Présidence de M. K R I E G E R , vice-président
Juges:MM. F. Meylan et Sauterel
Greffière:MmeBrabis
Art. 260, 294 let. f CPP
Le Tribunal d'accusation prend séance à huis clos pour statuer
sur les recours interjetés par K.________ ainsi que par B.,
D. et R.________ contre l'ordonnance rendue le 19 juin 2009 par le
Juge d'instruction du canton de Vaud dans l'enquête n° PE05.038560-
NCT.
Il considère:
En fait :
A.Le 27 septembre 2005, K.________ a porté plainte pénale contre
L., W. et C.________ pour abus de confiance, escroquerie et
gestion déloyale.
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B.Le 25 octobre 2005, B., D. et R.________ ont
porté plainte pénale à l'encontre de W., C. et K.________
pour gestion fautive et violation de l'obligation de tenir une comptabilité.
C.Par écriture du 8 juin 2009, les sociétés B., D.
et R.________ ainsi que L.________ ont sollicité la mise en œuvre d'une
expertise aux fins d'analyser les comptes de la société S.SA entre
le mois d'août 2003 et le 20 septembre 2005.
D.Par ordonnance du 19 juin 2009, le Juge d'instruction du
canton de Vaud a prononcé un non-lieu sur la plainte d'K. contre
L., W., C.. Il a également rendu un non-lieu sur la
plainte de B., D.________ et R.________ contre W., C.
et K.. Par ailleurs, il a mis deux tiers des frais de justice, soit 6'150
fr., à la charge des sociétés B., D.________ et R.,
solidairement entre elles. Le solde des frais de justice, soit le tiers restant,
a été mis à la charge d'K., par 3'075 fr.
E.Le magistrat instructeur a rendu une deuxième ordonnance le
19 juin 2009 par laquelle il a refusé d'ordonner l'expertise requise le 8 juin
2009 par B., D., R.________ et L..
F.En date du 3 juillet 2009, B., D.________ et R.________
ont déposé, en temps utile, un recours à l'encontre de l'ordonnance de
non-lieu ainsi qu'à l'encontre de l'ordonnance refusant la mise en œuvre
de l'expertise susmentionnée.
K.________ a, par courrier du 6 juillet 2009, interjeté recours, en
temps utile, contre l'ordonnance de non-lieu.
G.L.________ a conclu au rejet du recours interjeté par K.________
et à la confirmation du non-lieu prononcé en sa faveur.
Dans son mémoire de réponse, W.________ a conclu au rejet
des recours déposés par K.________ et par les sociétés B.,
D. et R.________ et à la confirmation de l'ordonnance de non-lieu.
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K., dans son mémoire de réponse a conclu au rejet du
recours des sociétés B., D.________ et R.________ et à la
confirmation du non-lieu prononcé en sa faveur.
Dans ses déterminations, C.________ a conclu au rejet des
recours interjetés tant par K.________ que par les sociétés B.,
D. et R..
En droit :
A. Recours d'K.
1.K.________ reproche premièrement à W.________ et C.________
d'avoir commis un abus de confiance à son encontre. Le recourant
soutient que l'affectation de ses prêts, tacitement fixée, consistait à
financer l'achat du groupe P.________ et que cette affectation a été
transgressée lors d'attributions d'argent à O.________SA et à Q.________SA
(P. 91, pp. 20, 34, 36 et 37).
Le juge d'instruction a considéré qu'il ressort du dossier que le
recourant a investi des fonds dans S.________SA en toute connaissance de
cause et que les prêts qu'il a octroyés à cette société n'étaient assortis
d'aucune clause d'affectation particulière.
