351
TRIBUNAL CANTONAL
788
PE21.012590-LRC
C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 31 octobre 2025
Composition : M. K R I E G E R , président Mmes Byrde et Elkaim, juges Greffier : M. Serex
Art. 107 al. 2 LTF ; 141, 265, 269, 273 CPP
Statuant ensuite de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral sur le recours interjeté le 23 mai 2024 par B.________ contre l’ordonnance rendue le 10 mai 2024 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause n° PE21.012590-LRC, la Chambre des recours pénale considère :
E n f a i t :
A. Le 15 juillet 2021, la Procureure de service a été contactée par la police qui l’a informée des faits suivants (procès-verbal des opérations, p. 2) :
2 -
C.________, née en 2001, a déposé plainte le 17 février 2021 après avoir reçu le 14 février 2021 une photographie non sollicitée d’un sexe masculin par le détenteur du compte Instagram « [...] » ;
l’utilisateur de ce compte a été identifié en la personne de B.________, né en 2000 ;
entendu le 15 juillet 2024 par la police, B.________ a reconnu être l’utilisateur du compte en question, avoir envoyé des photographies de son sexe à des jeunes filles qu’il ne connaissait pas toujours et avoir parlé de sexe sur les réseaux sociaux avec 4 ou 5 filles de moins de 16 ans sans les rencontrer ou leur proposer de les rencontrer ;
B.________ a accepté qu’une extraction de son téléphone soit faite et a donné les accès à ses comptes de réseaux sociaux.
Le procès-verbal indique également à la même date que « [l]es mesures d’enquêtes se poursuivent dans le cadre des investigations policières ».
Le 12 août 2021, le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : Ministère public) a reçu le rapport d’investigation du 5 août 2021 de la Police de sûreté – division mœurs (P. 4), avec 6 annexes, ainsi que le procès-verbal d’audition-plainte de C.. Il en ressort que les enquêteurs ont pu déterminer que B. avait eu au moins 234 conversations au cours desquelles il avait envoyé une photographie de son sexe alors que ses interlocutrices (majeures et mineures) ne l’avaient pas sollicitée et qu’il avait eu des conversations à caractère sexuel avec au moins 65 jeunes filles ayant indiqué avoir moins de 16 ans dans la conversation ou dans leur profil, ou dont les photographies de leur profil montraient clairement qu’elles n’avaient pas 16 ans. Parmi ces 65 conversations, B.________ a envoyé un ou plusieurs « nudes » à 50 reprises sans demander l’autorisation ou en passant outre un refus d’autorisation. Les interlocutrices les plus jeunes avaient 11 ans. A une reprise le prévenu a envoyé une photographie à une fillette de 9 ans.
Il ressort d’une des annexes du rapport que, le 23 février 2021, la Police de sûreté, avec l’accord d’un Procureur ayant apposé sa signature,
a envoyé un courrier à Meta Platforms Ireland Ltd (ci-après : Meta ; anciennement Facebook Ireland Ltd), en Irlande, aux fins d’obtenir la transmission, sur une base volontaire, de : « - la date, l’IP, l’adresse email, le numéro de téléphone de validation, etc. de l’utilisateur « [...] » au moment de la création de son compte ;
Le courrier en question mentionnait l’application de l’art. 265 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, RS 312.0) et des art. 32 ss CCC (Convention sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001 ; RS 0.311.43). S’agissant de cette convention, le courrier indiquait qu’elle avait « notamment été ratifiée par la Suisse et les USA » (P. 4/2). Meta a répondu à ce courrier à la fin du mois d’avril 2021 en fournissant certains des renseignements demandés, à savoir les dernières adresses IP depuis lesquelles le prévenu s’était connecté au compte Instagram précité, le numéro téléphonique lié à ce compte et la date de création du compte. L’abonné du numéro de téléphone en question a été identifié en la personne du prévenu. La police a extrait une série de captures d’écran, les a enregistrées sur un CD-Rom (P. 10, fiche pièce à conviction n° 11437) et les a imprimées (P. 4/3 à 4/7).
Le 19 août 2021, la police a restitué au prévenu son téléphone portable (P. 8), qu’elle lui avait saisi lors de son audition du 15 juillet 2023 (P. 5). Il ressort du rapport de police que ce téléphone était trop endommagé pour être examiné (P. 4/1, p. 7).
Par acte daté du 23 août 2021 et posté le lendemain, E.________ a déposé plainte contre B.________ au motif que celui-ci lui avait envoyé une photographie non sollicitée de ses parties génitales sur Instagram, à travers le compte précité, les 4 avril et 10 juin 2020. Elle exposait avoir appris le jour précédent le nom de l’utilisateur par C.________. Cette plainte n’étant
pas signée, à la demande du Ministère public (P. 7), l’intéressée l’a renvoyée munie de sa signature le 15 septembre 2021 (P. 6).
Le 22 septembre 2021, le Ministère public a décidé d’ouvrir une instruction pénale à l’encontre de B.________ pour avoir :
Le 17 novembre 2021, le prévenu a été entendu par la greffière du Ministère public (PV aud. 3). Informé de ses droits, il a indiqué qu’il ne souhaitait pas se faire assister par un défenseur.
Le 26 novembre 2021, le prévenu a informé le Ministère public que, après son audition, il avait pris contact avec le Service de Médecine et Psychiatrie Pénitentiaires (ci-après : SMPP) et avait rendez-vous avec la psychologue N.________ pour quatre séances en vue de cerner son problème et de le résoudre (P. 11).
