351 TRIBUNAL CANTONAL 732 PE20.005668-VWL C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 4 octobre 2022
Composition : MmeB Y R D E , présidente MM. Kaltenrieder et Maillard, juges Greffière:MmeMirus
Art. 53, 158 CP ; 400 al. 1 CO ; 319 al. 1 let. a, 426 al. 2, 429 al. 1 let. a, 430 al. 1 let. a CPP Statuant sur le recours interjeté le 11 mars 2022 par M.________ contre l’ordonnance de classement rendue le 2 mars 2022 par le Ministère public central, division criminalité économique, dans la cause n° PE20.005668-VWL, la Chambre des recours pénale considère : E n f a i t : A.a) M.________ a une formation d’employé de commerce et a effectué toute sa carrière professionnelle dans le domaine financier, notamment en tant qu’employé de C.________SA durant plus d’une trentaine d’années, dont vingt ans en qualité de gestionnaire de fortune
En 1987, M.________ a hérité d’un portefeuille de clients dans le cadre de ses fonctions au sein de C.SA, à Lausanne. Parmi ses clients figurait notamment W.. Lorsque M.________ a été transféré, en 1994, auprès de C.SA, à Montreux, W. a demandé que le prénommé puisse continuer à s’occuper de la gestion de ses avoirs. Quand M.________ a quitté ses fonctions au sein de C.SA pour rejoindre Q.SA, W. a signé un mandat de gestion en faveur de cette société, afin que la gestion de ses avoirs reste en mains de M.. W.________ dispose d’avoirs déposés sur deux comptes bancaires personnels distincts, un ouvert auprès de C.________SA à Genève (n° [...]) et l’autre auprès d’E.________AG à Lausanne (n° [...]). Le compte ouvert auprès de C.SA est utilisé par W. comme un compte courant, à savoir que son salaire est crédité sur ce dernier et qu’elle l’utilise pour payer ses factures courantes. Le compte ouvert dans les livres d’E.AG est utilisé à des fins d’investissement. Les avoirs de ce compte ont été régularisés fiscalement en 2018. b) Les 4 et 10 septembre 2003, W. a signé deux mandats de gestion en faveur de Q.SA et a octroyé à M. une procuration de gestion sur ses comptes auprès d’E.________AG et de C.________SA.
Lors de la signature desdits mandats, W.________ a choisi une gestion de ses avoirs de type « croissance à long terme » autorisant la combinaison de tous les instruments de placement. L’objectif était de générer des revenus servant à compléter ses rentes mensuelles de retraitée, afin de couvrir ses besoins courants. Les mandats prévoyaient en outre une commission d’administration de 1'000 fr. par année, ainsi qu’une clause aux termes de laquelle « toutes les rétrocessions effectuées
Au 1 er janvier 2008, les avoirs sous gestion sur le compte de la plaignante auprès d’E.AG s’élevaient à 699'659 francs. Une grande partie de ces avoirs ont été investis entre 2008 et 2018 dans des produits obligataires, des actions, des warrants et des produits structurés, et ce dans différentes devises (CHF, EUR, USD, AUD, NOK et GBP). Durant cette période, les parties se sont rencontrées trente-sept fois et se sont appelées à deux reprises, afin de passer en revue les portefeuilles et convenir des opérations de remploi à entreprendre. Les investissements de W. ont enregistré principalement des pertes estimées par cette dernière, en 2019, à un montant total de 205'169 francs.
Q.________SA a perçu des rétrocessions de la part d’E.________AG et de C.SA relatives à la gestion des comptes de W. de 2003 à 2019. Ainsi, C.________SA a, entre 2008 et 2019, versé des rétrocessions à Q.________SA pour un montant total de 4'061 fr. 55. E.________AG a, quant à elle, versé à Q.SA, entre 2010 et 2018, un montant total de 8'467 fr. 31 au titre de rétrocessions ; aucune information n’a été donnée quant aux rétrocessions versées par cet établissement en 2008 et 2009 du fait de l’écoulement du temps. Le 15 janvier 2019, W. a résilié avec effet immédiat les mandats de gestion en faveur de Q.SA. Le 12 décembre 2019, sur réquisition de W., l’Office des poursuites du district de Lausanne a notifié à Q.________SA un commandement de payer daté du 9 décembre 2019 (poursuite n° 9412646) d’un montant total de 573'956 fr. aux titres de dommages- intérêts pour mauvaise exécution et/ou inexécution du mandat de gestion du 10 septembre 2003, remboursement des honoraires indûment perçus ensuite de mauvaise exécution et/ou inexécution du mandat du 10 septembre 2003, et remboursement des rétrocessions indûment perçues
d) Parallèlement à la plainte pénale, W.________ a déposé, le 19 mars 2020, auprès de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise, une réclamation pécuniaire dirigée contre Q.________SA aux titres de dommages-intérêts pour mauvaise exécution et/ou inexécution du mandat de gestion du 10 septembre 2003, remboursement des honoraires indûment perçus ensuite de mauvaise exécution et/ou inexécution du mandat du 10 septembre 2003, et remboursement des rétrocessions indûment perçues sur commissions bancaires ensuite d’une renonciation contractuelle anticipée non valable. Le 17 août 2020, Q.SA a versé en faveur de W. un montant de 14'621 fr. au titre de restitution des rétrocessions perçues entre 2008 et 2018.
