CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 décembre 2004
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et M. Bertrand Dutoit, assesseurs
recourante
LOUP Ginette et consorts, à Montmagny, représentés par Yves Nicole, avocat, à Yverdon-Les-Bains,
autorité intimée
Municipalité de Montmagny, à Montmagny,
I
autorité concernée
Service de l'environnement et de l'énergie, à Epalinges,
constructrice
Swisscom Mobile SA, à Berne, représentée par Me Jean de Gautard, avocat, à Vevey
Objet
Permis de construire; antenne de téléphonie mobile
Recours Ginette LOUP et consorts contre décision de la Municipalité de Montmagny du 3 septembre 2003 (construction d'une antenne de téléphonie mobile)
Vu les faits suivants
A. La société Swisscom Immeubles SA est propriétaire de la parcelle 1431 comprise dans le village de Montmagny. Un central téléphonique est édifié sur ce bien-fonds qui est classé dans la zone de village du plan général d'affectation de la commune approuvé par le Conseil d'Etat le 10 septembre 1993. La société Swisscom Mobile SA a déposé le 22 octobre 2002 une demande de permis de construire en vue de la construction d'un mât de téléphonie mobile à implanter sur ce bien-fonds, à proximité directe du central téléphonique. La société Swisscom Mobile SA avait établi préalablement le 10 septembre 2002 les fiches de données spécifiques au site pour l'évaluation des émissions des rayonnements non ionisants (RNI). La demande de permis de construire a été mise à l'enquête publique le 14 janvier 2003 et elle a soulevé l'opposition de divers propriétaires voisins, notamment Ginette Loup, André Loup, Steve Loup, Loïse Baumann et Wilfred Loup, tous domiciliés à Montmagny. Le dossier de la demande de permis de construire a été transmis à la centrale des autorisations (CAMAC) qui a communiqué le préavis du Service de l'environnement et de l'énergie (ci-après : SEVEN) à la municipalité le 30 janvier 2003. Il ressort de ce préavis que le mât projeté comporte deux antennes GSM ainsi que deux antennes UMTS. Le SEVEN constatait, selon les caractéristiques des antennes, que les valeurs limites de l'installation étaient respectées pour les locaux les plus exposés; ainsi, les exigences spécifiques aux rayons non ionisants étaient respectées.
B. A la suite d'une séance d'information à laquelle l'entreprise Swisscom Mobile SA a participé, la municipalité a décidé de lever les oppositions le 3 septembre 2003. Ginette Loup, André Loup, Steve Loup, Loïse Baumann et Wilfred Loup ont contesté cette décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif; ils concluent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Les recourants invoquent notamment le fait que le modèle de fiche de données spécifiques n'était plus conforme aux nouvelles recommandations établies par l'autorité fédérale. Le SEVEN s'est déterminé sur le recours le 8 octobre 2003 en concluant à son rejet. La société Swisscom Mobile SA a déposé sa réponse au recours le 27 octobre 2003 en concluant également au rejet du recours. La possibilité a été donnée aux recourants de déposer un mémoire complémentaire et la société Swisscom Mobile SA a produit le dossier des nouvelles fiches de données spécifiques au site correspondant. Le SEVEN s'est déterminé sur les nouvelles fiches produites par la constructrice.
C. Le Tribunal administratif a tenu une audience à Montmagny le 17 février 2004 en présence des parties.
a) Les représentants de la constructrice ont expliqué que le village de Montmagny ne bénéficierait pas d'une couverture suffisante et plusieurs personnes auraient demandé à la municipalité une meilleure couverture. Actuellement, les antennes de la cellule d'Avenches desservent une partie du village, qui se situe toutefois sur une crête de sorte que d'autres antennes du côté neuchâtelois ou fribourgeois peuvent également desservir le village sur le versant opposé, mais sans offrir une qualité suffisante. Il existe une antenne de Swisscom tout au nord de la commune, "Au Tremblais". Les représentants de la constructrice précisent qu'il s'agit d'une antenne servant de relais radio, et qui serait trop éloignée du village pour assumer les fonctions de l'antenne projetée. Il existerait également une antenne sur le coteau viticole de la Commune de Bellerive, qui ne permet toutefois pas d'atteindre le village de Montmagny qui est globalement mal couvert. Les communes de Bellerive et de Constantine desservies par les cellules d'Avenches, bénéficient en revanche d'une couverture suffisante.