Selon l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, se rend coupable d'abus de
confiance, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un
tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Les considérations du magistrat instructeur doivent être
confirmées. En effet, en cas de prêt, il y a emploi illicite de l'argent confié
au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP si le prêt a été consenti dans un but
déterminé, correspondant aussi à l'intérêt du prêteur, et que l'emprunteur
en fait une autre utilisation, dès que l'on peut déduire de l'accord
contractuel un devoir de sa part de conserver constamment la contre-
valeur de ce qu'il a reçu (ATF 6B_827/2008 du 7 janvier 2009 c. 1.3; ATF
129 IV 257 c. 2.2.1; ATF 124 IV 9 c. 1). En d'autres termes, il faut une
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clause d'affectation expressément convenue entre les parties pour retenir
un devoir de conserver la contre-valeur, soit l'obligation de rembourser le
prêteur en tout temps (Favre / Pellet / Stoudmann, Code pénal annoté,
Lausanne 2007, n. 1.22 ad art. 138 CP, p. 356 et les arrêts cités; ATF 124
IV 9 c. 1e). En l'espèce, la convention d'actionnaire du 29 mars 2003 ainsi
que les trois contrats de prêt ne stipulent rien de précis concernant
l'affectation des fonds (Dossier B, P. 5, annexes 8, 15, 16 et 41; PV aud. 7,
p. 2). De plus, K.________ admet avoir lui-même signé un ordre de virement
d'un montant de 235'000 fr. en faveur d'O.SA le 23 septembre
2003 (Dossier B, P. 5, p. 27). Par conséquent, il savait pertinemment que
ses prêts serviraient également à financer la société O.SA.
Au vu de ce précède, force est de constater qu'aucune clause
d'affectation n'avait été expressément convenue entre les parties. Partant,
la réalisation d'un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP est
exclue.
Le non-lieu, bien fondé sur ce point, doit donc être confirmé.
2.En deuxième lieu, K. reproche à L., W.________
et C.________ de s'être rendus coupables d'escroquerie à son encontre, en
organisant la vente du groupe P.________ dans le but de le dépouiller de sa
fortune selon un plan qu'ils avaient soigneusement élaboré dans les
moindres détails. Il soutient en substance que ces derniers l'ont entraîné à
investir en lui donnant de fausses assurances sur la valeur du groupe
P.________ et sur ses perspectives de développement. Il allègue que
W.________ l'a convaincu d'investir en lui exposant que les sociétés étaient
en difficultés financières, mais que la situation était facilement redressable
et que 25% des employés en France pouvaient être licenciés facilement
(P. 91, pp. 9 à 10).
Le juge d'instruction a considéré que rien ne permettait
d'affirmer qu'K.________ a été victime de machinations astucieuses de la
part de ses ex-associés.
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a) En vertu de l'art. 146 CP, se rend punissable d'escroquerie,
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une
personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits
vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la
sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts
pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Du point de vue objectif, l'escroquerie suppose en particulier
une tromperie astucieuse. La tromperie peut se présenter sous la forme
d'affirmations fallacieuses, de dissimulation de faits vrais ou encore
consister à exploiter l'erreur de la dupe (TF 6B_243/2009 du 26 mai 2009
c. 2.2.1, ATF 128 IV 255 c. 2b/aa). Quant à l'astuce, elle est réalisée, selon
la jurisprudence, non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de
mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais
aussi lorsqu'il se borne à donner de fausses informations dont la
vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut
raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de
vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le
faire, par exemple en raison d'un rapport de confiance particulier (TF
6B_705/2008 du 13 décembre 2008 c. 2.3; TF 6B_409/2007 du 9 octobre
2007 c. 2.1; ATF 133 IV 256 c. 4.4.3; ATF 128 IV 18 c. 3a). L'astuce n'est
toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum
d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on
pouvait attendre d'elle (TF 6S.417/2005 du 24 mars 2006 c.1; ATF 126 IV
165 c. 2a). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement
et dans un dessein d'enrichissement illégitime.
b) Au vu de ses propres allégations, le recourant ne peut
prétendre avoir été trompé sur les risques évidents que présentait l'achat
de cette entreprise en difficultés financières et même acculée, pour tenter
de l'assainir, à licencier 25% de son personnel. Quant à l'existence d'une
entente illicite à des fins d'infractions patrimoniales entre L.,
W. et C.________, l'enquête n'a livré aucun indice d'un complot de
cette nature. Il n'y a donc pas eu de tromperie astucieuse au détriment du
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recourant sous la forme de la machination triangulaire qu'il dénonce. Par
ailleurs, même si les rapports d'amitié liant le recourant à W.________ ont
certainement joué un rôle dans les décisions d'investissement prises par le
plaignant, on ne se trouve pas en présence d'opérations courantes, de
faible valeur, contexte dans lequel la jurisprudence considère que les
parties en présence doivent pouvoir se faire une confiance réciproque
pour ne pas entraver la marche normale des affaires, raison pour laquelle
il est admis qu'agit de manière astucieuse celui qui exploite cette
confiance qui doit être protégée (cf. TF 6S.417/2005 du 24 mars 2006 c.
