Présidence de M. D E N Y S , président
Juges:MM. Giroud et Battistolo
Greffier :MmeVillars
Art. 3 al. 1, 5 let. a, 13 al. 1 let. a CEIE; 7 al. 1, 8 LF-EEA; 22 al.
1bis ROTC
La Chambre des tutelles du Tribunal cantonal prend séance
pour instruire et statuer sur la requête en retour de l'enfant W.________
formée par M., à Madrid (Espagne), à l'encontre de P., à
Lausanne.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
-
2 -
E n f a i t :
A.W., né à Madrid le 19 juillet 2003, de nationalité espa-
gnole, est le fils d'P. et de M., non mariés et tous deux de
nationalité espagnole.
W. a d'abord vécu avec ses parents en Espagne, à
Ciudad Real, puis à Madrid.
Les parents se sont séparés en avril 2007. P.________ est alors
partie vivre avec W.________ à Torrijos (Toledo, Espagne).
En décembre 2007, P.________ s'est mariée avec Q..
Deux enfants sont nés de leur union : A.J. et B.J., tous deux
nés le 19 avril 2008.
Au mois de janvier 2009, P. est, pour des raisons
économiques, venue vivre en Suisse en laissant dans un premier temps
ses trois enfants en Espagne. Le Service du contrôle des habitants de la
ville de Lausanne a enregistré son arrivée le 14 janvier 2009. Elle a
commencé à travailler en février 2009.
De mars à septembre 2009, W.________ a vécu chez sa grand-
mère maternelle R.________ à Mostoles (Madrid). Les jumeaux A.J.________
et B.J.________ ont d'abord été confiés à des amis de leurs parents avant de
rejoindre W.________ chez leur grand-mère. Au début des mois de mars,
mai, juin, juillet et août 2009, P.________ a respectivement versé les
montants de 1'390 fr., 477 fr., 478 fr., 479 fr. et 483 fr. à sa mère
R..
Au mois de septembre 2009, P. est allée chercher ses
trois enfants en Espagne. Le Service du contrôle des habitants de la ville
de Lausanne a enregistré l'arrivée de W.________ le 16 septembre 2009.
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3 -
W.________ vit depuis lors à Lausanne avec sa mère, ses deux demi-frères
jumeaux et Q..
Le 19 septembre 2009, M. a déposé plainte pénale à
l'encontre d'P.________ pour avoir emmené W.________ en Suisse sans son
autorisation.
Le 23 septembre 2009, M.________ a déposé une requête en
vue du retour de W.________ en Espagne auprès de l'Autorité centrale
espagnole. L'avocat espagnol de M.________ a ultérieurement communiqué
le numéro de téléphone suisse d'P.________ à cette autorité, ainsi que les
noms des villes où celle-ci pouvait se trouver.
W.________ a commencé l'école en Suisse le 5 novembre 2009
au collège de la Barre, à Lausanne, en classe du cycle initial.
Par courrier du 3 novembre 2009, l'Autorité centrale espagnole
a transmis à l'Office fédéral de la justice, à Berne (ci-après : OFJ), la
requête de retour en Espagne de W.________ déposée par M..
Par déclaration déposée auprès de l'Autorité centrale
espagnole le 18 janvier 2010, M. a indiqué que, en cas de retour,
son fils W.________ vivrait à son domicile en Espagne.
Le 28 janvier 2010, l'OFJ a porté à la connaissance de l'Autorité
centrale espagnole qu'P.________ ne ramènerait pas W.________ en Espagne
car celle-ci considérait que l'intérêt de son fils commandait qu'il reste en
Suisse auprès d'elle. Par ce même courriel, l'OFJ a invité l'Autorité centrale
espagnole à prendre contact avec l'avocat espagnol de M.________ afin de
lui demander s'il était prêt à entreprendre une médiation avec la mère en
vue de trouver une solution amiable au retour de son fils.