Le 22 février 2022, le Ministère public a écrit au SMPP en indiquant que le prévenu avait délié sa thérapeute du secret médical. Il invitait celle-ci à répondre d’ici au 14 mars 2022 à une série de questions en lien avec le suivi du prévenu (motif du suivi, date à laquelle le suivi a commencé, nombre de séances et fréquence, compliance, etc.), les éventuels troubles ou affections psychiques dont il souffrirait, son évolution d’un point de vue psychique, le caractère bénéfique dudit suivi, ainsi que l’éventuelle nécessité de celui-ci pour le futur (P. 14). Le 29 mars 2022, le Ministère public a invité le même service à répondre à ses questions d’ici
au 13 avril 2022 (P. 15). Le 3 mai 2022, celui-ci a répondu aux questions (P. 16).
Le 2 février 2023, le Ministère public a adressé un avis de prochaine clôture aux parties.
Le 13 février 2023, Me Daniel Trajilovic a informé le Ministère public qu’il était consulté par le prévenu, et a produit une procuration. Le lendemain, le dossier a été mis à disposition de ce conseil, pour 48 heures. Sur requête du prévenu, le délai fixé dans l’avis de prochaine clôture a été prolongé à deux reprises, la dernière fois au 24 avril 2023.
Le 24 avril 2023, le prévenu, par son défenseur, a requis le retranchement et la destruction de la pièce 4, en son entier, ainsi que des pièces 5, 6, 7, 8, 9, 10 (ainsi que la pièce conviction n° 11437, soit le CD- Rom contenant 527 captures d’écran [liste des personnes contactées, conversations et profils]), 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, ses procès-verbaux d’audition (n os 1 et 3) ainsi que le procès-verbal des opérations dans son intégralité. Il invoquait que la police ne pouvait pas se contenter d’un simple courrier afin de demander des renseignements à une entreprise sise à l’étranger, ce qui rendait les pièces collectées inexploitables.
Le 11 juin 2023, le prévenu a écrit au Ministère public pour l’informer qu’il avait l’opportunité de poursuivre ses études à R***, et lui a demandé si cela était compatible avec l’enquête, notamment avec le suivi psychothérapeutique qu’il avait avec le SMPP (P. 17). Le 27 juin 2022, le Ministère public lui a répondu par la positive, à condition que les autorités pénales puissent continuer à lui adresser les courriers à son attention et qu’il soit en mesure de se présenter à toute convocation en justice (P. 18). Par courriel du 26 janvier 2023, N.________ a informé le Ministère public que, depuis qu’il avait quitté la Suisse pour ses études, le prévenu lui avait fait part de la complexité de la prise en charge financière par l’assurance maladie et que, compte tenu de ces difficultés financières, le suivi thérapeutique, qui était effectué sur un mode volontaire, ne pouvait plus être maintenu (P. 19).
Le 6 mars 2024, le prévenu, par son défenseur, a rappelé au Ministère public sa requête en retranchement de pièces du 24 avril 2023, et a sollicité la reddition d’une décision formelle.
B. Par ordonnance du 10 mai 2024, le Ministère public a refusé le retranchement et la destruction des pièces 4 à 12, 14 à 19, y compris la pièce à conviction n° 11437, des procès-verbaux d’audition n os 1 et 3 ainsi que du procès-verbal des opérations (I), a déclaré exploitables les pièces 4 à 12, 14 à 19, y compris la pièce à conviction n° 11437, les procès-verbaux d’audition n os 1 et 3 ainsi que le procès-verbal des opérations (II), a dit que les frais suivaient le sort de la cause (III).
Le Ministère public a considéré que le courrier du 23 février 2021 de la Police de sûreté et du Ministère public s’apparentait à un ordre de dépôt, fondé sur l’art. 265 CPP, qui permet à son destinataire de fournir volontairement les objets ou valeurs requis, sans recourir à des mesures de contrainte. Le Ministère public a invoqué que si le détenteur s’exécutait immédiatement, il ne s’agissait pas d’un acte d’instruction ou d’une mesure de contrainte, mais d’un acte élémentaire ne constituant pas une violation du principe de territorialité et ne nécessitant pas de procéder par la voie de l’entraide judiciaire internationale. La démarche ne nécessitait pas une autorisation du Tribunal des mesures de contrainte dès lors qu’aucune donnée secondaire de télécommunication n’avait été demandée. A supposer que la récolte du moyen de preuve en cause soit illicite, celle-ci était exploitable car permettant d’élucider une infraction grave.
C. a) Par acte du 23 mai 2024, B.________, par son défenseur de choix, a recouru contre cette ordonnance et conclu principalement à son annulation et au retranchement et à la destruction des pièces 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 (ainsi que la pièce à conviction n° 11437), 11, 12 ,14, 15, 16, 17, 18, 19, des procès-verbaux d’audition n os 1 et 3 et du procès-verbal des opérations dans son intégralité. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Il a complété son acte le 7 juin 2024 en indiquant une jurisprudence récente du Tribunal fédéral.
b) Par arrêt du 7 octobre 2024, la Chambre de céans a rejeté le recours (I), confirmé l’ordonnance du 10 mai 2024 (II) et mis les frais d’arrêt à la charge de B.________ (III).