2). En outre, du point de vue subjectif, on ne discerne pas non plus la
recherche d'un enrichissement illégitime au détriment du recourant. En
effet, si ce dernier a sans doute subi la plus grosse perte personnelle dans
cette entreprise, W.________ et C.________ ont également subi des pertes
importantes en ayant chacun versé 100'000 fr. d'apports à S.SA.
W. a ainsi perdu sa participation de 10% au groupe et C.________ a
perdu notamment 300'000 fr. avancés par son père (PV aud. 10, p. 3 i.f.).
De plus, tant le recourant que les deux prénommés se sont octroyés
d'importantes rémunérations versées par Q.SA, société qui servait
à gérer le rachat du groupe P. sous le nom de S.SA (PV
aud. 5, p. 6).
Sur ce point également, l'ordonnance doit donc être confirmée.
3.K. soutient finalement que W.________ et C.________, en
leur qualité d'administrateurs de S.________SA, se sont rendus coupables
de gestion déloyale. Il allègue qu'en signant des ordres de virement au
nom de S.SA en faveur d'O.SA, W. et C. ont
porté atteinte aux intérêts de la première société citée (Dossier B, P. 5, p.
28).
Le magistrat instructeur a estimé que, s'agissant des
virements concernant la société O.________SA, les sommes
correspondantes ont été portées à l'actif du bilan de S.________SA en 2003
et que ces opérations financières n'ont révélé aucun indice suffisant de
gestion déloyale.
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a) L'art. 158 ch. 1 al. 1 CP prévoit que se rend punissable de
gestion déloyale, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un
acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de
veiller à leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte
à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés.
L'infraction de gestion déloyale suppose donc la réunion de
quatre éléments, à savoir un devoir de gestion ou de sauvegarde, la
violation de ce devoir, un dommage et l'intention. Seul peut avoir une
position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui
jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis
(ATF 129 IV 124 c. 3.1; ATF 123 IV 17 c. 3b). Le comportement délictueux
consiste à violer ce devoir de gestion ou de sauvegarde, et non n'importe
quel devoir (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p.
397). Pour dire s'il y a eu violation du devoir, il faut préalablement
déterminer concrètement le contenu du devoir, c'est-à-dire le
comportement que l'auteur devait adopter. Les actes qui étaient
conformes au devoir, même s'ils comportaient des risques, n'en sont pas
une violation (Corboz, op. cit., p. 398). L'infraction de gestion déloyale
n'est consommée que s'il y a eu préjudice (TF 6B_931/2008 du 2 février
2009 c. 4.1). Finalement, la gestion déloyale est une infraction
intentionnelle. Le dol éventuel suffit mais il doit être caractérisé (TF
6B_931/2008 du 2 février 2009 c. 5.1; Corboz, op. cit., pp. 398 à 399).
b) D'abord, il convient de constater que les sommes
correspondant aux virements concernant la société O.________SA ont été
portées à l'actif du bilan de S.SA en 2003, ce qui va à l'encontre
d'une volonté de dissimulation. En outre, C. affirme dans ses
déterminations que le recourant avait visité les locaux d'O.________SA et
avait parfaitement connaissance de la reprise de celle-ci par S.SA
(P. 102, p. 10 n° 35). Ce dernier point est confirmé par W. qui
ajoute que le recourant avait même signé un virement de 235'000 fr. à
destination d'O.SA en date du 23 septembre 2003 (PV aud. 8, pp.
2 et 3 i.f.). K. admet lui-même, dans sa plainte, avoir signé un
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ordre de virement d'un montant de 235'000 fr. en faveur d'O.SA
SA le 23 septembre 2003 (Dossier B, P. 5, p. 27). Cet ordre de transfert
comportant la signature du plaignant se trouve effectivement dans le
dossier (Classeur "Pièces [...]", sous l'onglet [...] SA et S.SA, [...]).