Par courriel du 23 février 2010, l'Autorité centrale espagnole a
expliqué à l'OFJ que le litige divisant les parents de W.________ ne pourrait
pas se résoudre par le biais d'une procédure de médiation, mais
uniquement par la voie judiciaire.
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4 -
B.Par demande du 23 avril 2010, parvenue au greffe de la
Chambre des tutelles le 26 avril suivant, M.________ a conclu, avec dépens,
à ce que le retour de son fils W.________ à son domicile habituel soit
ordonné et à ce qu'ordre soit donné à P., sous la menace de la
peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal, de remettre l'enfant au
Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) dans les cinq jours afin
que celui-ci se charge du rapatriement de W. auprès de lui en
Espagne. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'ordre soit donné à P.,
sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal,
de rapatrier W. auprès de lui en Espagne, l'exécution pouvant
intervenir, passé ce délai, sous l'égide de la police.
M.________ allègue en substance qu'en janvier 2009, P.________
a abandonné son fils chez une amie, que lui-même et R.________ ont fini
par retrouver W., que celui-ci est alors allé vivre à Mostoles chez
sa grand-mère, qu'il a satisfait à tous les besoins de son fils avec
R., qu'en septembre 2009, P.________ a enlevé son fils contre sa
volonté, qu'en vertu du droit espagnol, l'autorité parentale sur W.________
appartient aux deux parents, qu'en cas de désaccord sur des questions
relatives au mineur, l'un ou l'autre des parents peut saisir la justice pour
résoudre le conflit, qu'aucun des parents de W.________ n'a saisi une
autorité judiciaire espagnole pour qu'elle se prononce sur son lieu de
résidence et que W.________ doit immédiatement retourner vivre en
Espagne.
Par requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence
du 23 avril 2010, M.________ a conclu, avec dépens, à ce que le Président
de la Chambre des tutelles confie au SPJ la mission de placer W.________ au
mieux de ses intérêts dans les deux jours, le SPJ étant d'ores et déjà
autorisé à requérir l'intervention des forces de l'ordre en cas de besoin.
Subsidiairement, il a conclu à ce qu'ordre soit donné à P.________, sous la
menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal, de
déposer dans les deux jours son passeport et sa carte d'identité, ainsi que
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ceux de son fils, au greffe de la Chambre des tutelles, et qu'ordre soit
donné à P., sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art.
292 du Code pénal, de remettre W. au SPJ dans les deux jours afin
qu'il se charge de son placement, l'exécution pouvant intervenir, passé ce
délai, sous l'égide de la police.
Par décision du 29 avril 2010, considérant la requête de
mesures préprovisionnelles et provisionnelles comme une requête de
mesures de protection au sens de l'art. 6 LF-EEA, la cour de céans a rejeté
la requête de M., aucune mesure spécifique de protection n'étant
justifiée en l'état, le risque invoqué de fuite de la mère de l'enfant ne
paraissant pas suffisamment concret.
Par décision du 29 avril 2010, la cour de céans a désigné Me
Patricia Michellod, avocate à Nyon, en qualité de curatrice de l'enfant
W. pour la procédure de retour pendante (art. 9 al. 3 LF-EEA).
Par lettre du 4 mai 2010, le Président de la Chambre des
tutelles a invité l'OFJ à initier une procédure de conciliation ou de
médiation en application des art. 4 et 8 LF-EEA, respectivement à lui faire
savoir si l'échec des démarches entreprises jusqu'ici équivalait à un échec
de la procédure de conciliation ou de médiation.
Lors d'un entretien téléphonique ultérieur, le conseil de
M.________ a confirmé à Denis Martin, juriste auprès de la Fondation suisse
du Service social international (SSI), que la procédure de médiation
entamée avait échoué.