Elle a considéré que la correspondance du 23 février 2021 de la Police de sûreté adressée, avec l’accord du Ministère public, à Meta constituait un acte officiel à l’étranger, aux fins d’obtenir la transmission d’un moyen de preuve relatif à des données en mains d’un fournisseur sis à l’étranger, ce qui n’était possible que si le droit international le lui permettait, ou si l’Irlande avait donné son consentement préalable. Or, le courrier indiquait à tort une application de l’art. 32 CCC, permettant une transmission volontaire de données, alors que cette convention n’a pas été ratifiée par l’Irlande. En outre, il n’avait pas été établi que l’Irlande avait donné son consentement préalable à ce mode de procéder. La Chambre a ainsi estimé que cet acte avait été effectuée de façon illicite. Elle a toutefois considéré qu’il était exploitable en application de l’art. 141 al. 2 CPP. Le recourant étant mis en cause pour avoir commis des dizaines d’actes de pornographie, dont une grande partie lésant des personnes mineures, ses agissements atteignaient le niveau de gravité requis pour justifier l’exploitation du moyen de preuve obtenu de façon illicite.
D. Par arrêt du 25 juillet 2025, la II e Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par B.________ contre l’arrêt du 7 octobre 2024 de la Chambre de céans.
Le 6 octobre 2025, le Procureur général adjoint du Ministère public central s’est déterminé et a conclu au rejet du recours aux frais de son auteur.
Le 16 octobre 2025, B.________ s’est spontanément déterminé sur l’écriture déposée par le Ministère public.
Les autres parties ne se sont pas déterminées.
E n d r o i t :
collecte des données et sur trois pages s’agissant des conséquences de cette illicéité. La décision rendue se fondait donc sur une procédure de recours viciée, au cours de laquelle le Ministère public n’avait pas pu faire valoir son point de vue sur l’obtention des données litigieuses, et ne contenait par conséquent pas les éléments nécessaires à l’examen du recours en matière pénale par le Tribunal fédéral. Celui-ci a donc renvoyé le dossier à la Chambre de céans pour qu’elle reprenne l’instruction du recours qui lui avait été soumis, notamment en ordonnant un échange d’écritures, avant de rendre une nouvelle décision. 3. 3.1 3.1.1 Dans son recours, B.________ invoque une violation des art. 141, 265 et 273 CPP. Il soutient en substance que les enquêteurs ne disposaient que du nom d’utilisateur de l’auteur sur Instagram, soit des données secondaires. Il fait valoir que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, si les autorités pénales n’ont connaissance d’activités punissables commises au moyen d’Internet (tels que des « posts » sur des réseaux sociaux) qu’au moyen de données secondaires, et qu’elles doivent chercher les adresses IP attribuées et les clients correspondant à ces adresses pour trouver l’auteur d’une infraction, les recherches en Suisse sont soumises aux prescriptions de l’art. 273 CPP. Les recherches à l’étranger ne peuvent avoir lieu que par la voie de l’entraide internationale en matière pénale. Ce n’est qu’entre pays ayant ratifié la CCC qu’une entraide facilitée, par la collaboration volontaire de la personne légalement autorisée à divulguer des données informatiques situées dans un de ces Etats, est possible (cf. art. 32 CCC). Or, l’Irlande n’a pas ratifié cette convention, si bien qu’une collaboration volontaire n’était en l’occurrence pas possible. C’était donc exclusivement par la voie ordinaire de l’entraide internationale en matière pénale que l’autorité pénale pouvait obtenir les données en cause auprès d’un fournisseur de services Internet domicilié à l’étranger (ATF 146 IV 36 consid. 2). Il s’ensuivrait, d’une part, que l’art. 265 CPP et la CCC ne pouvaient fonder la demande faite le 23 février 2021 à Meta, si bien que cette demande – qui mentionnait comme bases légales ces dispositions – était mensongère. D’autre part, faute de respect des règles en matière
d’entraide autorisant les mesures en cause et/ou l’obtention du consentement du pays en cause, les données obtenues en provenance de l’étranger seraient illicites et inexploitables (ATF 146 IV 36 consid. 2.3 ). Toutes les pièces obtenues en violation de la procédure d’entraide seraient inexploitables, et toutes les preuves recueillies grâce à ces preuves inexploitables (cf. art. 141 al. 4 CPP) – soit toutes les pièces dont le retranchement est requis – devraient être retranchées et détruites. 3.1.2 Le Ministère public central invoque que seules les données en lien avec une télécommunication sont protégées et soumises aux articles 269 ss CPP. Les informations demandées en l’espèce par la police à Meta, soit les indications fournies par le recourant lors de la création de son compte Instragram et ses propres données de connexion à ce compte, ne répondraient pas à cette définition. La situation s’apparenterait à une demande adressée à La Poste tendant à obtenir l’identité qui lui a été fournie au moment de l’attribution d’une case postale, ainsi que la liste des accès aux locaux où celle-ci se trouve. Les données requises n’auraient ainsi aucun lien avec une quelconque communication avec des tiers. Selon le Ministère public central, la demande s’apparenterait plutôt à un ordre de dépôt au sens de l’art. 265 CPP, qui permet à son destinataire de fournir volontairement les objets ou valeurs requis, sans qu’il y ait besoin de recourir à des mesures de contrainte. Ainsi, à défaut de constituer une mesure de contrainte étatique à l’endroit de particuliers, la demande de remise spontanée de renseignements ne constituerait pas un acte d’autorité susceptible de violer la souveraineté étrangère. Le Parquet relève que, dans une affaire similaire récente, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a considéré que, lorsque le détenteur s’exécute immédiatement sans avoir été sommé de le faire, la démarche ne constituait pas un acte d’instruction à proprement parler, ni une mesure de contrainte, mais un acte élémentaire destiné à permettre au procureur de se prononcer sur les soupçons, qui ne violait pas le principe de la territorialité (AARP/329/2022). Le Ministère public central fait encore valoir qu’il ressortirait d’un avis de droit de l’Institut suisse de droit comparé de 2018 (Viennet et