Le recourant ayant lui-même participé aux opérations de
financement d'O.SA, il ne saurait, sauf à manquer de cohérence, y
voir une infraction de gestion déloyale. Au demeurant, on ne discerne pas
de violation du devoir de gestion, les financements en question
s'inscrivant dans la stratégie de développement commercial de
l'entreprise. L'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur
doit ainsi être également confirmée sur cet aspect.
4.Le recourant n'a pas mis en cause sa condamnation à une
partie des frais. A cet égard, le juge d'instruction a retenu que la plainte
du plaignant est abusive, qu'il a cherché à se défausser de ses
responsabilités d'administrateur de S.SA sur W. et
C., qu'il est exclusivement responsable du désordre administratif
et comptable durant la période de 2003 à août 2005 où il était
administrateur et qu'il n'a pas observé les prescriptions légales sur la
comptabilité. La position abusive du recourant dans la procédure pénale,
où il a soutenu et développé sa théorie infondée du complot est manifeste.
Partant, il faut confirmer sa condamnation aux frais qu'il a inutilement
générés, selon la clé de répartition, équitable, appliquée.
B. Recours de B., D. et R.________
1.B., D. et R.________ allèguent premièrement
qu'K., W. et C.________ se sont rendus coupables de
gestion fautive au sens de l'art. 165 CP. Elles leur reprochent d'avoir
faussement donné l'impression que S.________SA disposait de ressources
suffisantes pour s'acquitter du montant net de 6'930'000 euros (P. 5, p.
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CO au moment de la signature du Protocole de cession du groupe
P.________ le 29 septembre 2003 déjà et reprochent aux prévenus de
n'avoir pas fait figurer dans les comptes une série de provisions au regard
d'opérations présentant des risques ou, à défaut, de déposer le bilan sans
attendre. Par ailleurs, les sociétés recourantes relèvent que les
administrateurs de S.SA ont commis différents manquements dans
le cadre de leurs attributions au sein du Conseil d'administration (P. 5, p.
17).
Le juge d'instruction a retenu en substance qu'au moment de
l'achat du groupe P. en date du 23 septembre 2003, S.________SA
disposait d'un financement d'au moins 2'000'000 euros et qu'elle était en
négociation avec des établissements bancaires aux fins d'obtenir un
crédit. Partant, cette société était supposée disposer des capacités
financières suffisantes pour pouvoir honorer ces dettes par tranches
successives. Il a, de ce fait, considéré que des actes de gestion fautive
sous la forme d'une dotation insuffisante en capital ne pouvaient pas être
retenus.
a) En vertu de l'art. 165 CP, se rend coupable de gestion
fautive le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164,
par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en
capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses,
par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs
patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa
profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé
son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa
situation alors qu'il se savait insolvable, sera puni s'il a été déclaré en
faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
La faute de gestion, élément constitutif objectif, peut consister
en une action ou une omission (Corboz, op. cit., p. 480; ATF 123 IV 193 c.
2). L'art. 165 ch. 1 CP ne décrit pas de manière précise et exhaustive, en
quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la
norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une
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gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il
cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II
1033). Il s'agit en définitive de porter un jugement sur le comportement
adopté, en fonction des circonstances concrètes, pour dire si l'auteur a fait
preuve ou non d'un manque du sens des responsabilités. Toutefois, il
convient de souligner qu'il ne faut pas réprimer n'importe quel choix
inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais
seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté
blâmable (Corboz, op. cit., p. 481). La gestion fautive doit avoir pour
conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité. La notion
de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la
voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan
comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan
d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que
les passifs excèdent les actifs (TF 6S.24/2007 du 6 mars 2007 c. 3.4). La
notion d'insolvabilité est destinée au débiteur soumis à la poursuite par la
voie de la saisie et consiste dans l'impossibilité de payer les dettes
exigibles (Corboz, op. cit., p. 483). Finalement, selon l'art. 165 ch. 1 al. 3
CP, la gestion fautive n'est punissable que si le débiteur a été déclaré en
faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. Il s'agit
d'une condition objective de punissabilité.