Mandaté par la Chambre des tutelles, le SPJ a déposé un
rapport d'évaluation concernant la situation de l'enfant W.________ le 12
mai 2010. Les assistants sociaux Catherine Person et Patrick Denoréaz ont
exposé en substance qu'P.________ et Q.________ travaillaient tous les deux
comme distributeurs pour le journal 24Heures, que les enfants n'étaient
jamais seuls puisque la mère partait de la maison quand son mari rentrait,
qu'P.________ travaillait également comme femme de ménage dans un
restaurant, qu'ils réalisaient tous les deux un revenu de l'ordre de 4'000 à
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6 -
5'000 fr. par mois, que la famille avait emménagé dans un vaste
appartement de trois pièces et demi situé dans un quartier tranquille
entouré de verdure au début du mois de mai 2010, que ce nouveau domi-
cile se trouvait à proximité immédiate de l'école fréquentée par
W., que la situation de cette famille leur était apparue excellente,
que W. était très proche de ses demi-frères, que les trois enfants
étaient bien élevés, calmes et respectueux des adultes, que la mère
s'occupait de ses enfants avec affection et douceur, qu'il n'y avait aucun
problème d'hygiène et que les enfants semblaient être en bonne santé.
P.________ a expliqué au SPJ que M.________ ne s'était pas beaucoup
impliqué dans l'éducation de leur fils, même durant leur période de vie
commune, qu'il n'avait pas versé de pension pour son fils, que depuis son
arrivée en Suisse, W.________ n'avait reçu que deux appels de son père
durant l'automne 2009 et qu'elle envisageait l'exercice d'un droit de visite
en Suisse car elle craignait qu'il ne lui ramène pas W.. Le SPJ a
encore précisé que W. était un garçon réservé, qu'il parlait
volontiers de sa famille en Espagne, qu'il était satisfait de son nouveau
logement, qu'il fréquentait la 2
ème
année du cycle initial, ce qui corres-
pondait à son âge, qu'il s'était très vite adapté, qu'il avait fait de gros
progrès en français, qu'une relation de confiance s'était créée avec les
enseignantes, qu'il était souriant et qu'il respectait les règles et les
consignes en classe. En conclusion, le SPJ a relevé qu'il ne se justifiait pas
de prendre des mesures de protection à l'égard de W.________ qui n'était
pas en danger et qui était normalement scolarisé dans le cycle
correspondant à son âge, tout en s'étonnant du fait que la question des
abus d'ordre sexuel dont cet enfant aurait été victime n'ait pas été
évoquée dans le dossier qui lui avait été transmis.
Dans ses déterminations du 19 mai 2010, P.________ a conclu,
avec dépens, au rejet des conclusions de la demande. Elle fait valoir en
substance que M.________ ne s'est pas opposé, lors de leur séparation en
janvier 2007, à ce qu'elle exerce la garde effective sur W.________, qu'il n'a
alors pas manifesté un grand intérêt pour son fils, qu'il n'est venu le
chercher qu'à de rares occasions, qu'il n'a pratiquement jamais appelé
pour prendre de ses nouvelles, qu'elle n'était pourtant pas opposée à ce
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7 -
que M.________ voie son fils, qu'aux rares occasions où W.________ a été
chez son père qui vivait dans un studio avec son amie, il a dû dormir dans
le lit conjugal qui était sale, que le père n'a pas contribué financièrement
à son entretien et que les pièces produites par celui-ci attestent
uniquement qu'il a versé des montants sur un compte ouvert au nom de
W.________ dans le courant des mois de janvier et juillet 2009. P.________
ajoute qu'elle a confié W.________ à sa mère à son départ en Suisse avec
l'intention de le reprendre une fois sa situation stabilisée, qu'elle a pourvu
financièrement à son entretien en versant de l'argent à sa mère, que
W.________ vit maintenant avec ses deux demi-frères auxquels il est très
attaché, qu'elle est en mesure d'assumer financièrement son entretien et
qu'il a peu d'attaches avec son père.