al., L’accès aux contenus de messageries électroniques et réseaux sociaux stockés à l’étranger dans le cadre d’enquêtes pénales, E-Avis ISDC 2018-05 [ci-après : avis de droit de l’ISDC]) que le droit irlandais permettrait aux autorités de poursuite étrangères de s’adresser directement aux entités sises sur son territoire pour leur demander de remettre volontairement des renseignements. Les autorités de poursuite pénale feraient déjà largement usage de ce droit depuis 2012 en tout cas, en toute connaissance et acceptation par les autorités irlandaises. Le Parquet relève de surcroit que les autorités irlandaises auraient spécifiquement confirmé cette compréhension de leur droit en 2023, en réponse à une demande expresse de l’OFJ auprès de ses homologues irlandais. Ceux-ci, dûment informés de la possible absence de réciprocité offerte par la Suisse, auraient clairement confirmé qu’il n’existait pas en droit irlandais de restriction empêchant les autorités suisses d’adresser directement leurs demandes à une société dont le siège est en Irlande. Pour étayer son argument, le Ministère public central a produit des échanges de courriels entre les autorités de justice suisses et irlandaises à cet égard. 3.1.3 Dans ses déterminations spontanées, B.________ relève que, dans un ATF 143 IV 1 impliquant Facebook, le Tribunal fédéral a retenu que la demande de « production de preuves » devait passer par la voie de l’entraide judiciaire et avait confirmé dans un ATF 146 IV 36 que l’obtention de données auprès d’un fournisseur de services Internet domicilié à l’étranger constituait un acte officiel qui ne pouvait être mise en œuvre qu’en vertu du droit international ou, à défaut, du consentement préalable de l’Etat concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire. Selon le recourant, si le fournisseur de services Internet « dérivés », tel que Meta, s’était trouvé en Suisse, l’accès par les autorités de poursuite pénale aux preuves électroniques en mains de ce fournisseur aurait relevé du domaine de la surveillance de la correspondance par télécommunication, régi par les art. 269 ss CPP et la LSCPT (loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 18 mars 2016 ; RS 780.1). Pour un fournisseur se trouvant à l’étranger, ceci impliquerait de passer par la voie de l’entraide pénale.
Le recourant soutient en outre que la remise par Meta en l’espèce ne pourrait être qualifiée de « volontaire ». Il aurait convenu de préciser le caractère non contraignant de la requête et l’absence de conséquences civiles ou pénales en cas de refus de coopérer afin d’éviter que le destinataire la comprenne comme impliquant une coopération obligatoire. Or, le courrier du 23 février 2021 de la police à Meta ne mettrait pas suffisamment en avant le caractère non contraignant de la requête et aurait un caractère trompeur dans la mesure où il indique l’application de l’art. 265 CPP, qui ne trouverait pas application en l’espèce, et de la CCC, que l’Irlande n’a pas ratifiée. Meta se serait ainsi sentie obligée de répondre favorablement à la demande, ce qui exclurait de qualifier l’acte d’une « remise volontaire ». Le recourant invoque encore que le consentement obtenu par les autorités irlandaises serait postérieur à la mesure et donc tardif puisque les échanges de courriels produits par le Ministère public central sont intervenus entre le 30 août et le 24 octobre 2023, alors que la demande d’informations est datée du 23 février 2021. Il soutient en outre que la note annexée au courriel du 4 septembre 2023 du représentant du Département de la justice irlandais ne saurait fonder un consentement général des autorités irlandaises à l’obtention directe d’informations par les autorités suisses auprès des entreprises situées sur territoire irlandais. Cette note n’étant ni signée ni datée, on ignorerait si elle avait été valablement ratifiée par les organes compétents de l’Etat irlandais. Dans tous les cas, cette note autoriserait en réalité uniquement à « prendre contact » avec les fournisseurs de services Internet situés en Irlande. Elle n’autoriserait pas l’Etat requérant à directement « collecter » ou « obtenir » des moyens de preuves auprès du fournisseur. Le recourant conteste au surplus l’interprétation que fait le Ministère public central de l’avis de droit de l’ISDC, celui-ci n’arrivant selon lui pas à la conclusion que le droit irlandais permettait aux autorités étrangères de s’adresser directement aux fournisseurs de services Internet situés en Irlande. Les autorités suisses auraient ainsi violé les règles de l’entraide judiciaire, ce qui entraînerait l’inexploitabilité des moyens de preuve recueillis, conformément à l’art. 141 al. 1 CPP.