Après des pourparlers, les parties ont convenu, par accord signé les 2 et 6 septembre 2021, du versement de 100'000 fr. par Q.SA en faveur de W. pour solde de tout compte et de toute prétention, sans reconnaissance d’une quelconque responsabilité. En contrepartie, W.________ s’est engagée à annuler la poursuite n° 9412646 dirigée contre Q.________SA et à retirer sa plainte du 27 février 2020, ainsi
6 - qu’elle lui avait confié relativement aux avoirs déposés sur ses comptes auprès d’E.________AG et de C.________SA. À cet effet, la plaignante invoque une perte de fortune de CHF 205'169.- et des rétrocessions indues perçues par Q.SA à hauteur de CHF 13'718.-. En substance, W. reproche au prévenu d’avoir effectué, entre le 1 er janvier 2008 et le 31 décembre 2018, des opérations financières qui n’étaient pas compatibles avec la stratégie d’investissement « croissance à long terme » convenue dans les mandats de gestion, et d’avoir effectué des opérations qu’elle n’approuvait pas, lesquelles généraient des rétrocessions bancaires en faveur de Q.SA. La détermination de la plaignante ne saurait être suivie, pour les raisons ci-après. 2.1. De la gestion des avoirs Contrairement à ce que soutient W. dans sa plainte, son profil d’investissement ne limitait pas le gérant à des placements obligataires, avec un objectif temps supérieur à cinq ans et dans la seule devise suisse. En septembre 2003, la plaignante a signé deux mandats de gestion avec un profil d’investissement « croissance à long terme », lequel autorisait expressément le gérant à recourir à tous les instruments de placement (P. 19/2 et P. 5/1/4, p. 1). Le profil d’investissement, défini par la plaignante au début de la relation d’affaires avec Q.________SA, répondait à l’objectif de compléter ses rentes mensuelles de retraitée pour couvrir ses besoins (PV aud. n° 1, l. 158, 184, 198-199, 205-206 et PV aud. n° 2, l. 175 à 178). Il était donc cohérent pour le prévenu de choisir différents types de véhicules financiers avec des échéances diverses, afin de permettre à la cliente de disposer de fonds continuellement. De plus, une « croissance à long terme » n’impose pas au gestionnaire de fortune que tous les investissements effectués soient sur du long terme. De plus, si à l’origine les parties avaient convenu de prioriser les placements dans des obligations, elles n’avaient pas exclu le recours à d’autres véhicules financiers, le rendement des obligations ayant graduellement diminué avec le temps (PV aud. n° 1, l. 108-112). Il apparait ainsi que le mandat de gestion ne limitait pas le gérant à des placements obligataires à long terme, mais qu’au contraire ce dernier
7 - l’autorisait expressément à investir dans toute forme de véhicule financier, notamment dans des produits structurés à échéances moyennes.