Dans ses déterminations du 19 mai 2010, Me Patricia
Michellod, curatrice de l'enfant, a conclu, avec dépens, au rejet des
conclusions de la demande. La curatrice expose qu'elle s'est entretenue
seule avec W.________ le 17 mai 2010, qu'il lui a parlé des attouchements
dont il a été victime en Espagne, qu'il lui a dit en avoir parlé à son père,
que l'enfant lui a fait part de son refus de retourner vivre avec son père et
de la peur qu'il éprouve à l'idée de devoir retourner vivre en Espagne, et
que les conditions permettant son retour en Espagne ne sont selon elle
pas réunies.
Par courrier adressé le 20 mai 2010 à la Police municipale de
Lausanne, la Chambre des tutelles a requis la production du dossier de
l'enquête pénale ouverte ensuite des déclarations faites par l'enfant
W..
La Police municipale de Lausanne a transmis la demande du
20 mai 2010 au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne qui,
par lettre du 25 mai 2010, a informé la Chambre des tutelles qu'aucune
enquête pénale n'avait été ouverte dans le canton de Vaud ensuite des
déclarations de l'enfant W., que le résultat des investigations
policières avait été transmis le 25 février 2010, par l'entremise du Juge
d'instruction cantonal, aux autorités judiciaires en Espagne, for de l'action
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8 -
pénale et que, afin de ne pas nuire au bon déroulement des investigations
menées en Espagne, aucune pièce ne pouvait lui être transmise.
C.Lors de son audience du 26 mai 2010, la Chambre des tutelles
a entendu les parents, tous deux assistés de leurs conseils respectifs
parlant couramment l'espagnol, ainsi que la représentante de l'enfant et
un représentant du SPJ, personnes maîtrisant également la langue
espagnole.
M.________ a déclaré qu'il venait de débuter une activité
professionnelle d'indépendant dans le domaine de la vente de luminaires,
qu'il travaillait à plein temps pour une rémunération de 3'000 à 4'000
euros par mois, qu'il venait de déménager dans un appartement plus
grand comprenant deux chambres en plus du salon et de la cuisine, que
lors de sa séparation d'avec P.________ en 2007, il ne s'était pas opposé à
son départ, qu'au début, il allait rendre visite à son fils deux fois par mois,
qu'il restait parfois plusieurs jours auprès de lui, que lors du départ en
Suisse d'P., il n'avait pas pris son fils chez lui car il n'avait pas de
place dans son appartement, qu'il avait contribué à l'entretien de son fils
en donnant de l'argent de la main à la main à R. et qu'il avait vu
que son fils était attaché à ses deux demi-frères. M.________ a précisé qu'il
n'avait pas revu son fils depuis longtemps, que son fils ne lui avait jamais
parlé des abus d'ordre sexuel dont il aurait été victime commis par son
oncle maternel, que, selon lui, il s'agissait de mensonges, que si son fils
était renvoyé en Espagne, il s'occuperait de lui et qu'il pourrait le conduire
à l'école et aller le rechercher.
P.________ a expliqué qu'elle était venue en Suisse avec son
mari pour chercher du travail, qu'elle n'avait alors pas averti M.________
qu'elle laisserait W.________ chez R., qu'elle avait envoyé de
l'argent à sa mère pour l'entretien de ses enfants, qu'elle avait attendu
d'avoir un logement avant de faire venir ses trois enfants et qu'elle n'avait
pas saisi la justice espagnole pour régler la situation de W. dès lors
que M.________ s'était toujours désintéressé de son fils et qu'elle n'avait
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9 -
pas imaginé qu'il réclamerait celui-ci. P.________ a encore exposé que son
fils lui avait parlé des abus d'ordre sexuel qu'il aurait subis de la part de
son oncle chez sa grand-mère en Espagne lorsqu'elle lui avait parlé d'un
éventuel retour chez celle-ci en Espagne, que W.________ avait alors
manifesté son refus de retourner vivre chez sa grand-mère en Espagne,
qu'elle avait demandé conseil à l'école, qu'elle avait été orientée vers un
suivi psychologique, que W.________ était suivi par un psychologue et qu'il
était très attaché à ses deux demi-frères. Elle a déclaré que si son fils était
renvoyé en Espagne, elle devrait rester en Suisse pour continuer à
travailler et gagner de l'argent pour subvenir aux besoins de ses enfants.