b) Les représentants de Swisscom expliquent que la phase de construction des antennes pour la réalisation du réseau GSM est bientôt achevée, la concession se terminant en 2008. Il est probable que cette concession soit renouvelée, mais actuellement, la constructrice met la priorité sur la construction d'antennes UMTS, essentiellement dans les grandes villes et le long des axes de transport (train et route). En revanche, dans un village comme celui de Montmagny, l'installation d'un réseau UMTS ne fait pas partie des priorités. Le réseau UMTS utilise le signal électromagnétique pour transporter un nombre plus important de données et assure ainsi notamment la connexion au réseau internet. Une antenne de réseau GSM peut servir environ 30 à 50 utilisateurs dans un rayon de plusieurs kilomètres, ce indépendamment de la distance. Une antenne d'un réseau UMTS voit sa portée diminuée lorsque le nombre d'utilisateurs augmente. La qualité de la prestation dépend de l’amplitude du signal donc de l'éloignement des utilisateurs. Pour ce type d'antenne, la constructrice est tenue de se rapprocher le plus possible des habitations, ce qui explique le choix dans le village. Une antenne à l'extérieur du village ne permettrait pas à l'opérateur d'offrir des mêmes qualités de prestations UMTS en raison de l'éloignement avec les habitations.
c) La constructrice précise encore qu'elle avait envisagé d'installer l'antenne sur le château d'eau, mais la municipalité s'était opposée à cette solution en raison des autres antennes existantes sur cet édifice, exploitées actuellement par la police fribourgeoise, une radio locale neuchâteloise et une radio locale fribourgeoise. Toutefois, la police neuchâteloise, qui utilisait aussi le château d'eau comme support d'une antenne, avait résilié son contrat, de sorte que la municipalité avait changé d'avis et admettait que le château d'eau puisse être utilisé pour la pose des antennes projetées. Mais la constructrice avait déjà élaboré le projet à proximité du central situé dans le village et elle a déposé la demande de permis de construire pour ce projet. Actuellement, la constructrice serait plus réticente à installer l'antenne sur le château d'eau, notamment en raison des problèmes posés par la structure de la construction, qui date des années 30. Il ne serait pas possible de percer la structure en béton pour fixer l'installation et la création des chemins de câble poserait quelques difficultés; en outre, l'utilisation de la structure du château d'eau nécessiterait la construction d'une installation technique au pied de l'antenne, occupant une surface au sol de l'ordre de 12 m2. La recourante Ginette Loup propose d'implanter l'antenne sur un terrain qu'elle possède au nord du village, en zone agricole, pour assurer une meilleure intégration. La représentante du Service de l'environnement et de l'énergie relève toutefois que le Service de l'aménagement du territoire pourrait s'opposer à une installation en zone agricole si des possibilités existent à l'intérieur de la zone à bâtir.