En sus du mandat de gestion, la plaignante semble elle-même avoir consenti régulièrement, tout au long dudit mandat, à des investissements dans différents produits structurés et dans différentes devises. Selon les rapports de visite et de contact établis par le gérant, W.________ semble avoir consenti très tôt à investir dans des produits structurés, soit dès le 18 août 2005 déjà (P. 19/1, p. 2). Ensuite, tout au long du mandat de gestion les parties ont régulièrement passé en revue les placements en produits structurés, et à ces occasions W.________ paraît avoir consenti à des remplois dans ce type de véhicules financiers, en particulier aux dates suivantes : le 30 octobre 2007, lorsqu’il est discuté du remploi d’une obligation devisée en euros dans un produit structuré avec taux d’intérêts (P. 19/1 p. 4) ; le 16 janvier 2008, lorsque les parties décident d’augmenter une position en produits structurés en dollars américains, sous-jacent indices, auprès d’[...], et de préparer un second achat, de USD 20'000.-, d’un produit structuré similaire (P. 19/1, p. 4) ; le 24 avril 2009, lorsque les parties s’accordent sur les prochains réinvestissements, y compris en produits structurés avec taux d’intérêts selon les opportunités qui se présentent (P. 19/1, p. 5) ; le 17 juillet 2009, lorsque les remboursements de certains produits structurés, dont l’échéance tombe dans les années qui viennent, sont passés en revue (P. 19/1 p. 5) ; le 18 janvier 2011, lorsqu’il est décidé de rechercher un produit structuré avec intérêt pour les remboursements du mois de janvier, ceci afin de maintenir les revenus (P. 19/1 p. 6) ; le 19 septembre 2012, lorsque W.________ visite M.________ spécifiquement pour lui parler de la perte subie à la suite du remboursement en décembre 2009 d’un produit structuré acquis en juin 2008 (P. 19/1 p. 6) ; le 21 mars 2013, lorsque les parties passent en revue les positions et que M.________ note que la cliente « [e]st consciente que les remplois se sont faits [...] par le biais de structurés avec sous-jacents actions » (P. 19/1 p. 6) ;
le 8 octobre 2003, lorsque les parties conviennent d’un placement à hauteur de USD 50'000.- (P. 19/1, p. 1) ; le 22 mars 2005, lorsque les parties conviennent de vendre des positions en USD pour acheter des AUD (P. 19/1, p. 2) ; le 30 octobre 2007, lorsque les parties passent en revue des positions en USD et décident de conserver des obligations dans cette devise (P. 19/1, p. 4) ;
Sur la durée du mandat, à aucun moment W.________ n’a critiqué les investissements effectués par le prévenu quant au choix des devises, ni n’a
10 - requis de modification de la stratégie de placement (PV aud. n° 1, l. 119 et 120, 135 à 139, 226 à 228, 338 à 340 et 385 à 390 ; PV aud. n° 2, l. 233 à 235 et 394 à 396). Le portefeuille de W.________ a certes subi des pertes conséquentes et les choix d’investissement du prévenu n’ont peut-être pas été judicieux. Toutefois, pour que l’infraction pénale de gestion déloyale puisse être retenue, encore faut-il que le prévenu ait violé ses obligations de gestion. Or, en l’espèce, les mandats de gestion signés les 4 et 10 septembre 2003 autorisaient le prévenu à recourir à la combinaison de tous les instruments de placement. De plus, la plaignante a elle-même admis en audition avoir consenti à des investissements dans d’autres monnaies que le CHF (PV aud. n° 2, l. 530 à 545). Aucun reproche ne peut dès lors être formulé à l’encontre du prévenu à cet égard. 2.2. Des rétrocessions [...] En l’occurrence, Q.________SA a perçu des rétrocessions de la part d’E.________AG et de C.SA pour la gestion du compte de W. de 2003 à 2019. C.________SA a versé à ce titre à Q.________SA, entre 2008 et 2019, un montant total de CHF 4'061.55 (P. 20/2 p. 1). E.AG a versé, entre 2010 et 2018, un montant total de CHF 8'467.31 à ce titre ; aucune information n’a été donnée quant aux rétrocessions versées en 2008 et 2009 (P. 20/1, p. 1). Les mandats de gestion signés par W. les 4 et 10 septembre 2003 prévoient, au chiffre 8, que « le client prend acte que toutes les rétrocessions effectuées par la banque en faveur de Q.________SA sont acquises à cette dernière » (P. 19/2 et 5/1/4). Le contrat de mandat ne prévoit aucune autre disposition particulière relative aux rétrocessions. En outre, postérieurement à la signature de ces deux mandats de gestion, aucun autre mandat n’a été signé entre les parties (PV aud. n° 1, l. 86 et 87), et aucune information supplémentaire relative aux rétrocessions perçues par Q.SA n’a été donnée à la plaignante tout au long de ce mandat de gestion. W. a d’ailleurs indiqué lors de son audition qu’elle ignorait même que Q.________SA avait perçu des rétrocessions de C.________SA et d’E.________AG (PV aud. n° 2, l. 581).