Du point de vue subjectif, il n'est pas nécessaire que l'auteur
ait voulu son insolvabilité ou même qu'il ait connu une insolvabilité
existante que son acte a contribué à aggraver. Il suffit qu'il l'ait causée ou
favorisée par une négligence grave, cette négligence pouvant résider dans
l'ignorance d'une situation financière déficitaire préexistante, mais
reconnaissable ou rendue inéluctable au vu des circonstances concrètes
(Favre / Pellet / Stoudmann, op. cit., n. 1.7 ad art. 165 CP, p. 445). L'auteur
doit en revanche savoir que l'acte ou l'omission peut contribuer à causer
l'insolvabilité ou l'aggraver (ibidem; ATF 115 IV 38 c. 2).
b) Il sied de rappeler qu'en l'espèce, au moment de l'achat du
groupe P.________ en date du 29 septembre 2003, S.________SA disposait
d'un financement d'au moins 2'000'000 euros et qu'elle était en
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négociation avec des établissements bancaires aux fins d'obtenir un
crédit. S.SA était donc de bonne foi dans l'attente d'un
financement bancaire qui devait lui permettre d'honorer la suite de ses
engagements contractuels. A cette date, S.SA avait en tout cas les
moyens financiers de s'acquitter du montant de la clause pénale convenue
dans le protocole de cession du 29 septembre 2003. De plus, cette société
pouvait, selon le contrat, disposer des avoirs en compte des sociétés du
groupe, ce qu'elle a fait à hauteur de 800'000 euros pour payer une partie
de la deuxième échéance. Au vu de ce qui précède, l'achat du groupe
P. par S.SA n'est pas constitutif d'une faute de gestion
sous la forme d'une dotation insuffisante en capital. Une faute de gestion
ne saurait également être retenue sous la forme d'une dépense
inconsidérée. En effet, les dépenses d'investissement n'apparaissent pas
dépourvues de justifications commerciales ou démesurées par rapport aux
ressources de S.SA dès lors que celle-ci comptait raisonnablement
sur des engagements bancaires à la recherche desquels les prévenus se
sont dûment attelés. En outre, les recourantes n'ignoraient pas que le
paiement intégral dépendait de l'obtention de ces crédits.
S'agissant de la tenue des comptes des exercices 2003 et
2004, l'enquête a établi qu'ils n'avaient été ni tenus, ni vérifiés et que les
assemblées générales ordinaires n'avaient été ni convoquées, ni tenues.
Toutefois, cette situation est imputable au conflit qui a divisé les ex-
associés de S.SA, W., C. et K.. Il ressort du
dossier que C. et K.________ ont tenté de reconstituer l'exercice
comptable de l'année 2003, toutefois sans succès, faute de pouvoir payer
les travaux comptables. S'agissant de l'avis de surendettement prévu à
l'art. 725 CO, compte tenu notamment des fonds à disposition et de la
possibilité de postposer les créances des actionnaires, il ne s'imposait pas
de faire établir un bilan intermédiaire et de donner l'avis obligatoire
figurant à l'art. 725 CO avant ou peu après l'achat du groupe P..
Au mois de mars 2005, W. a pu redevenir administrateur de
S.________SA et durant les semaines qui ont suivi, la comptabilité de cette
société a pu être mise à jour et ce travail a révélé que la société était
surendettée. Dès que la situation de surendettement a été constatée,
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S.SA, représentée par W., a donné au juge l'avis de
surendettement prescrit par l'art. 725 CO.
Au vu de ces éléments, aucune faute de gestion au sens de
l'art. 165 CP n'a été commise par les ex-associés de S.SA. Si les
prévenus ont pris des décisions malencontreuses ou mal inspirées, celles-
ci ne constituent toutefois pas des actes de gestion fautive dans le sens
d'un manque du sens des responsabilités.