d) En ce qui concerne les fiches techniques de l'antenne, les représentants de la constructrice précisent que les calculs sont fondés sur la puissance maximum standard des antennes. A savoir 2 antennes GSM de 900 watts et 2 antennes pouvant être utilisées soit dans le cadre du réseau GSM avec une puissance de 1'200 watts, soit dans le cadre du réseau UMTS avec une puissance de 800 watts. Il s'agit de la puissance maximum. La puissance développée par l'antenne dépend du nombre d’utilisateurs à servir simultanément. Une conversation téléphonique éloignée de la cellule va provoquer une puissance plus importante qu'une conversation rapprochée de l'antenne. Les représentants de Swisscom précisent que dans les cas où la puissance standard ne peut être utilisée en raison du dépassement des valeurs limites dans le voisinage de l'antenne, elle introduit dans le système une alarme au niveau de la puissance admissible. Le service cantonal effectue des mesures, notamment après la pose de l'installation et vérifie si les valeurs limites indiquées dans l'autorisation sont respectées. Il existe également des sociétés qui procèdent à de tels contrôles; toutefois les coûts de ces contrôles s'élèvent de 3000 à 5000 francs. Pour l'antenne prévue à Montmagny, la puissance standard peut être utilisée dans le respect des valeurs limites d'immissions et le problème d'une augmentation de la puissance ne se pose donc pas. Les représentants de la constructrice précisent qu'il est difficile de définir une puissance instantanée de l'installation, car il s'agit d'une notion dynamique; par exemple, lors de la prise de contact entre l'appareil portable et la cellule (antenne), chacun des 2 appareils fournit une puissance maximum, qui par la suite, s'équilibre jusqu'au niveau optimal. Le Service de l'environnement et de l'énergie procède à des contrôles dans tous les cas où le résultat des calculs des valeurs d'exposition atteignent le 80% des valeurs limites. Il est précisé que la puissance des antennes est relativement faible par rapport aux antennes radio, notamment à l'antenne de Sottens qui déploie une puissance de 600'000 watts.
e) Le tribunal examine les caractéristiques de l'antenne projetée en comparant les fiches techniques produites avec le dossier de l'enquête publique et celles fournies après coup par la constructrice pendant l'instruction du recours. Il est constaté que ces nouvelles fiches mentionnent la distance maximale pour pouvoir former une opposition (753.92 m) contrairement au dossier mis à l'enquête publique. Pour le calcul du rayonnement dans le lieu de séjour momentané (LSM) le plus chargé, le calcul mentionne une intensité de champ électrique dû à l'installation de 5.47 V/m, ce qui correspond à une proportion de 10.7% de la valeur limite. La fiche correspondante du dossier mis à l'enquête publique fait état d'une valeur (0.108) correspondant à une proportion de 10.8% de la valeur limite d'immissions. En ce qui concerne le calcul du rayonnement dans les lieux à utilisation sensible, il est précisé que l'opérateur doit choisir 3 lieux les plus exposés. Le choix des lieux dépend de la configuration de la station, des alentours et de la présence de locaux à usage sensible. Pour les 3 points de mesures choisis, le tribunal constate de légères différences. Pour le bâtiment no 2, la fiche mise à l'enquête publique mentionne l'intensité du champ électrique de 3.21 V/m alors que le nouveau dossier fait état de 3.41 V/m. Pour le bâtiment no 3, la fiche mise à l'enquête publique mentionne une valeur de 3.73 V/m alors que la nouvelle fiche produite directement au tribunal mentionne 3.85 V/m. Pour le point de mesure no 4, les deux fiches concordent avec une valeur de 3.71 V/m; enfin, pour le bâtiment no 5, la fiche mise à l'enquête publique mentionne 4.12 V/m alors que la fiche produite au tribunal fait état de 4.39 V/m.
f) Les recourants ont reproché à la constructrice, dans leur recours, de ne pas avoir effectué de calcul pour l'appartement de la recourante Ginette Loup situé dans l'immeuble no 1, et pour le bâtiment no 9, actuellement à vocation agricole, mais que le propriétaire a l'intention d'affecter à l'habitation à moyen terme. La société constructrice a fait procéder dans l'intervalle aux calculs nécessaires et elle produit les fiches au tribunal lors de l'audience. Il en ressort que l'intensité de champ électrique dû à l'installation s'élève à 3.95 V/m pour l'appartement de la recourante Ginette Loup et à 3.88 V/m pour le rural du bâtiment no 9. Les représentants de la constructrice précisent encore que pour ces mesures, les directives imposent un facteur de réduction limité à 15 dB alors que les critères à prendre en considération conduisent à un abaissement plus important, supérieur à 20 dB.