11 - La clause susmentionnée est certes antérieure à 2006, date de la précision de sa jurisprudence par le Tribunal fédéral. Son texte ne renseigne toutefois aucunement sur les prestations que le gérant recevait de la banque dépositaire, ni ne fait mention des valeurs déterminantes ou de l’ordre de grandeur des rétrocessions qui étaient escomptées. Cette clause ne saurait être conforme aux exigences jurisprudentielles rappelées ci-dessus. Elle ne suffisait donc pas pour libérer valablement M.________ de son devoir – en sa qualité de gérant – de rendre compte des rétrocessions à sa mandante, W.. Il apparait en outre que tout au long du mandat de gestion la plaignante n’a pas été davantage informée par M. de la perception de rétrocessions par Q.SA. Par conséquent, en omettant de rendre compte à W. des rétrocessions que Q.SA percevait d’E.AG et de C.SA, et faute de clause de renonciation anticipée valable, M. s’est rendu coupable de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch. 1 CP. La jurisprudence genevoise mentionnée par le prévenu dans son courrier du 12 mai 2021 (P. 22 p. 1) ne lui est d’aucune aide en l’espèce, dans la mesure où le développement juridique qu’il en extrait est relatif à l’obligation du gérant de restituer les rétrocessions, lequel devoir doit être distingué de celui de rendre compte. Ce dernier devoir est d’ailleurs l’objet des développements de l’ATF 144 IV 294 (consid. 3.2 ss) cité dans l’arrêt genevois. 2.3.De la réparation du dommage [...] En l’espèce, le 14 août 2020 Q.SA a versé CHF 14'621.- en faveur de W. au titre de remboursement des rétrocessions perçues dans la gestion des avoirs de cette dernière (PV aud. n° 1, l. 75 à 80, et P. 11). Ce versement intervient peu après l’envoi par le Ministère public du mandat de comparution de M. en tant que prévenu. Ce faisant, M. a, par l’intermédiaire de Q.SA, réparé le dommage causé illicitement à W., l’indemnité du 14 août 2020 couvrant l’intégralité des rétrocessions perçues indûment par Q.________SA entre 2008 et 2018. Il a également implicitement admis les faits qui lui étaient
12 - reprochés au sujet de ces rétrocessions, par le versement de montant de CHF 14'621.-. En outre, par la signature les 2 et 6 septembre 2021 d’une convention, M., Q.SA et W. ont accepté de transiger dans le litige pénal et civil qui les opposent. Par cet accord, Q.SA s’est engagé à verser à W., sans reconnaissance d’une quelconque responsabilité, la somme de CHF 100'000.-, en contrepartie de quoi W. s’est engagée à annuler la poursuite n° 9412646 dirigée contre Q.SA et à retirer sa plainte du 27 février 2020, ainsi que toute prétention civile consécutive, à l’endroit de M.. Les parties se sont accordées pour soumettre cette convention à la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise pour obtenir la radiation de leur affaire de son rôle, chaque partie conservant ses propres frais de justice, ses propres honoraires et débours d’avocat et renonçant à l’allocation de dépens (P. 25/1). Le Ministère public prend acte du versement de l’indemnité conventionnelle de CHF 100'000.- en septembre 2021 par Q.SA à la plaignante, qui avait pour but de mettre un terme à toute prétention civile à l’encontre de M., même si en l’espèce aucune gestion déloyale n’est retenue à l’encontre de M.________ en lien avec la gestion par ce dernier des avoirs de W.________ (cf. chiffre 2.1 supra). Au vu des éléments qui précèdent, il appert que tant l’intérêt public que les intérêts privés des parties à la poursuite de la procédure pénale sont moindres. Ni l’équité, ni un besoin de prévention n’appellent en l’espèce de sanction. Le prévenu remplit au demeurant les conditions de l’octroi du sursis (art. 42 CP), en application du principe d’opportunité, tout bien considéré, il convient de rendre une ordonnance de classement en sa faveur, sur la base de l’art. 319 al. 1 let. e CPP en lien avec l’art. 53 CP. Effets accessoires du classement Frais de procédure
13 -
[...] En l’espèce, le classement de la procédure se fonde sur l’art. 53 CP. La mise à charge du prévenu des frais de justice se justifie pour cette raison déjà. Par ailleurs, M.________ a clairement violé ses obligations découlant de l’art. 400 al. 1 CO en ne rendant pas compte à W.________ sur les rétrocessions touchées de C.SA et d’E.AG. En omettant de le faireM. a violé son devoir de mandataire. Les agissements du prévenu ont ainsi causé l’ouverture de la présente enquête pénale. Dès lors, les frais de procédure doivent être imputés à M., en application de l’art. 426 al. 2 CPP.