3.2 3.2.1 Selon l'art. 140 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves (al. 1) ; ces méthodes sont interdites même si la personne concernée a consenti à leur mise en œuvre (al. 2). Conformément à l’art. 141 CPP, les preuves administrées en violation de l'art. 140 CPP ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables (al. 3). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5). À teneur de l'ancien art. 141 al. 4 CPP (RO 2010 p. 1881), relatif aux preuves dites dérivées, si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'art. 141 al. 2 CPP – art. 141 al. 1 et 2 CPP selon la version de l'art. 141 al. 4 CPP en vigueur dès le 1 er janvier 2024 (RO 2023 p. 468) –, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve. Au stade de l'instruction, il convient de ne constater l'inexploitabilité de moyens de preuve que dans des cas manifestes (TF 7B_548/2024 du 9 juillet 2024 consid. 1.3 et les références citées). Les circonstances du cas d'espèce sont déterminantes pour l'examen de l'exploitabilité d'une preuve dite dérivée au sens de l'art. 141 al. 4 CPP. Dans la mesure où l'illicéité de cette preuve doit être retenue déjà au stade de l'instruction, ce moyen de preuve doit être retiré du dossier en application de l'art. 141 al. 5 CPP (ATF 150 IV 308 consid. 2.2.2 et les références citées).
3.2.2 L'art. 265 CPP permet à l'autorité d'instruction d'obtenir auprès de leurs détenteurs les objets ou valeurs qui doivent être séquestrés en application de l'art. 263 CPP. L'ordre peut être assorti d'une commination de la peine prévue à l'art. 292 CP (art. 265 al. 3 CPP). L'ordre de dépôt permet à son destinataire de fournir volontairement les objets ou valeurs requis, sans recourir à des mesures de contrainte (art. 265 al. 4 CPP ; ATF 143 IV 21 consid. 3.1). Pour ce qui concerne la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, les art. 269 ss CPP prévoient des conditions spécifiques telles qu'une liste d'infractions autorisant le recours à cette mesure (art. 269 al. 2 CPP) et l'intervention du tribunal des mesures de contrainte (art. 272 al. 1 et 273 al. 2 CPP). Les « données secondaires de télécommunication » tombent également dans le champ d’application de ces dispositions (art. 273 al. 1 let. a CPP). De telles données indiquent avec qui, quand, combien de temps et d’où la personne surveillée a été ou est en communication ainsi que les caractéristiques techniques de la communication considérée (art. 8 let. b LSCPT). La surveillance de la correspondance obéit à un régime spécial, parce qu’elle porte une atteinte grave notamment à la protection de la vie privée y compris le droit au respect du domicile, de la correspondance, et des relations établies par la poste et les télécommunications (art. 13 al. 1 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] et 8 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101), au droit à l’autodétermination individuelle (art. 10 al. 2 et 13 Cst. et 9 CEDH), à la liberté personnelle (art. 10 Cst., 2 à 5 et 8 CEDH), et aux libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst., 9 et 10 CEDH). Elle ne peut donc intervenir qu’aux conditions de l’art. 36 Cst. (Métille, in : Jeanneret et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2 e éd., Bâle 2019 (ci-après : CR CPP), nn. 8 et 9 ad introductions aux art. 269-281). En application de l’art. 2 LSCPT, ont notamment des obligations de collaborer les fournisseurs de services de télécommunication au sens de l’art. 3 let. b LTC (loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 ;
RS 784.10), ainsi que les fournisseurs de services qui se fondent sur des services de télécommunication et qui permettent une communication unilatérale ou multilatérale (fournisseurs de services de communication dérivés). Sont des fournisseurs de services de télécommunication les personnes qui s’engagent à transporter ou transmettre eux-mêmes des informations pour le compte de tiers au moyen de techniques de télécommunication (cf. art. 3 let. b LTC ; Métille, in : CR CPP, n. 53 ad introductions aux art. 269-281). Sont des fournisseurs de services de communication dérivés les personnes qui ne constituent ni des fournisseurs d’accès à Internet ni, partant, des fournisseurs de services de télécommunication au sens de la loi mais jouent également un rôle dans le processus de correspondance par télécommunication en particulier par Internet, en fournissant des services qui ne peuvent être offerts qu’en relation avec l’activité d’un fournisseur de services de télécommunication, plus précisément d’un fournisseur d’accès à Internet, notamment en permettant une communication multilatérale rendant possible la communication entre usagers (cf. Message du Conseil fédéral du 27 février 2013 concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, FF 2013 pp. 2379 ss, spéc. pp. 2403 et 2404). 3.2.3 En vertu du principe de la territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu'à l'intérieur de son propre territoire. Les États se doivent ainsi de respecter réciproquement leur souveraineté (ATF 150 IV 308 consid. 2.4.1 et les références citées). Eu égard à ces principes, un État n'est pas habilité à effectuer des mesures d'instruction et de poursuite pénale sur le territoire d'un autre État sans le consentement de ce dernier. Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d'un autre État sans un tel accord sont inadmissibles et constituent une atteinte à la souveraineté et à l'intégrité territoriale de l'État concerné, ce qui est une violation du droit international public. Une violation du principe de la territorialité peut aussi intervenir lorsque l'État poursuivant se procure par des moyens jugés objectivement déloyaux des éléments de preuve ou des biens frappés de mesures conservatoires, notamment en violation des