Finalement, et contrairement à ce qu'invoquent les
recourantes, la situation de l'arrêt SJ 1984 p. 173 n'est pas transposable
dans le cas présent, les faits étant distincts, en particulier dans la mesure
où on ne peut imputer aux prévenus une négligence grave de leurs
devoirs d'administrateurs. En effet, comme rappelé ci-dessus, C. et
K.________ ont essayé de rétablir les comptes de l'année 2003 et
W.________ a fait dresser et déposer le bilan dès qu'il a été en mesure
d'agir.
Au vu de ce qui précède, le non-lieu doit être confirmé en ce
qui concerne l'infraction de gestion fautive.
2.B., D. et R.________ soutiennent qu'K.,
W. et C.________ se sont également rendus coupables de violation
de l'obligation de tenir une comptabilité au sens de l'art. 166 CP. Elles
affirment que les trois prévenus n'ont pas tenu la comptabilité de
S.SA, en se référant aux déclarations de W. à l'issue de
son avis de surendettement du 6 septembre 2005 (P. 5, p. 19). Elles
ajoutent qu'il est aujourd'hui difficile d'établir précisément la situation
financière de S.________SA. Les sociétés plaignantes exposent que, selon la
jurisprudence, le dol éventuel suffit pour que l'infraction définie à l'art. 166
CP soit réalisée.
Le magistrat instructeur a considéré que l'élément subjectif
n'était pas réalisé pour que l'infraction réprimée par l'art. 166 CP soit
retenue à la charge des administrateurs de S.________SA.
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a) Selon l'art. 166 CP, se rend coupable de violation de
l'obligation de tenir une comptabilité, le débiteur qui aura contrevenu à
l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de
comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible
d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera puni, s'il a été
déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui à
la suite d'une saisie pratiquée en vertu de l'art. 43 de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite (LP).
Sur le plan objectif, il faut qu'il y ait une obligation légale de
tenir une comptabilité, soit celle prévue par l'art. 957 CO, et une obligation
de conserver les livres au sens de l'art. 962 CO (Corboz, op. cit., p. 495).
L'obligation est violée lorsqu'il n'y a pas de comptabilité du tout, lorsque la
comptabilité est tenue de manière irrégulière ou lacunaire ou encore si les
comptes et pièces justificatives n'ont pas été conservés (TF 6P.136/2005
du 27 février 2006, c. 9.1). Dans chaque cas, il faut encore un résultat: il
ne doit pas être possible d'établir la situation du débiteur ou de l'établir
complètement (ibidem). Finalement, il est nécessaire, pour que l'infraction
soit réalisée, que le débiteur ait été déclaré en faillite ou qu'un acte de
défaut de biens ait été dressé contre lui à la suite d'une saisie.
Du point de vue subjectif, l'infraction définie à l'art. 166 CP est
intentionnelle. Le dol éventuel suffit (TF 6P.136/2005 du 27 février 2006, c.
9.1; ATF 117 IV 163 c. 2b). L'auteur doit être conscient de violer
l'obligation de tenir une comptabilité et accepter les conséquences
possibles de cette carence, soit l'impossibilité d'établir la situation
comptable.
b) En l'espèce, il est établi que les comptes des exercices 2003
et 2004 n'ont été ni tenus, ni vérifiés. Partant, les éléments objectifs d'une
violation de l'obligation de tenir une comptabilité au sens de l'art. 166 CP
paraissent réalisés. Toutefois, ainsi que susmentionné, cette situation est
objectivement imputable au conflit qui existait entre les ex-associés de
S.SA, W., C.________ et K.. Par ailleurs, il ressort du
dossier que C. et K.________ ont tenté de reconstituer l'exercice
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14 -
comptable de l'année 2003, toutefois sans succès, faute de pouvoir payer
les travaux comptables. Au mois de mars 2005, W.________ a pu redevenir
administrateur de S.SA et durant les semaines qui ont suivi, la
comptabilité de cette société a pu être mise à jour et ce travail a révélé
que la société était surendettée. Dès que la situation de surendettement a
été constatée, S.SA, représentée par W., a donné au juge
l'avis de surendettement prescrit par l'art. 725 CO. Au vu de ces éléments,
force est de constater que l'intention délictuelle de chacun des trois
prévenus fait défaut, même sous la forme d'un dol éventuel. Faute
d'élément subjectif, l'infraction définie à l'art. 166 CP n'est donc pas
réalisée.