Indemnité de l’art. 429 CPP [...] En l’espèce, par courrier du 14 février 2022, M.________ fait valoir une indemnité de CHF 18'174.35 pour 37h30 au tarif horaire genevois de CHF 450.-/h, TVA en sus. Les frais de procédure étant mis à la charge de M.________ en application de l’art. 426 al. 2 CPP, aucune indemnité au sens de l’art. 429 CPP ne lui est dès lors allouée. » C.Par acte du 11 mars 2022, M.________, par son défenseur, a recouru contre cette ordonnance auprès de la Chambre des recours pénale, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les frais de procédure par 4'200 fr. sont mis à la charge de l’Etat et que ce dernier est condamné à lui octroyer une indemnité au sens de l’art. 429 CPP de 18'174 fr. 37. Dans ses déterminations du 20 septembre 2022, le Ministère public central a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
1.1Interjeté dans le délai légal (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP), contre une ordonnance du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par le prévenu qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. 1.2Le recourant ne conteste pas le classement en lui-même, mais uniquement la mise à sa charge des frais de procédure, par 4'200 fr., ainsi que le refus d’une indemnité au sens de l’art. 429 CPP dont il réclame le paiement à hauteur de 18'174 fr. 37. La valeur litigieuse place donc le recours dans la compétence de la Chambre des recours pénale en corps (art. 395 let. b CPP, a contrario). 2. 2.1En premier lieu, le recourant conteste toute infraction pénale. Il soutient que son comportement n’a causé aucun préjudice financier à W.________, dans la mesure où le montant perçu pour la gestion des avoirs, rétrocessions comprises, s’élevait à 2'280 fr. par an, alors que des honoraires ordinaires, même calculés au plus bas, se seraient élevés à 3'410 fr. par an. Faute de préjudice patrimonial, l’infraction de gestion déloyale ne serait donc pas réalisée. Par surabondance, il fait également valoir que les contrats de gestion de fortune signés mentionnaient expressément que les rétrocessions étaient acquises à Q.SA, que W. savait par ailleurs que la rémunération de son gérant était dérisoire et qu’il était ainsi inutile de l’informer sur le montant des rétrocessions reçues puisqu’elle n’aurait jamais pu en obtenir la restitution. A supposer qu’il se soit malgré tout rendu coupable de gestion déloyale, le recourant fait valoir qu’un classement fondé sur l’art 53 CP aurait pu d’emblée être prononcé, dès lors que le remboursement des
15 - montants perçus à titre de rétrocession avait été effectué avant même que l’instruction ait débuté. Il soutient également que l’instruction ouverte sur ce point résultait d’un excès de zèle, dès lors que tout procureur diligent et spécialiste dans les affaires économiques aurait vite compris que la plainte visait essentiellement à faire pression sur lui. En dernier lieu, et pour le cas ou son comportement serait constitutif d’une infraction pénale et que l’ouverture d’une instruction se justifiait, il expose que celle-ci a essentiellement porté sur la gestion des avoirs, la question des rétrocessions n’ayant occupé la procureure qu’à raison de 5%. Ce ne serait donc qu’au plus 5 % des frais de justice qui pourrait lui être imputés. Une indemnité correspondant au 95% du montant de 18'174 fr. 35 requis serait en outre justifiée. 2.2 2.2.1L'art. 158 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés. Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime. Le comportement délictueux visé par cette disposition n'est pas décrit par le texte légal. Il consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne (ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (TF 6B_988/2021 du 2 février 2022 consid. 2.1.2
16 - ; TF 6B_815/2020 du 22 décembre 2020 consid. 4.2 ; TF 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.1 et les références citées). L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice. Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 142 IV 346 précité ; ATF 129 IV 124 consid. 3.1 ; TF 6B_279/2021 du 20 octobre 2021 consid. 1.2). Un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c ; TF 6B_382/2017 du 2 février 2018 consid. 3.1). En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que le gérant de fortune qui tait à son client, en violation de l'art. 400 al. 1 CO, les prestations qu'il reçoit de la banque dépositaire commet un acte de gestion déloyale parce que le client, faute de l'information nécessaire, n'est pas en mesure de réclamer au gérant la restitution à laquelle il peut prétendre (ATF 144 IV 294 consid. 3.4 ; ATF 129 IV 124 précité consid. 4.1 ; cf. ég. TF 6B_1074/2019 du 14 novembre 2019 consid. 4.4 et 4.5 ; TF 6B_54/2019 du 3 mai 2019 consid. 4.3). Le client peut certes renoncer à la restitution des rétrocessions versées à son gérant de fortune. Une telle renonciation n’est toutefois valable que si le client a préalablement reçu une information complète et véridique sur les rétrocessions attendues et que sa volonté de renoncer à leur versement ressort clairement de la convention (ATF 137 III 393 consid. 2 p. 395; ATF 132 III 460 consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de souligner que l’existence d’une clause de renonciation invalide n’exonère pas le gérant de son obligation de rendre compte et de restituer les rétrocessions perçues (ATF 144 IV 294, consid. 3.4). L'infraction de gestion déloyale requiert l'intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs. Le dol éventuel suffit, mais celui-