Me Patricia Michellod a relevé qu'elle avait discuté seule avec
W., qu'il avait besoin de savoir où il allait vivre à l'avenir, qu'il était
inquiet, qu'il lui avait parlé des abus qu'il aurait subis en Espagne et que
W. ne pouvait pas être renvoyé en Espagne sans que des
investigations soient faites sur ses conditions d'accueil dans ce pays,
notamment sur la situation personnelle et professionnelle de son père, et
sans que des mesures soient prises pour que l'enfant ne soit pas mis en
contact avec son oncle maternel.
Catherine Person, assistante sociale auprès du SPJ, a confirmé
le contenu du rapport d'évaluation, observant que les parents n'arrivaient
pas à se parler et niant que W.________ soit actuellement mis en danger.
La conciliation a été tentée et la mise en œuvre d'une
procédure de médiation vainement proposée aux parties.
E n d r o i t :
1.La cour de céans doit statuer sur la demande de retour
immédiat en Espagne d'un enfant mineur se trouvant actuellement en
Suisse avec sa mère, formulée par le père domicilié en Espagne qui
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10 -
invoque l'application de l'art. 3 CEIE (Convention de La Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, RS
0.211.230.02).
La CEIE a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est
entrée en vigueur le 1
er
janvier 1984. L'Espagne a signé cette convention
le 16 juin 1987; elle est entrée en vigueur le 1
er
septembre 1987. Cette
convention a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des
enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1
let. a) et s'applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un
Etat contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de
visite. Une loi d'application, la loi fédérale du 21 décembre 2007 sur
l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la
protection des enfants et des adultes (LF-EEA, RS 211.222.32), est entrée
en vigueur le 1
er
juillet 2009.
L'enfant ayant toujours eu sa résidence en Espagne ou en
Suisse, soit dans un pays lié par la CEIE, celle-ci est applicable à la
présente procédure de retour (art. 4 CEIE).
2.Le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment
du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes
portant sur le retour d'enfants et peut ordonner des mesures de protection
(art. 7 al. 1 LF-EEA). Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale
unique est la Chambre des tutelles (art. 22 al. 1bis ROTC, Règlement
organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007, RSV 173.31.1).
a)Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une
procédure de conciliation ou de médiation en vue d'obtenir la remise
volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable, si l'autorité
centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1). Lorsque la voie de la conciliation ou de
la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de
la demande, le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2). L'art.
9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure du possible, le tribunal entend les
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parties en personne (al. 1). Il entend l'enfant de manière appropriée ou
charge un expert de cette audition, à moins que l'âge de l'enfant ou
d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2). Il ordonne la représentation
de l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée
en matière d'assistance et versée dans les questions juridiques. Celle-ci
peut formuler des requêtes et déposer des recours (al. 3).
b)Dans le cas présent, il résulte des documents produits au
dossier que la procédure de médiation entamée avec l'aide de l'Autorité
centrale espagnole et de l'OFJ a échoué, ce qui n'est par ailleurs pas
contesté par les parents de l'enfant. A l'audience de ce jour, la cour de
céans a une nouvelle fois tenté, en vain, de convaincre les parties de
débuter une médiation afin de trouver une solution amiable.
La cour de céans a désigné Me Patricia Michellod, avocate à
Nyon, en qualité de représentante de l'enfant. Les père et mère de l'enfant
et la curatrice ont été entendus par la cour de céans lors de l'audience du
26 mars 2010. Les conseils des parents et la curatrice de l'enfant parlant
couramment l'espagnol, la cour a renoncé à faire appel à un interprète.
L'enfant, né le 19 juillet 2003, a été entendu par le SPJ qui est un
spécialiste de l'enfance, ce qui est conforme aux exigences posées par
l'art. 9 al. 2 LF-EEA. Il a été entendu en outre, personnellement et seul, par
la curatrice. Le droit d'être entendu des intéressés a donc été respecté.