règles régissant l'entraide internationale en matière pénale. Il n'est pas nécessaire que l'autorité ait agi sur le sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de l'État étranger ; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de cet État (ATF 150 IV 308 consid. 2.4.1 et les références citées). Une mesure de contrainte sur le territoire d’un autre Etat ne peut être, dans la règle, mise en œuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier), ou à défaut, en vertu du consentement préalable de l’Etat concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 146 IV 36 consid. 2.2 in fine et les références citées). 3.2.4 On entend par entraide judiciaire en matière pénale au sens strict (ou petite entraide ou entraide accessoire) la coopération judiciaire en matière pénale entre Etats qui ne relève pas de l’extradition (entraide majeure), ni de la délégation de la poursuite à l’étranger, ni de la reconnaissance et de l’exécution des décisions, mais en substance de la recherche de moyens de preuve, notamment par des ordres de production ou la remise de dossiers ou de documents (Ludwiczak Glassey/Moreillon [éd.], Petit commentaire, Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, 2024, n. 17 à 19 ad Partie générale et les références citées). La matière est réglée en droit suisse par les art. 63 à 74 EIMP et, au niveau international, par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (CEEJ ; RS 0.351.1). 3.3 En l’espèce, par son courrier litigieux du 23 février 2021, la Police de sûreté demandait la production par Meta des informations relatives à la création du compte Instagram [...], (date, adresse email, IP, etc.), de l’historique des IP de connexion à ce compte et des données d’utilisateurs relatives à tout compte associé ou tout moyen de paiement en lien avec un achat. De telles informations ne sont à l’évidence pas des « correspondances » au sens des art. 269 ss CPP. Se pose la question de savoir si elles peuvent être qualifiées de « données secondaires de télécommunication » au sens de l’art. 273 al. 1 let. a CPP. Celle-ci peut
cependant rester ouverte, les autorités suisses pouvant se prévaloir d’un accord préalable des autorités irlandaises au mode de procéder. Il ressort des pièces produites par le Ministère public central que, par courriel du 30 août 2023, F., [...] auprès de l’Unité entraide judiciaire II de l’OFJ, a demandé au Département de la Justice irlandais si les autorités de ce pays verraient une objections à ce que les autorités suisses adressent des demandes d’informations et de conservations de données volontaires directement aux fournisseurs de services Internet situés en Irlande (« It would be of general interest to the Swiss authorities whether, from the perspective of the Irish Ministry of Justice, there would be any concerns or objections if Swiss law enforcement authorities would directly address requests for information or requests for immediate preservation of data to Internet service providers located in Ireland, such as Google, Facebook, etc. [...] Of course such requests would not include coercive measures, nor would the Internet service providers be obliged to respond to such requests. However, it is generally known that the providers concerned offer corresponding platforms themselves for the purpose of obtaining information. [...] For reasons of transparency, it should be noted that Switzerland could not grant any reciprocal rights in this regard »). Par courriel du 4 septembre 2023, G., « [...], Mutual Assistance and Extradition, Department of Justice » a répondu à la demande en joignant ce qui semble être un courrier type qui indique notamment que la fourniture directe et volontaire d’informations regarde uniquement les fournisseurs de services Internet et les autorités suisses, et qu’il appartient à ces dernières d’évaluer si le droit suisse autorise à procéder sans recourir à l’entraide judiciaire internationale (« With regard to a request to an [Internet Service Provider located in Ireland] for "information", if the ISP’s referenced are prepared to make information of this nature directly available to you the requesting authority, it should be understood that the direct supply of material is a matter between you (the requesting authority) and the ISP concerned. It is up to the Swiss authorities to satisfy themselves that such an arrangement, which would operate outside the scope of Mutual Assistance, without the involvement of the Central Authority, is lawful under the legal system of Switzerland » (P. 40, annexe 2). Il ressort ainsi
clairement de ce document que les autorités irlandaises ne voient pas d’objection à ce que les autorités suisses adressent des demandes d’information directement aux fournisseurs de services Internet situés en Irlande, sans passer par l’entraide judiciaire internationale, si ces derniers sont prêts à fournir volontairement les informations requises. Le recourant tente de soutenir qu’il y aurait lieu de distinguer dans la réponse du Département de la Justice irlandais entre une simple prise de contact et l’obtention directe des informations requises. Il s’agit d’une distinction artificielle qui ne ressort pas de la pièce en question, qui mentionne spécifiquement le « direct supply of material ». En outre, le fait que le document ne soit pas signé ou daté n’est pas déterminant, sa transmission par un employé du service en charge de l’assistance judiciaire au sein du gouvernement irlandais étant suffisante pour considérer qu’il émane de l’organe compétent pour délivrer un tel accord. Il apparaît au demeurant que le droit irlandais admet dans tous les cas que des autorités étrangères puissent adresser