g) En ce qui concerne les contraintes techniques liées à l'implantation de l'antenne, l'emplacement choisi à proximité du central téléphonique permet de bénéficier de l'infrastructure existante, du raccordement au réseau Swisscom et de l'alimentation nécessaire en énergie. Pour une implantation de l'antenne dans un autre lieu, par exemple sur la structure du château d'eau, il serait nécessaire d'équiper l'antenne d'une local technique présentant une surface au sol de 10 à 12 m2. Ce local technique abrite notamment tout l'équipement nécessaire pour transmettre le signal au réseau fibres optiques de Swisscom. Le coût d'aménagement d'un tel local technique s'élèverait entre 50'000 et 60'000 francs, valeur à laquelle il convient de rajouter le coût des travaux de raccordement pour l'alimentation en énergie et au réseau Swisscom. La construction du mât projeté s'élèverait à 30'000 francs environ. Il se pose encore la question de savoir comment le rayonnement des antennes existantes sur le château d'eau est pris en considération dans l'évaluation du niveau d'exposition des recourants. La société constructrice ainsi que la représentante du Service de l'environnement et de l'énergie précisent que la source d'émission du rayonnement se trouve en dehors du périmètre d'influence de l'installation de sorte qu'elle ne devrait pas être prise en considération.
h) Le tribunal procède ensuite à une visite des lieux et il se rend à proximité du central téléphonique, où il peut observer la situation des bâtiments ayant fait l'objet des évaluations par la société constructrice. Le tribunal se rend ensuite à proximité du château d'eau. La recourante Ginette Loup indique au tribunal l'emplacement de la parcelle qu'elle mettrait à disposition pour la construction de l'antenne. Les représentants de la municipalité signalent en outre qu'une antenne de téléphonie mobile avait été installée provisoirement pendant Expo 02 à proximité du cimetière et que cet emplacement bénéficiait de toute l'infrastructure nécessaire. Les représentants de Swisscom précisent toutefois que cet emplacement serait trop éloigné pour que les habitants du village puissent bénéficier des prestations UMTS. Les représentants de la société constructrice précisent qu'ils ne seraient pas intéressés à construire l'antenne s'ils ne pouvaient pas l'aménager avec les équipements nécessaires à UMTS.
i) Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le procès-verbal résumé mis au net à la suite de l'audience. La municipalité s'est encore prononcée sur la possibilité d'installer l'antenne sur le château d'eau du village en précisant qu'elle avait toujours soutenu la pose de l'antenne de téléphonie mobile sur le château d'eau depuis le dépôt du dossier de la demande de permis de construire.
Considérant en droit
a) La loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC) a pour but d'assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international (art. 1 al. 1 LTC). Ainsi, la législation fédérale sur les télécommunications n'a pas pour objet de réglementer la procédure d'autorisation de construire des antennes de téléphonie mobile qui ressortent de la seule compétence du droit cantonal de l'aménagement du territoire dans les limites fixées par le droit fédéral de l'aménagement du territoire pour les constructions situées hors des zones à bâtir; la question de la limitation des rayons non ionisants fait l'objet d'une réglementation fédérale exhaustive par l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (RS 814.710, ORNI).