17 - ci doit être nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (ATF 142 IV 346 précité ; TF 6B_279/2021 précité ; TF 6B_815/2020 précité). Dans sa forme aggravée, il faut encore que l'auteur ait agi dans un dessein d'enrichissement illégitime (TF 6B_663/2014 du 22 décembre 2017 consid. 6.4). 2.2.2En l’espèce, il ressort du dossier (P. 20) – et le recourant ne le conteste pas – que C.________SA et E.________AG ont versé des rétrocessions à Q.SA pour un montant total de 12'528 fr. 90. Ces montants n’ont pas été restitués à W., laquelle n’a d’ailleurs même pas été informée de leur versement effectif à son gérant. Les deux mandats de gestion signés les 4 et 10 septembre 2003 contenaient certes une clause stipulant que « le client prend acte que toutes les rétrocessions effectuées par la banque en faveur de Q.SA sont acquises à cette dernière ». Il n’est toutefois pas établi – et le recourant ne le soutient d’ailleurs pas – que W. aurait, préalablement à la signature de ces clauses, reçu une information complète et véridique concernant en particulier l’ampleur des prestations que Q.SA recevrait de la part des banques dépositaires des fonds. Ces clauses de renonciation n’étaient donc pas valables. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, elles n’ont pas valablement libéré le recourant de son obligation de rendre compte et de restituer. Enfin, c’est en vain que le recourant tente de faire valoir que W. n’aurait de toute manière pas pu prétendre au remboursement des rétrocessions perçues, compte tenu de la modicité des honoraires convenus. En effet, pour le Tribunal fédéral, le devoir du mandataire de rendre compte constitue une obligation accrue ou qualifiée d’agir dont la seule violation – en tant qu’elle prive le mandant de l’information qui doit le mettre en mesure de réclamer ce qu’il estime que le mandataire lui doit – constitue en soi un acte de gestion déloyale reprimé par l’art. 158 ch. 1 CP (ATF 144 IV 294, consid. 3.3).
18 - En définitive, c’est donc à juste titre que le Ministère public central a considéré qu’en omettant de rendre compte à W.________ des rétrocessions que Q.________SA percevait d’E.________AG et de C.________SA, le recourant s’était rendu coupable de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch. 1 CP. 2.3 2.3.1 2.3.1.1L'art. 426 al. 2 CPP prévoit que, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101). Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 ; ATF 119 Ia 332 consid. 1b ; TF 6B_1231/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2.1). Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (Code des obligations du 30 mars 2011 ; RS 220). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 ; ATF 119 Ia 332 consid. 1b ; ATF 116 Ia 162
19 - consid. 2d ; TF 6B_1231/2021 précité). La norme de comportement en cause doit avoir une portée indépendante de la norme pénale en cause (TF 6B_1399/2019 du 5 mars 2020 consid. 1.4). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation ; la mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 ; TF 6B_1231/2021 précité). Aux termes de l’art. 53 CP, lorsque l’auteur a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu’il a causé, l’autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine s’il encourt une peine privative de liberté d’un an au plus avec sursis, une peine pécuniaire avec sursis ou une amende (let. a), si l’intérêt public et l’intérêt du lésé à poursuivre l’auteur pénalement sont peu importants (let. b) et si l’auteur a admis les faits (let. c). Lorsque les conditions de l'art. 53 CP sont réunies, le ministère public et les tribunaux rendent une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement (cf. art. 8 al. 4 CPP). L'art. 53 CP suppose que l'auteur ait commis un acte illicite. Compte tenu de l'acte illicite nécessairement commis et en dépit duquel une non-entrée en matière ou un classement est prononcé, une mise des frais à la charge du prévenu se justifie et ne viole pas la présomption d'innocence (ATF 144 IV 202 consid. 2). 2.3.1.2L'art. 429 al. 1 let. a CPP prévoit que, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit notamment à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'indemnité de l'art. 429 al. 1 let. a CPP couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un
20 - exercice raisonnable des droits de procédure. L'État ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés (ATF 142 IV 45 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, l’indemnité doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule (ATF 142 IV 163 consid. 3.1.2 ; TF 6B_565/2019 du 12 juin 2019 consid. 6.1). Aux termes de l’art. 26a TFIP (tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1), les indemnités allouées selon les art. 429 ss CPP à raison de l’assistance d’un avocat comprennent une indemnité pour l’activité de l’avocat ainsi que le remboursement des débours de celui-ci (al. 1). L’indemnité pour l’activité de l’avocat est fixée en fonction du temps nécessaire à l’exercice raisonnable des droits de procédure, de la nature des opérations effectuées, des difficultés de la cause, des intérêts en cause et de l’expérience de l’avocat (al. 2). Le tarif horaire déterminant (hors TVA) est de 250 fr. au minimum et de 350 fr. au maximum pour l’activité déployée par un avocat (al. 3). Aux termes de l'art. 430 al. 1 let. a CPP, l'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité ou la réparation du tort moral prévues par l'art. 429 CPP, lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci. L'art. 430 al. 1 let. a CPP est le pendant de l'art. 426 al. 2 CPP en matière de frais. La question de l'indemnisation du prévenu (art. 429 à 434 CPP) doit être traitée après celle des frais (art. 426 CPP ; TF 6B_1090/2020 du 1er avril 2021 consid. 2.1.2 et les références citées). Si le prévenu supporte les frais en application de l'art. 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue, alors que le prévenu y a en principe droit si l’Etat supporte les frais de la procédure pénale (ATF 145 IV 268 consid. 1.2 ; ATF 144 IV 207 consid. 1.8.2 ; ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2).