3.Selon l'art. 3 al.1 let. a CEIE, le déplacement ou le non-retour
d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un
droit de garde, attribué à une personne, une institution ou un organisme,
seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa
résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non
retour.
La CEIE ne contient aucune définition de la notion de
"résidence habituelle". La LF-EEA ne précise pas non plus cette notion.
Selon la jurisprudence, elle doit être interprétée de manière autonome. La
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12 -
résidence habituelle doit se déterminer en principe de la même manière
que le critère de rattachement semblable prévu par la CLaH 61
(Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des
autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, RS
0.211.231.01). Est ainsi déterminant le centre effectif de vie de l'enfant et
de ses attaches. Celui-là peut résulter soit de la durée de fait de la
résidence et des relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de la
résidence et de l'intégration attendue. Un séjour de six mois crée en
principe une résidence habituelle; la résidence peut également devenir
habituelle sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle est destinée
à être durable et à remplacer le précédent centre d'intérêt. La résidence
habituelle se détermine d'après les faits perceptibles de l'extérieur et doit
être définie pour chaque personne séparément. La résidence habituelle
d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des parents
au moins. Pour un nouveau-né et un jeune enfant, ses relations familiales
avec le parent en ayant la charge sont décisives en tant qu'indice de sa
résidence habituelle; les liens d'une mère avec un pays englobent en règle
générale également l'enfant (TF 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 c. 3.2; TF
5A_650/2009 in SJ 2010 p. 195).
En l'espèce, l'enfant a vécu en Espagne avec ses deux parents
jusqu'au début 2007, puis en Espagne avec sa mère uniquement ensuite
de la séparation de ses parents, puis en Espagne chez sa grand-mère
maternelle entre janvier et septembre 2009, alors que la mère était venue
s'établir en Suisse, et enfin en Suisse à partir du moment où il est venu
rejoindre sa mère. Dans ces conditions, la cour de céans considère que la
résidence habituelle de l'enfant avant son déplacement en Suisse était
située en Espagne, de sorte que seul le droit espagnol est applicable pour
déterminer si le déplacement de W.________ en Suisse était illicite ou non.
4.Aux termes de l'art. 5 let. a CEIE, le droit de garde comprend le
droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, en particulier celui
de décider de son lieu de résidence.
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13 -
Selon l'art. 156 du Code civil espagnol (ci-après : CC espagnol),
l'autorité parentale doit être exercée conjointement par les deux parents
ou par un seul sous l'agrément exprès ou tacite de l'autre. Sont valables
les actes réalisés par l'un d'eux conformément à l'usage social et aux
circonstances ou situations de nécessité urgente (al. 1). En cas de
désaccord, n'importe lequel des deux parents peut saisir le juge qui, après
les avoir entendus, de même que l'enfant si celui-ci a un jugement
suffisant et est âgé de plus de douze ans, accordera la faculté de décider
au père ou à la mère, sans recours ultérieur (al. 2). Si les parents sont
séparés, l'autorité parentale sera exercée par celui avec lequel vit l'enfant;
le juge, à la demande fondée de l'autre parent, dans l'intérêt de l'enfant,
pourra toutefois accorder au demandeur l'autorité parentale afin qu'il
l'exerce conjointement avec l'autre parent, ou bien il pourra distribuer
entre les parents les fonctions inhérentes à leur exercice (al. 5).