b) La loi fédérale sur l'aménagement du territoire a pour but de veiller à une occupation du territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays. Dans l'accomplissement de leurs tâches, les autorités tiennent ainsi compte non seulement des besoins de l'économie et de la population mais aussi des données naturelles (art. 1er al. 1 LAT). C'est ainsi que la Confédération, les cantons et les communes doivent soutenir par des mesures d'aménagement les efforts qui sont entrepris notamment pour créer et maintenir un milieu bâti harmonieusement aménagé et favorable à l'habitat et à l'exercice des activités économiques (art. 1er al. 2 lettre b LAT). Les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent ainsi tenir compte de la nécessité de préserver le paysage notamment de veiller à ce que les constructions prises isolément ou dans leur ensemble ainsi que les installations s'intègrent dans le paysage (art. 3 al. 2 let. b LAT). Le législateur fédéral a donc prévu que les plans d'affectation doivent non seulement délimiter les zones à bâtir et les zones agricoles, mais également les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT). L'art. 17 LAT vise en particulier la protection du patrimoine, ce terme englobant aussi bien les éléments naturels que les objets culturels et, parmi ces derniers, aussi bien des édifices entiers que des détails architecturaux ainsi que les objets mobiliers. Cette disposition met en lumière un point essentiel de l'aménagement du territoire à savoir qu'il existe dans le territoire, des espaces, des objets dont la société ne doit pas disposer librement parce qu'il s'agit soit d'éléments naturels qui ne lui appartiennent pas, soit d'éléments culturels qui constituent son identité, sa mémoire collective (Moor, Commentaires LAT, art. 17, nos 1 à 3). L'application de l'art. 17 LAT n'implique pas une protection absolue de ces objets, mais au contraire une pesée de l'ensemble des intérêts à prendre en considération. Les art. 1 et 3 LAT mentionnent de manière non exhaustive un certain nombre d'intérêts dont l'importance respective est dictée par les caractéristiques des objets concernés. Ces intérêts comprennent aussi ceux liés à la garantie constitutionnelle de la propriété, en particulier l'intérêt privé de celui dont les facultés d'utilisation de son bien-fonds sont restreintes. Cet intérêt doit alors être pris en considération dans la mesure où il ne s'agit pas d'un intérêt strictement financier (Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 7).
c) Selon l'art. 17 LAT les cantons doivent prévoir des mesures de protection notamment pour "les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels" (al. 1 let. c). Les localités typiques au sens de cette disposition comprennent des ensembles bâtis qui regroupent en une unité harmonieuse plusieurs constructions et qui s'intègrent parfaitement à leur environnement (ATF 111 Ib 257, consid. 1a, p. 260 et les références citées). Les cantons peuvent protéger de tels ensembles en établissant une zone à protéger au sens de l'art. 17 al. 1 LAT mais le droit cantonal peut prévoir encore d'autres mesures adéquates (art. 17 al. 2 LAT), par exemple lorsqu'il s'agit de protéger des objets bien déterminés tels que des bâtiments ou des monuments naturels ou culturels (ATF 111 Ib 257, consid. 1a, p. 260-261). L'adoption d'une zone de protection est la mesure que le législateur fédéral a envisagée en premier lieu. Non seulement elle permet d'établir clairement la protection, son but, son principe et son régime, mais assure la coordination avec les autres intérêts à prendre en considération dans les procédures d'aménagement du territoire (Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 74). La mise sous protection par une zone à protéger n'exclut toutefois pas certaines utilisations, la mesure de protection pouvant se superposer aux autres affectations conformes aux exigences de l'aménagement du territoire. Ainsi, un plan d'affectation spécial peut aménager un périmètre de manière que, malgré l'utilisation prévue, un site, un bâtiment, un monument ou un biotope bénéficie des mesures de protections adéquates sans pénaliser le solde de la parcelle (Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 75). En ce qui concerne les autres mesures réservées par l'art. 17 al. 2 LAT, elles s'imposent en raison de la variété des situations; en particulier, pour les cas dans lesquels le but de la protection ne serait pas suffisamment atteint par un zonage au sens de l'alinéa 1er (Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 80). Par exemple, l'instrument de la zone n'est pas adapté lorsque la mesure de protection, à côté d'une obligation de s'abstenir, - pouvant résulter d'un plan de zone classique et de son règlement qui l'accompagnent - nécessite d'imposer une obligation de faire; notamment l'obligation d'entretenir le bâtiment protégé ou encore les travaux de restauration à entreprendre pour assurer son développement ou sa mise en valeur (Moor, Commentaire LAT, art. 17, no 81). Font aussi partie des autres mesures réservées par l'art. 17 al. 2 LAT, les inventaires et classements prévus par le droit cantonal, les clauses générales de protection, ainsi que les clauses d'esthétique, l'acquisition de la propriété par la collectivité publique ou la conclusion de contrats avec des particuliers ainsi que les mesures provisionnelles (Moor, Commentaire LAT, art. 17, nos 83 à 93).