21 - 2.3.2En l’espèce, la plainte a été déposée le 27 février 2020 (P. 4/1). Le 17 juillet 2020, la procureure a décidé de l’ouverture d’une instruction pénale contre le recourant pour, notamment, ne pas avoir informé W.________ sur le montant des rétrocessions touchées par Q.SA dans la cadre de la gestion des biens de cette dernière. L’ouverture de cette instruction ne procédait nullement d’un excès de zèle puisque, comme on vient de le voir, ces faits ont été établis et sont constitutifs de l’infraction de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch. 1 CP. Le montant des rétrocessions n’a été restitué à la plaignante que le 17 août 2020 (P. 11), soit après l’ouverture de l’instruction. Contrairement à ce que semble croire le recourant, ce seul versement n’impliquait par ailleurs pas nécessairement qu’un classement devait immédiatement être rendu sur la base de l’art. 53 CP, l’application de cette disposition n’étant pas subordonnée qu’au seul remboursement du dommage. C’est ainsi à tort que le recourant se prévaut d’un prétendu manque de diligence de la procureure. Cela étant, les faits en lien avec les rétrocessions ayant été classés en application de l’art. 53 CP, une mise des frais à la charge du prévenu se justifiait, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus. Il faut toutefois donner raison au recourant lorsqu’il rappelle que la cause comportait un autre volet. Il lui était en effet également reproché de ne pas avoir respecté le profil client de la plaignante dans le choix des investissements effectués et de lui avoir ainsi causé un dommage. Ce pan de la prévention a été classé, au motif que les avoirs avaient été gérés conformément aux mandats de gestion de fortune signés ainsi qu’aux instructions de W. et qu’aucun reproche ne pouvait ainsi être adressé au recourant sur ce point. Contrairement à ce que peuvent laisser penser les considérants de l’ordonnance entreprise, ces faits n’ont donc pas été classés en application de l’art. 53 CP (en lien avec l’art. 8 al. 4 CPP) mais en application de l’art. 319 al. 1 let. a CPP, soit
22 - parce qu’aucun soupçon ne justifiant une mise en accusation n’avait pu être établi. Le Ministère public central n’a par ailleurs pas établi non plus que le recourant aurait provoqué l’ouverture de l’instruction sur ce point en violant une quelconque norme de comportement. Il s’ensuit que les frais en lien avec ce volet de l’instruction ne pouvaient pas être mis à la charge du recourant. En d’autres termes, la procureure ne pouvait pas, comme elle l’a fait, mettre l’intégralité des frais de la procédure à la charge du recourant, mais devait procéder à une répartition proportionnelle et ne lui imputer que la part des frais liés à l’instruction des faits classés en application de l’art. 53 CP (cf. par analogie TF 6B_753/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1 et les références citées), soit de ceux concernant l’omission de rendre compte des rétrocessions perçues. A cet égard, il est vrai que le volet relatif aux rétrocessions n’a pas nécessité de nombreuses mesures d’instruction. Il n’a été abordé qu’à deux reprises lors de l’audition du prévenu du 15 septembre 2020 (PV aud. 1, lignes 75 ss et 486 ss) et à une occasion lors de celle de la plaignante le 8 décembre 2020 (PV aud. 2, lignes 579 ss). Le dossier ne comporte par ailleurs que quelques pièces en lien avec les rétrocessions perçues par Q.________SA (cf. P. 11 et 20). Les considérants relatifs à cette question ont en revanche dû être exposés sur quelques quatre pages dans l’ordonnance de classement. On peut ainsi estimer, en faisant usage du large pouvoir d’appréciation de la Cour de céans en la matière (cf. notamment TF 6B_218/2013 du 13 juin 2013 consid. 5.2), qu’environ 10% des frais sont liés aux faits qui ont donné lieu à un classement sur la base de l’art. 53 CP. Il découle de ce qui précède que les frais de procédure, arrêtés à 4'200 fr., ne pouvaient être mis à la charge du recourant qu’à concurrence de 420 fr., le solde devant être laissé à la charge de l’Etat. S’agissant de l’indemnité requise au titre de l’art. 429 al. 1 let. a CPP, le défenseur du recourant a produit une liste des opérations faisant état de 37,5 heures d’activité (P. 26), ce qui, au vu de l’ampleur du dossier