3.B., R.________ et D.________ ont également recouru
contre l'ordonnance du 19 juin 2009, distincte de celle de non-lieu, par
laquelle le magistrat instructeur a refusé d'ordonner l'expertise qu'elles
avaient requise le 8 juin 2009. Le non-lieu étant intégralement confirmé,
cette mesure d'instruction s'avère dépourvue de pertinence. De plus, cette
requête d'expertise doit également être rejetée en tant qu'elle s'avère
dilatoire compte tenu de la tardivité du moment où elle a été présentée
pour la première fois.
4.La décision attaquée met deux tiers des frais de la cause à la
charge des recourantes car, dans leur plainte du 25 octobre 2005 (P. 5),
elles ont travesti des faits importants, notamment en passant sous silence
le fait qu'en 2004, elles avaient expressément renoncé à la résolution du
contrat de cession du 29 septembre 2003 avant de résoudre
définitivement cet accord en janvier 2005 tout en soutenant que
S.SA n'aurait pas dû comptabiliser à son actif les comptes courants
de deux des sociétés du groupe ainsi que la marque P..
L'ordonnance litigieuse retient également que les plaignantes ont aussi tu
des faits que la bonne foi en affaires commandait de révéler comme la
résiliation d'un contrat avec les [...] survenue quatre jours avant la date de
la signature du protocole de cession d'actions du 29 septembre 2003, ainsi
que celui lié à la distribution des produits P.________ au Japon.
-
15 -
La plainte des sociétés recourantes fait état à ses chiffres 66
et 73 (P. 5, p. 11) de la résolution du contrat, mais elle passe sous silence
la révocation effective de cet accord en janvier 2005. Cette omission a
bien évidemment des conséquences directes sur la perception des
créances des parties et l'appréciation du comportement des trois prévenus
en matière de délinquance patrimoniale. Par ailleurs, en manquant de
loyauté en affaires, soit en dissimulant des résiliations de contrat
intervenues avec d'autres sociétés très peu de temps avant la cession du
groupe P., événements influant directement sur le prix de l'affaire,
tout en dénonçant de prétendues infractions, les recourantes ont commis
une faute civile qui justifie leur condamnation partielle aux frais qu'elles
ont provoqués.
L'ordonnance doit donc également être approuvée sur ce
point.
C.En définitive, les recours d'K. et des sociétés
B., D. et R., mal fondés, doivent être rejetés et
l'ordonnance confirmée.
Les frais du présent arrêt sont mis, à concurrence de la moitié,
à la charge d'K., le solde étant réparti entre B., D.
et R..
Par ces motifs,
le Tribunal d'accusation,
statuant à huis clos :
I. Rejette le recours d'K..
II. Rejette le recours de B., D. et de R..
III. Confirme l'ordonnance.
IV. Dit que les frais d'arrêt, totalisant 1'650 fr. (mille six cent
cinquante francs), sont mis par 825 fr. (huit cent vingt-cinq
francs) à la charge d'K. et par 275 fr. (deux cent
-
16 -
septante-cinq francs) à la charge de B., par 275 fr.
(deux cent septante-cinq francs) à la charge de D. et
par 275 fr. (deux cent septante-cinq francs) à la charge de
R..
V. Déclare l'arrêt exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié aux parties, ainsi qu’au Ministère public, par l'envoi d'une
copie complète :
-M. Michel Halpérin, avocat (pour L., B., D. et
R.),
-M. Soli Pardo, avocat (pour K.),
-M. Pierre-Dominique Schupp, avocat (pour C.),
-M. Eric Bersier, avocat (pour W.).
Il est communiqué également pour information, par l'envoi
d'une copie complète à:
-Tribunal de première instance de Genève, à l'att. de Mme la Présidente
Paola Campomagnani,
-Tribunal de Grande Instance de Paris, à l'att. de M. le Juge d'instruction
Alain Birot.
Il est communiqué en outre par l'envoi d'une copie complète
à :
-M. le Procureur général du canton de Vaud,
-M. le Juge d'instruction cantonal.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
-
17 -
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100
al. 1