b) La Commune de Montmagny a adopté un plan général d'affectation le 19 mars 1993 qui a été approuvé par le Conseil d'Etat le 10 septembre 1993 avec le règlement sur le plan général d'affectation et la police des constructions (LPGA). Selon l'art. 5 RPGA, la zone de village est réservée à l'habitation, à l'exercice des activités en rapport avec la culture du sol, au commerce et à l'artisanat, à condition que celui-ci ne soit pas incommodant pour le voisinage ainsi qu'aux activités d'utilité publique. La hauteur des façades des bâtiments ne doit pas dépasser 7 mètres (art. 10 RPGA) et le nombre des étages habitables est limité à deux sous la corniche, rez-de-chaussée compris, les combles étant habitables sur un seul étage (art. 11 RPGA). L'art. 14 RPGA comporte une règle particulière concernant l'intégration des constructions dans le site construit. Selon cette disposition, les transformations ou constructions nouvelles devront s'harmoniser avec les constructions existantes, notamment dans la forme, les dimensions, les teintes et les détails de la construction, ainsi que dans l'orientation des toitures. Cette disposition a une portée plus restrictive et bien distincte de celle de la clause générale d'esthétique en ce sens qu'elle pose des exigences spécifiques d'intégration des nouveaux bâtiments par rapport aux constructions existantes et fait partie des mesures que les communes ont la compétence d'édicter dans leur plan d'affectation pour les paysages, les sites, les localités et les ensembles méritant protection au sens de l'art. 47 al. 2 ch. 2 LATC conformément au principe de droit fédéral posé à l'art. 17 al. 1 let. c LAT.
c) En l'espèce, l'installation projetée est un mât métallique d'une hauteur de 21 mètres et d'un diamètre de 80 centimètres à la base. Le mât comporte dans une hauteur comprise entre 16 et 20 mètres, quatre antennes de téléphonie mobile. Une telle construction ne présente aucune des caractéristiques communes avec les constructions existantes, ni dans la forme, ni dans ses dimensions, et ni dans les teintes contrairement à ce qui est exigé par l’art. 14 RPGA. Les constructions villageoises et les anciennes fermes sont des bâtiments qui présentent plutôt une dominante horizontale avec de grandes toitures et des hauteurs à la corniche qui ne dépassent pas 7 mètres soit le tiers de la hauteur du mât projeté. Aussi, aucun détail de construction de l’antenne projetée ne correspond aux constructions environnantes alors qu’il s’agit d’une exigence claire de la réglementation communale. Ainsi, le tribunal constate que le mât envisagé par la société constructrice n’est pas conforme à l’art. 14 LPGA.
d) Lorsque le droit fédéral et le droit cantonal et communal règlent chacun un domaine différent pour un projet de construction déterminé, ces trois différents ordres juridiques ne constituent pas moins un tout unique. Dès lors, la Confédération, et donc les entreprises concessionnaires visées par la loi sur les télécommunications, doivent pouvoir pour ses propres constructions respecter les règles établies par le droit cantonal et communal des constructions, dans la mesure où en tous les cas, l’application de ce droit ne rend pas impossible ou beaucoup plus difficile l’accomplissement de tâches constitutionnelles de la Confédération (voir ATF 102 Ia 355, consid. 5 d p. 360). A cet égard, le tribunal constate que l’art. 14 RPGA a pour effet d’exclure la construction d’antennes dans la zone de village; mais cette interprétation ne rend pas la tâche de l’entreprise concessionnaire impossible. En effet, à proximité directe de la zone de village, existe une zone d’utilité publique sur laquelle un château d’eau a été édifié. Cette zone est réservée aux constructions d’utilité publique existantes ou à créer et les règles applicables seront celles nécessitées par la destination de ces constructions pour autant qu’il n’en résulte pas d’inconvénient majeur pour le voisinage (art. 17 RPGA). Cette disposition précise aussi que l’intégration des constructions dans le paysage est particulièrement soignée mais sans poser les exigences spécifiques de l’art. 14 RPGA concernant l’harmonisation avec la forme, les dimensions, les teintes et les détails des constructions existantes. Il apparaît ainsi que la tâche fédérale déléguée à l’entreprise concessionnaire peut être facilement remplie par l’installation de l’antenne sur le château d’eau, ce que la constructrice elle-même avait d’ores et déjà envisagé avant le dépôt de la demande de permis de construire. Ainsi, l’application du règlement de la Commune de Montmagny sur le plan général d’affectation ne rend pas impossible la tâche fédérale mais permet la localisation de l’antenne à un endroit plus conforme à la réglementation des zones.