directement leurs demandes d’informations à une entité située en Irlande, cela même sans accord exprès préalable des autorités de ce pays. En effet, il ressort de l’avis de droit de l’ISDC que le droit de la protection des données irlandais autorise la divulgation volontaires de données lorsque le traitement de celles-ci est nécessaire pour l’instruction d’une procédure pénale. Le détenteur des données est compétent pour évaluer si on se trouve dans une telle situation (« Irish data protection law effectively permits the voluntary disclosure of stored data and communications in certain circumstances. Under section 8(b) of the Data Protection Acts 1988 and 2003 (the "Data Protection Acts"), an exemption is provided to data controllers with regard to the restrictions on data processing laid down in the Data Protection Acts. This "law enforcement" exemption applies if the processing is, among other things, "required for the purposes of preventing, detecting or investigating offences, apprehending or prosecuting offenders...". The approach to dealing with requests received directly from foreign law enforcement authorities is, in principle, endorsed by the Data Protection Commissioner of Ireland. [...] With regard to requests for non-content data [such as basic subscriber information and logs of IP addresses], a data controller has
discretion to determine whether the law enforcement exemption applies. In effect, it allows for voluntary disclosure subject to consideration on case-by- case basis. » (pp. 38 et 39). Cette position a été confirmée par le Département de la Justice irlandais, par l’intermédiaire de G.________, qui a répondu par la négative à la question de savoir si une divulgation volontaire d’informations aux autorités suisses par un fournisseur de service Internet situé en Irlande violait la souveraineté ou le droit irlandais (« Can you please confirm that the direct requests by Swiss law enforcement authorities (preservation of data as well as requests for voluntary disclosure of information) does not constitute a violation of Irish territoriality or sovereignty or of Irish law, even if Switzerland cannot grant the Irish authorities a reciprocal right ? » ; « I am not aware of any restrictions that would impede the Swiss authorities being in direct contact with the ISP’s » (P. 40, annexe 1). En définitive, il faut admettre à ce stade que les renseignements obtenus par la police ensuite de son courrier du 23 février 2021 sont licites et exploitables. Le grief du recourant doit donc être rejeté. Pour cette raison déjà, le recours doit être rejeté. 4. 4.1 Le recourant invoque que c’est à tort que le Ministère public s’est fondé, à titre subsidiaire, sur l’art. 141 al. 2 CPP, et que celui-ci a soutenu que, même si la preuve était illicite, elle serait exploitable car elle permettait d’élucider une infraction grave. Il fait valoir que dans la jurisprudence que le Ministère public a citée à l’appui de sa thèse, soit l’arrêt TF 6B_1439/2021, l’illicéité provenait de l’irrespect de l’art. 28 CC et de la loi fédérale sur la protection des données, soit du droit national suisse, et non des règles relatives à l’entraide internationale. A cet égard, il déclare se « référer intégralement à la partie en droit développée dans le présent recours ». 4.2 Selon l'art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (cf. supra consid. 2.2.1).
La disposition suppose une pesée des intérêts en présence ; ainsi, plus les infractions à juger sont graves, plus l’intérêt public à ce que la vérité soit élucidée l’emporte sur l’intérêt privé de l’intéressé à ce que la preuve en cause ne soit pas exploitée (ATF 147 IV 16 consid. 1.1 ; ATF 147 IV 9 consid. 1.3.1, JdT 2021 IV 256 ; ATF 146 IV 226 consid. 2 ; ATF 146 I 11 consid. 4.1 et 4.2 ; TF 7B_102/2024 du 11 mars 2024 consid. 2.6.1 ; TF 6B_224/2023 du 26 octobre 2023 consid. 3.4.1 et les références). Le législateur a renoncé à définir les infractions graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal fédéral a exposé que le tribunal devait tenir compte de toutes les circonstances concrètes. Est ainsi décisif non la peine-menace, mais la gravité de l’acte concret. Celui-ci peut ainsi être fondé sur des critères tels que le bien juridique protégé, l’ampleur de sa mise en danger, respectivement de sa violation, la manière de procéder et l’énergie criminelle de l’auteur, comme son mobile (ATF 149 IV 352 consid. 1.3.3 ; ATF 147 IV 16 consid. 7.2 ; ATF 147 IV 9 consid. 1.4.2, précisant la portée de l’ATF 146 IV 226 consid. 4 ; ATF 142 IV 289 consid. 2.3 ; ATF 141 IV 459 consid. 4.1 chacun avec réf. ; cf. aussi, en dernier lieu : TF 7B_102/2024 précité consid 2.6.1 ; TF 6B_224/2023 précité consid. 3.4.1 et les références). Il reste enfin la condition du caractère indispensable de l’exploitation de la preuve. Une preuve est indispensable lorsqu’une condamnation ne serait pas possible sans elle (Bénédict, in : CR CPP, n. 26a ad art. 141 CPP et les références citées). Roth/Moreillon ont une autre interprétation : ils soutiennent qu’à la rigueur du texte, on pourrait admettre que devraient être écartés de la procédure les actes qui peuvent être répétés sans difficulté et les documents qui sont aisément disponibles, fût- ce moyennant quelques démarches complémentaires car ils ne seraient pas stricto sensu indispensables (op. cit., p. 175). 4.3 En l’espèce, l’argumentation du recourant, au sujet du fait que la pesée des intérêts faite par le Ministère public en application de l’art. 141 al. 2 CPP et de la jurisprudence y relative ne pourrait pas avoir lieu si l’illicéité de la preuve ne résidait pas dans la violation d’une norme de droit suisse, n’est pas étayée juridiquement, si ce n’est par la référence à un arrêt
