procédure prévue par les plans d'affectation. Cette base légale est encore renforcée par l'art. 47 al. 2 chiffre 3 LATC qui permet aux communes de fixer dans les plans d'affectation les dispositions relatives à l'aménagement et à la destination des voies publiques existantes ou à créer ainsi qu'à l'accès aux constructions. Les restrictions résultant du projet routier litigieux qui ont pour effet d'élargir légèrement l'emprise de la route sur le terrain des recourants reposent donc sur une base légale claire et suffisante.
bbb) Il faut encore déterminer si la mesure communale répond à un intérêt public prépondérant par rapport à l’intérêt des propriétaires concernés. A cet égard, le tribunal a constaté que le projet de réfection de la route répond à des intérêts importants visant à améliorer et à soutenir les exploitations agricoles de montagne. Cet intérêt répond à des préoccupations de niveau constitutionnel (art. 103 et 104 Cst.) et correspond aussi à l'intérêt public visant à assurer un approvisionnement sûr et suffisant de la population en cas de situations de crise (art. 102 Cst. ainsi que les art. 1er al. 2 let. d et e et 3 al. 3 let. d LAT). Le tribunal a d'ailleurs constaté que l'accès existant est particulièrement endommagé et ne permet plus d'assurer aux véhicules agricoles actuels un accès suffisant.
ccc) L'importance majeure de l'intérêt public en cause ne suffit pas encore à justifier toutes les restrictions qui résultent de la planification communale. Conformément au principe de la proportionnalité, les mesures doivent non seulement être justifiées par un intérêt public prépondérant, mais encore se limiter à ce qui est nécessaire pour la protection de celui-ci (ATF 117 Ia 318, cons. 4b, et les références citées). L'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit) est un aspect de ce principe (ATF 112 Ia 70 cons. 5c). En matière de planification, le principe de proportionnalité a une portée particulière précisée par l'art. 4 LATC; selon cette disposition, lorsque plusieurs mesures permettent d'atteindre l'objectif recherché, l'autorité doit alors appliquer celle qui lèse le moins les intéressés (art. 4 LATC). En l'espèce, l'inspection locale a relevé que le projet avait pour effet d'étendre l'emprise de la route existante d'environ 50 à 80 cm. sur une longueur d'environ 110 m. sur la parcelle 3012, ce qui correspond à une surface de l’ordre de 100 m2 sur une surface totale de 29'695 m2, soit environ le 0.3 % de la surface totale du bien-fonds. En ce qui concerne la parcelle 3014, le tribunal a constaté une divergence entre le plan routier mis à l'enquête publique et le tracé des servitudes inscrites au Registre foncier. Selon les plans annexés aux contrats de servitudes, l'assiette de la route se situe entièrement sur la parcelle 3014 alors que le plan mis à l'enquête dessine un tracé qui suit en aval la limite sud de ce bien-fonds sans le toucher. Mais à supposer que le tracé concerne encore la parcelle 3014 sur une longueur d'environ 200 m., l'emprise totale des travaux de réfection, resterait également réduite par rapport à la totalité de la surface de la parcelle de 20'246 m2, et correspondrait à une proportion de l'ordre de 1% de la surface du bien-fonds. C'est de toute manière le tracé figurant sur le plan routier mis à l'enquête publique qui est déterminant et la question de la divergence entre l'assiette de la servitude et le tracé de la route devra se résoudre dans le cadre de la procédure ultérieure d'acquisition des terrains, réservée par l'art. 14 LR. En définitive, l'hoirie recourante n'est pas entravée dans l'exploitation de ses terrains de manière significative par le projet litigieux, qui au contraire améliore, tout comme pour les autres biens-fonds desservis par la même route, les conditions d'accessibilité.
dd) Le projet routier doit encore tenir compte des impératifs liés à la législation fédérale sur les sentiers pour piétons et les chemins de randonnée (art. 88 Cst.).
aaa) La loi fédérale sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre du 4 octobre 1985 (ci-après LCPR ou loi fédérale sur les chemins de randonnée) a pour but l’établissement de réseaux de chemins pour piétons à l’intérieur des agglomérations (art. 2 LCPR) et de réseaux de chemins de randonnée pédestre destinés principalement au délassement et qui se trouvent en principe hors des agglomérations (art. 3 al. 1 LCPR). Cette législation tend notamment à éviter la détérioration du réseau des chemins de randonnée pédestre par un asphaltage croissant des chemins en terre battue ; selon une étude effectuée par l’Association suisse de tourisme pédestre, 1,5% du réseau de chemins de randonnée pédestre est transformé en route et ne peut plus remplir sa fonction (Conseil fédéral, Message concernant une loi fédérale sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre, in FF 1983 IV p. 4-5). L’asphaltage des chemins de randonnée avait d’ailleurs été à l’origine de l’initiative populaire "pour le développement des chemins et des sentiers” déposée en 1974, puis acceptée par le peuple et les cantons le 18 février 1979 et qui attribue à la Confédération, par l’introduction de l'art. 37 quater aCst., la compétence d’établir les principes applicables aux réseaux de chemins et de sentiers pédestres (message précité p. 3 et 11).