Il convient encore de déterminer si un refus du permis de construire fondé sur l’art. 14 RPGA est compatible avec la garantie de la propriété et de la liberté économique dont peut se prévaloir la société constructrice.
a) L'art. 27 Cst. a une portée comparable à celle l'art. 31 de l'ancienne Constitution fédérale de 1874 (aCst) garantissant la liberté du commerce et de l'industrie. Le tribunal peut donc se référer à la jurisprudence rendue en application de l'art. 31 aCst. pour déterminer si les restrictions imposées à la recourante sont compatibles avec la garantie constitutionnelle. L'art. 27 Cst protège toute activité économique privée dirigée vers la production d'un gain et exercée à titre professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but lucratif; il couvre le droit de choisir et d'exercer librement toute activité lucrative privée sur un point quelconque du territoire suisse (ATF 100 Ia 174; R. Rhinow, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, II, ad. art. 31 Cst. no 27). Mais la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas un caractère absolu (ATF 99 Ia 619). Les restrictions apportées à ce droit fondamental sont compatibles avec la constitution lorsqu'elles reposent sur une base légale, sont établies dans l'intérêt public et respectent le principe de proportionnalité (ATF 113 Ia 138 consid. 8). Ces principes jurisprudentiels sont maintenant inscrits à l'art. 36 Cst.
b) Une restriction à la liberté économique doit ainsi reposer sur une base légale. La jurisprudence distingue à cet égard la base légale formelle de la base légale matérielle. Une base légale formelle est une règle de droit adoptée par le législateur, qui est en général assujettie au référendum; la base légale matérielle est une règle de droit adoptée par un autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation législative (André Grisel, op. cit. vol I, p. 313-314). Lorsque la restriction au droit fondamental en cause repose sur une base légale matérielle, la jurisprudence fixe les conditions que doit respecter la délégation législative. Pour être valable, la délégation ne doit pas être exclue par la constitution cantonale, être prévue par une base légale formelle soumise au référendum, être limitée à un domaine déterminé et préciser les règles primaires de la réglementation à adopter (André Grisel, op. cit. vol I, p. 323-325). Mais la délégation de compétence en faveur du législateur communal n'a pas besoin d'être délimitée aussi strictement quant à son objet qu'une délégation en faveur de l'autorité exécutive cantonale ou communale; en pareil cas la délégation législative précise la répartition des compétences entre canton et commune sans porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et au contrôle démocratique (voir ATF 104 Ia 340 consid. 4b; 102 Ia 10 consid. 3b). Toutefois, dans le domaine de l'aménagement du territoire, il faut que le principe même de la restriction prévue par un plan d'affectation communal soit contenu dans la délégation législative cantonale (ATF 106 Ia 366 consid. 2).
En l’espèce, l’art. 47 al. 2 chiffre 2 LATC prévoit que les communes peuvent fixer dans leurs règlements et leurs plans d’affectation les conditions concernant les paysages, les sites et les localités ainsi que les ensembles et les bâtiments méritant protection. La règle spécifique d’indexation des constructions posée par l’art. 14 RPGA repose donc sur une délégation législative cantonale précise et constitue une base légale suffisante pour refuser le permis de construire sollicité. Au demeurant, cette délégation s’adresse au législateur communal dont la décision d’adoption du règlement est soumise au référendum facultatif et présente ainsi les caractéristiques d’une base légale de niveau communal (voir ATF 122 I 305 consid. 5 a p. 312 ainsi que l’ATF 120 Ia 265 consid. 2 a p. 266-267).