En l'espèce, l'enfant a vécu avec ses père et mère en Espagne
jusqu'à ce qu'ils se séparent. En avril 2007, P.________ est partie vivre à
Torrijos avec W., sans que M. ne s'y oppose, ce que celui-ci
a d'ailleurs confirmé à l'audience de ce jour. Aucune procédure judiciaire
n'a été menée en Espagne. Le père semble avoir maintenu certains
contacts avec son fils, sans toutefois que la fréquence exacte de ceux-ci
ne soit établie, les parties divergeant totalement à cet égard. Il résulte de
l'art. 156 al. 5 CC espagnol qu'en cas de séparation, l'autorité parentale
est exercée par celui avec qui vit l'enfant et uniquement par celui-ci,
l'autre parent devant le cas échéant s'adresser au juge s'il veut que
l'autorité parentale conjointe soit rétablie. Il faut donc considérer que,
ensuite de la séparation des parties, seule la mère était titulaire de cette
autorité. En confiant ultérieurement et provisoirement son fils à la grand-
mère maternelle, P.________ n'a pas transmis l'exercice de l'autorité
parentale à celle-ci, mais elle lui a simplement transféré la garde de fait de
son fils pour un certain temps. L'exercice de l'autorité parentale est ainsi
demeurée à la mère durant son séjour en Suisse, de janvier à septembre
2009, et le père ne disposait pas de l'exercice de l'autorité parentale,
respectivement d'un droit de garde, durant cette période ni, par voie de
-
14 -
conséquence, lorsque la mère est venue en Suisse avec son fils en
septembre 2009.
Cette approche est conforme au texte légal et les parties n'ont
pas fourni d'autres éléments qui permettraient une approche différente de
leur situation. A noter que le respect du délai de six semaines imposé par
l'art. 11 al. 2 CEIE n'est guère compatible avec des investigations plus
approfondies sur le contenu du droit espagnol et il y a lieu de s'en tenir
aux éléments fournis par les parties. Au demeurant, l'approche de la cour
paraît corroborée par un avis de doctrine accessible sur internet
(http://vlex.com, José Maria Castán Vásquez, Comentario al Articulo 156
del Código Civil, III/4).
Dans ces conditions, l'enfant ayant vécu avec sa mère en
Espagne dès la séparation de ses parents sans que le père ne s'y soit
opposé, P.________ était seule titulaire de l'autorité parentale sur
W.________ lors de sa venue en Suisse avec lui et le déplacement de son
fils en Suisse était licite, la condition posée par l'art. 3 al. 1 let. a CEIE
n'étant pas réalisée. La demande en retour formée par M.________ doit
ainsi être rejetée et le retour immédiat de W.________ en Espagne ne doit
pas être ordonné.
5.Au demeurant, en supposant que l'interprétation du droit
espagnol ait conduit la cour de céans à admettre que le père disposait
d'une autorité parentale conjointe sur son fils lors du déplacement de
celui-ci en Suisse par sa mère et que la condition posée par l'art. 3 al. 1
let. a CEIE était par conséquent réalisée, elle n'aurait néanmoins pu
retenir, comme le prétend M., qu'il exerçait cette autorité de façon
effective au moment du déplacement de l'enfant (art. 3 al. 1 let. b CEIE) et
conclure que le déplacement de W. en Suisse était illicite.
Selon l'art. 154 CC espagnol, les enfants non émancipés se
trouvent sous l'autorité du père et de la mère (al. 1). L'autorité parentale
sera toujours exercée conjointement au profit des enfants, conformément
-
15 -
à leur personnalité; elle comprend les devoirs et les facultés de veiller sur
eux, de les avoir en compagnie, de les nourrir, de les éduquer et de leur
procurer une formation intégrale, ainsi que de les représenter et
d'administrer leurs biens (al. 2). A teneur de l'art. 13 al. 1 let. 1 CEIE,
l'autorité judicaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue
d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à son
retour établit que la personne qui avait le soin de la personne de l'enfant
n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement
ou du non retour.
Dans le cas particulier, il apparaît que M.________ n'a plus
exercé son autorité parentale sur son fils depuis avril 2007, date de sa
séparation d'avec P.________. Le père n'a pas établi à satisfaction avoir
contribué à l'entretien de son fils lorsque celui-ci vivait à Torrijos avec sa
mère, puis à Mostoles chez sa grand-mère maternelle, ni s'être occupé de
lui, avoir veillé sur lui ou s'être impliqué personnellement dans l'éducation
de son fils de quelque manière que ce soit entre avril 2007 et septembre