bbb) L'application de la loi fédérale sur les chemins de randonnée nécessite encore l’adoption d’une législation cantonale d’exécution pour fixer notamment les effets juridiques des plans des réseaux de chemins et régler la procédure d’établissement et de modification de ces plans (art. 4 al. 2 LCPR). Le canton de Vaud n’a cependant pas encore adopté une législation d’exécution de la loi fédérale sur les chemins de randonnée. Le Gouvernement n'a pas fait usage non plus de la faculté que lui réserve l’art. 16 LCPR pour désigner à titre provisoire les réseaux auxquels la loi fédérale doit être appliquée. Le plan établi par le Service de la mobilité n'est donc pas un document définitif, mais un outil de travail qui donne une information importante sur l'état des sentiers de randonnée, mais qui doit être affiné et précisé par la procédure d’adoption que devra encore définir la loi cantonale d’application de la LCPR (arrêt TA AC 2001/0220 du 7 juin 2004). Mais en l'absence d'une telle législation, il appartient aux autorités d'appliquer les principes matériels de la législation fédérale (arrêt TA AC 1998/0005 du 30 avril 1999).
ccc) En l'espèce, le Service de la mobilité s'est déterminé sur la compatibilité du projet avec les objectifs de la législation fédérale sur les chemins de randonnée. Il a constaté que la route existante fait déjà partie des chemins en dur c'est-à-dire qu’elle est composée d'un revêtement bitumineux peu propre à la marche et qu'il existe déjà pour les randonneurs d'autres accès à proximité pourvus soit d'un revêtement naturel-herbeux, soit empierré-gravellé pour les mêmes itinéraires. Le Service de la mobilité a estimé que les travaux étaient ainsi compatibles avec les exigences concernant les chemins de randonnée, en demandant toutefois que le balisage durant les travaux soit particulièrement soigné pour les randonneurs afin de les avertir de la présence du chantier, voire de leur proposer un itinéraire de remplacement. Il appartenait au maître de l'ouvrage ou à son mandataire de prendre contact le moment venu avec l'Association vaudoise du tourisme pédestre pour définir les conditions détaillées.
d) En définitive, le tribunal constate que l'autorité de planification a procédé à une pesée consciencieuse de tous les intérêts à prendre en considération pour la planification du projet de réfection de la route sur le tronçon Lac Retaud - La Marnèche - Ayerne. Le projet répond à un intérêt public visant à améliorer les conditions de travail et d'exploitation de l'agriculture de montagne et il a été conçu en tenant compte des impératifs liés à la protection des bas-marais notamment par le maintien du régime hydraulique. Le projet n'impose pas des restrictions disproportionnée à l'hoirie recourante puisque l'emprise de l'élargissement ne dépasse pas le 1% de la surface des parcelles en cause, mais permet d'améliorer les conditions d'accessibilité. Enfin, le projet est conforme aux principes qui résultent de la législation sur les sentiers pour piétons et les chemins de randonnée. S'agissant de l'acquisition des terrains et des droits nécessaires aux travaux de réfection, notamment en ce qui concerne l'élargissement, l'art. 14 LR précise que les terrains nécessaires à l'ouvrage peuvent être acquis de gré à gré, par remaniement parcellaire ou par expropriation (al. 1). Les expropriations nécessaires à la réalisation de l'ouvrage font l'objet d'une procédure distincte; la loi sur l'expropriation est alors applicable (al. 2). Une conciliation ou une médiation au cours de cette procédure est d'ailleurs parfaitement possible. Toutefois, le tracé régulièrement approuvé ne peut pas être remis en cause (BGC automne 1991 p. 751).
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision municipale maintenue de même que la décision d'approbation préalable, qui est au demeurant sans portée juridique tant que le plan ne fait pas l'objet d'une approbation définitive. Compte tenu de l'issue du recours, les frais de justice, arrêtés à 1’000 francs, sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux. La commune, qui obtient gain de cause avec l’aide d’un homme de loi, a droit aux dépens qu'elle a requis, lesquels sont arrêtés à 1’500 francs.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Conseil communal de la commune d'Ormont-Dessus du 27 mai 2005 est maintenue de même que la décision d'approbation préalable du Département des infrastructures du 6 juin 2005.
III. Un émolument de justice de 1’000 (mille) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV. Les recourants sont solidairement débiteurs de la Commune d'Ormont-Dessus d'une indemnité de 1’500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 28 décembre 2006
Le président : La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Dans la mesure où il applique le droit public fédéral, il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).