c) A la différence des autres droits fondamentaux, comme la garantie de la propriété (v. ATF 111 Ia 93 consid. 2b p. 98), n'importe quel intérêt public ne suffit pas encore à justifier une restriction à la garantie de la liberté économique; la jurisprudence a tout d'abord limité l'intérêt public aux mesures de police destinées à protéger la population dans les domaines de la santé publique, de l'ordre et de la tranquillité publique, ainsi que de la bonne foi et de la correction dans les affaires (par exemple ATF 116 Ia 118 consid. 3 p. 122 et les références citées); puis elle a étendu la notion d'intérêt public justifiant des restrictions à la liberté économique, aux motifs de politique sociale (ATF 97 I 499 ss et les ATF 120 Ia 126 consid. 4a p.132, 119 Ia 59 consid. 6a, p. 67 ) et enfin aux mesures d'aménagement du territoire (ATF 102 Ia 115 ss et les ATF 110 Ia 173; 109 Ia 269); sont exclues en revanche les mesures de politique économique destinées à favoriser certaines branches d'activité ou formes d'exploitation, ou encore, à diriger l'économie selon un plan, qui ne seraient pas fondées sur une norme constitutionnelle spéciale (ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; 111 Ia 93 ss). En l’espèce, les règles destinées à assurer l’intégration des constructions répondent à un intérêt public majeur concrétisé au niveau du droit fédéral par les art. 1er al. 2 litt. b LAT et 3 al. 2 litt. b LAT. Il en va de même en ce qui concerne l’art. 17 al. 1 litt. b LAT, étant précisé que les dispositions particulières sur l’intégration des constructions font partie précisément des autres mesures réservées du droit cantonal par l’art. 17 al. 2 LAT (Moor, Commentaire LAT, art. 17 n° 87 et 88). La décision repose donc sur un intérêt public important et n’est pas destinée uniquement à des motifs de politique économique.
d) Mais l'importance majeure de l'intérêt public en cause ne suffit pas encore à justifier le retrait des autorisations d'exploiter. Conformément au principe de la proportionnalité, les mesures prises doivent non seulement être justifiées par un intérêt public prépondérant, mais encore se limiter à ce qui est nécessaire pour la protection de celui-ci (ATF 117 Ia 318, cons. 4b, et les références citées). L'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit) est un aspect de ce principe (ATF 112 Ia 70 cons. 5c). Lorsque plusieurs mesures permettent d'atteindre l'objectif recherché, l'autorité doit alors appliquer celle qui lèse le moins les intéressés (art. 4 LATC).
En l’espèce, le Tribunal constate qu’une interdiction de construire fondée sur l’art. 14 RPGA n’est pas contraire au principe de proportionnalité. En effet, la société constructrice a la possibilité d’installer les 4 antennes projetées sur le château d’eau qui présente une hauteur suffisante et dont la structure permet d’accueillir toutes les installations techniques. La Municipalité de Montmagny, propriétaire du terrain, a d’ailleurs donné expressément son accord et l’a confirmé en cours de procédure pour l’installation des antennes sur cet ouvrage. Il est vrai que la société constructrice a précisé qu’un tel aménagement entraînerait des coûts supplémentaires. Au demeurant, la société constructrice n’a pas prétendu que des motifs techniques liés à l’organisation du réseau s’opposaient à l’implantation des antennes sur le château d’eau qui avait été envisagée dès le départ.
e) Ainsi, il apparaît que, en délivrant le permis de construire, la municipalité a excédé son pouvoir d’appréciation en renonçant à faire application de l’art. 14 RPGA pour s’opposer au permis de construire.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit donc être admis et la décision de la Municipalité de Montmagny annulée. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les frais de justice, arrêtés à fr. 2'500.--, à la charge de la constructrice. En outre, les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit aux dépens qu’ils ont requis, arrêtés à fr. 2'000.--.
**Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:**
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Municipalité de Montmagny du 3 septembre 2003 est annulée.
III. Un émolument de justice de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de la société Swisscom Mobile SA.
IV. La société Swisscom Mobile SA est débitrice des recourants d’une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
jc/do/Lausanne, le 21 décembre 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Dans la mesure où il applique le droit public fédéral, il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)