23 - ne paraît pas excessif, étant souligné que les auditions des parties ont à elles seules déjà duré environ 13 heures. Le tarif horaire de 450 fr. est en revanche trop élevé au regard de l’art 26a TFIP (tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1). La cause ne présentant pas de difficulté particulière, il peut être arrêté à 300 francs. Une pleine indemnité aurait ainsi été arrêtée à 11'250 francs. Par parallélisme avec le sort des frais, l’indemnité allouée sera ainsi fixée à 10'125 fr. (90% de 11'250 fr.), soit à 10'905 fr. au total en chiffres arrondis, TVA au taux de 7,7% incluse. 3.En définitive, le recours doit être partiellement admis et les chiffres II et III du dispositif de l’ordonnance attaquée réformés dans le sens des considérants qui précèdent. Vu le sort de la cause, les frais de la procédure de recours, constitués de l’émolument d'arrêt, par 2'420 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis par moitié, soit par 1'210 fr., à la charge du recourant, qui succombe partiellement (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat. Le recourant qui obtient partiellement gain de cause et qui a procédé avec l’assistance d’un mandataire professionnel, a droit à une indemnité réduite pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits pour la procédure de recours (art. 429 al. 1 let. a CPP). Au vu du mémoire produit et de la nature de l’affaire, la pleine indemnité serait fixée à 900 fr., correspondant à trois heures d’activité nécessaire d’avocat breveté au tarif horaire de 300 fr. (cf. consid. 2.3.2 i. f.), montant auquel il convient d’ajouter des débours forfaitaires à concurrence de 2 % des honoraires admis (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], applicable par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP), par 18 fr., plus la TVA au taux de 7,7 %, par 70 fr. 70, soit 989 fr. au total en chiffres arrondis. Vu le parallélisme entre le sort des frais et celui des indemnités (ATF 137 IV 352 consid.
24 - 2.4.2, JdT 2012 IV 255), l’indemnité sera réduite de moitié, soit à un montant arrondi à 495 francs. Elle sera laissée à la charge de l’Etat. En application de l’art. 442 al. 4 CPP, la part des frais mise à la charge du recourant, par 1'210 fr., sera en partie compensée avec l’indemnité de 495 fr. qui lui est allouée. C’est donc un solde de 715 fr. que le recourant devra à ce titre à l’Etat (1'210 fr. – 495 fr.) Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce : I. Le recours est partiellement admis. II. L’ordonnance du 2 mars 2022 est réformée comme il suit aux chiffres II et III de son dispositif : II. dit que les frais de procédure, arrêtés à 4'200 fr., sont mis par 420 fr. à la charge de M., le solde étant laissé à la charge de l’Etat; III. dit qu’une indemnité au sens de l’art. 429 CPP de 10'905 fr. est allouée à M., à la charge de l’Etat. L’ordonnance est maintenue pour le surplus. III. Les frais d’arrêt, par 2’420 fr. (deux mille quatre cent vingt francs), sont mis par moitié, soit par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs), à la charge de M., le solde étant laissé à la charge de l’Etat. IV. Une indemnité réduite de 495 fr. (quatre cent nonante-cinq francs) est allouée à M. pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours, à la charge de l’Etat.
25 - V. Les frais de procédure mis à la charge de M., par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs) sont compensés avec l’indemnité réduite de 495 fr. allouée à ce dernier (quatre cent nonante-cinq francs). VI. L’arrêt est exécutoire. La présidente : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Michel Bergmann, avocat (pour M.), -Ministère public central ; et communiqué à : -Me Marc Cheseaux, avocat (pour W.________), -Mme la Procureure du Ministère public central, division criminalité économique, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). La greffière :