qui ne concerne pas une telle illicéité ; or, on ne saurait rien déduire d’un tel arrêt, et en particulier pas le fait que la loi suisse ne pourrait pas s’appliquer à l’appréciation de l’exploitabilité d’un élément de preuve entaché d’illicéité. Quant à la référence à la partie droit de son acte de recours, elle n’est pas suffisante à cet égard, car cette partie ne traite pas spécifiquement du moyen soulevé. En réalité, le recourant se contente d’affirmer que l’art. 141 al. 2 CPP ne pourrait pas s’appliquer à la présente cause, mais ne fournit pas le début d’une démonstration à cet égard, notamment par la citation d’une norme (de droit suisse, notamment en relation avec les engagements internationaux de la Suisse, en particulier la CEDH, ou de droit étranger) qui serait violée. Dans ces conditions, cette argumentation est irrecevable (cf. art. 385 al. 1 CPP ; TF 7B_51/2024 du 25 avril 2024 consid. 2.2.2 et les références citées). Au demeurant, l’argument, s’il était recevable, devrait être rejeté. En effet, en tant qu’exercice de sa « compétence de juridiction » (jurisdiction to adjudicate) de l’État souverain, la décision d’une autorité judiciaire suisse relative à la validité et à la possibilité d’exploiter un élément de preuve est régie par le droit national du pays dans lequel se déroule la procédure pénale (Roth/Moreillon, Portée et exploitabilité dans une procédure pénale suisse d’éléments de preuve recueillis dans le cadre d’une procédure pénale étrangère dans des conditions illégales, Lex loci ou lex fori, RPS 139/2021, pp. 159-182, spéc. 167 ss ; Riedi, Auslandsbeweise und ihre Verwertung im schweizerischen Strafverfahren, Zurich 2018, pp. 109 s.). Pour le surplus, le recourant ne conteste pas que les conditions de l’art. 141 al. 2 CPP, permettant l’exploitation d’une preuve illégale, soient remplies. Il soutient, là aussi sans l’étayer à satisfaction de droit, que ce serait l’art. 141 al. 1 CPP qui s’appliquerait « dans la mesure où il s’agit en l’espèce d’un cas d’entraide dont la procédure n’a pas été respectée », mais il n’explique pas pour quels motifs juridiques la preuve initiale obtenue de Meta entrerait dans le champ d’application des preuves absolument inexploitables au sens de l’art. 140 CPP. Dans ces conditions, cette argumentation est également irrecevable (cf. art. 385 al. 1 CPP ; TF 7B_51/2024 précité consid. 2.2.2 et les références citées).
Avec le Ministère public, il y a lieu de considérer à ce stade que, de toute manière, les conditions prévues par l’art. 141 al. 2 CPP pour admettre exceptionnellement l’admissibilité d’une preuve administrée en violation des normes visées par cette disposition sont remplies. C’est le lieu de rappeler que le recourant est mis en cause pour avoir commis des dizaines d’actes de pornographie au sens de l’art. 197 al. 1, 2 et 5 CP, dont une grande partie lésant des personnes mineures. Au vu de la multiplicité des cas, de l’énergie criminelle dont ce nombre témoigne, du mobile de l’intéressé tenant à la satisfaction de ses pulsions sexuelles, de la nature des biens juridiques protégés touchés (à savoir l’intégrité sexuelle de plusieurs dizaines de personnes, dont des mineures), et du très grand nombre de victimes, les agissements en cause atteignent le niveau de gravité requis pour justifier l'exploitation du moyen de preuve obtenu de Meta. Il existe donc un intérêt public à ce que les faits en cause soient élucidés, et cet intérêt l’emporte manifestement sur le fait que la preuve originelle, transmise par Meta, ne soit pas exploitable. Si l’on suit l’interprétation de Bénédict, la réponse de Meta était indispensable, puisqu’elle a permis d’identifier le recourant comme étant l’auteur des envois faits sur Instagram, au moyen de son numéro de téléphone et de son adresse IP. Si l’on suit l’interprétation de Roth/Moreillon, il faudrait se demander si cette réponse ne pourrait pas être obtenue par le Ministère public moyennant quelques démarches complémentaires ; on pourrait songer ici au dépôt d’une demande par la voie de l’entraide internationale. Vraisemblablement, une telle demande pourrait aboutir à la fourniture, par Meta, des mêmes renseignements que cette société a fournis en 2021. Toutefois, si dans ce cas la preuve originaire paraît pouvoir être répétée et le vice être ainsi guéri, le problème se pose pour les preuves dérivées, qui ont été obtenues par la suite par la police et le Ministère public. En effet, on ignore si les données recueillies figurant en P. 4/7 sont encore disponibles ou si elles ont pu disparaître. Il est ainsi difficile d’estimer si les preuves dérivées pourraient toutes être à nouveau obtenues si la preuve originaire était écartée en application de l’art. 141 al. 2 CPP. Il y a ainsi lieu d’admettre à ce stade que la preuve originelle est indispensable.
Ainsi, même s’il fallait considérer que les preuves dont le recourant demande le retranchement ont été recueillies de manière illicite, il découle de ce qui précède que la réponse donnée par Meta, figurant – sur deux pages – en annexe de la demande du 23 février 2021, est dans tous les cas exploitable, ce qui entraîne l’admissibilité de toutes les preuves dérivées (cf. Bénédict, op. cit., n. 40a ad art. 141 CPP). 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée. Les frais de procédure de recours, constitués en l’espèce du seul émolument d’arrêt, par 2’310 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce :
I. Le recours est rejeté. II. L’ordonnance du 10 mai 2024 est confirmée. III. Les frais d’arrêt, par 2’310 fr. (deux mille trois cent dix francs), sont mis à la charge de B.________. IV. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
et communiqué à :
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :