351 TRIBUNAL CANTONAL 665 PE17.024787-YGL C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 17 août 2021
Composition : M. P E R R O T, président MM. Krieger et Kaltenrieder, juges Greffier :M.Ritter
Art. 115 al. 1, 118 al. 1, 121 al. 2 CPP Statuant sur le recours interjeté le 1 er juillet 2021 par W.________ contre la décision (recte : l’ordonnance) lui déniant la qualité de partie plaignante rendue le 18 juin 2021 par le Ministère public central, division criminalité économique, dans la cause n° PE17.024787-YGL, la Chambre des recours pénale considère : E n f a i t : A.a) Le 15 décembre 2017, la H.________ (ci-après : la [...]) a déposé plainte pénale contre [...], ancien secrétaire général de la [...], respectivement l’a dénoncé, à raison d’actes commis par lui dans la gestion de la [...] de 2012 à 2017 (P. 4). b) Le 18 décembre 2017, le Ministère public central, division criminalité économique, a ouvert, sous référence PE17.024787-YGL, une
2 - instruction pénale contre [...] pour gestion déloyale, faux dans les titres et gestion déloyale des intérêts publics, les actes incriminés ayant été commis de 2012 à 2017 (PV des op., p. 2). c) Par ordonnance du 28 juin 2019, le Ministère public central, division criminalité économique, a classé la procédure pénale dirigée contre [...] (I), tout en statuant sur les effets accessoires du classement (II à VI). B.Par arrêt du 27 mars 2020 (n° 345), entré en force, la Chambre des recours pénale a admis le recours de la H.________ dirigé contre cette ordonnance (II), annulé celle-ci (III) et renvoyé le dossier de la cause au Ministère public central, division criminalité économique, pour qu’il procède dans le sens des considérants (IV). La Cour a considéré que l’enquête devait être poursuivie au vu de divers indices d’infractions pénales susceptibles d’avoir été commises au préjudice de la recourante. C.a) W., sise à Lausanne et dont l'acte constitutif est daté du 4 juillet 2019, a pour but social de détenir, gérer, exploiter, dynamiser et développer de manière pérenne, dans un intérêt général et public, le complexe immobilier du [...], à Lausanne, afin d'offrir des infrastructures polyvalentes, favorisant les échanges autour d'activités diverses permanentes et ponctuelles, telles que les spectacles, manifestations et événements, dans le cadre de la promotion touristique, économique et culturelle de la région; d'organiser, de promouvoir et de développer des spectacles, ainsi que des manifestations de tous ordres, soit pour son propre compte, soit pour des tiers, afin d'encourager l'accès à la culture, ainsi que le rayonnement de la Ville de Lausanne et de sa région. b) Le 22 avril 2020, le conseil de la H. a approuvé à l'unanimité le transfert du patrimoine de la [...] à W.. Par contrat de transfert de patrimoine passé en la forme authentique le 30 juin 2020, la H. a transféré, conformément aux
3 - art. 69 et suivants LFus (Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion]; RS 221.301), l'intégralité de ses actifs, par 84'400'197 fr., ainsi que de ses passifs envers les tiers, par 84'400'196 fr., soit un actif net de 1 fr., à W., selon inventaire daté du 31 décembre 2019, annexé au contrat, étant précisé que la reprenante « pourra disposer de ces apports comme propriétaire dès l'inscription au Registre du commerce du présent transfert de patrimoine » (P. 312/2). Dans sa séance tenue par circulation, dont procès-verbal a été dressé le 7 juillet 2020, le conseil de fondation a approuvé le contrat de transfert de patrimoine du 30 juin 2020. Le conseil de fondation a constaté que la [...] n'avait plus les moyens de poursuivre son but. c) Diverses mesures d’instruction ont été ordonnées en reprise de cause. Le 24 septembre 2020, le Procureur a requis de l’Autorité de surveillance LPP et des fondations copie de l'intégralité des courriers échangés avec la H. depuis le 1 er janvier 2018 (P. 261). Les pièces requises ont été transmises le 30 septembre 2020, pour consultation (P. 263), avant d’être retournées le 5 octobre suivant (P. 265). Par courriel du 12 janvier 2021, la Directrice adjointe de l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale a fait part au Procureur de ce qui suit : « Dans le cadre du dossier cité en titre, nous vous informons que nous avons reçu les pièces nécessaires pour un transfert de patrimoine de la H.________ à la (sic) W.. Ce transfert entraînera ensuite la dissolution et la radiation de la H.. Nous vous remercions de nous indiquer si un tel transfert de patrimoine et la dissolution de la H.________ posent un problème pour votre enquête et si la procédure doit être suspendue pour un temps. (...) ». Le 15 janvier 2021, le Procureur a fait savoir à l’autorité de surveillance que « [l]e transfert de patrimoine à intervenir ne pos[ait] pas de problème dans le cadre de l'enquête en cours ». Pour le surplus, il a requis copie du contrat final de transfert de patrimoine (P. 295).
4 - Par décision du 12 mars 2021 « relative au transfert de patrimoine de la H.________ dont le siège est à Lausanne à la société anonyme dite W.________ dont le siège est à Lausanne », l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale a, notamment, approuvé le transfert de patrimoine de la H.________ à W.________ (I), a invité le Préposé au Registre du commerce du Canton de Vaud à inscrire le transfert de patrimoine dès l'entrée en force de la présente décision (II), a invité le Conseil de fondation, ou l'officier public habilité conformément à l'art. 104 al. 3 LFus, à requérir auprès de l'office du registre foncier l'inscription des modifications résultant du transfert de patrimoine dès l'inscription de ce dernier au registre du commerce (III), a publié, en date du 19 mars 2021, un extrait du dispositif de la présente décision en tant qu'il concernait le transfert de patrimoine de la H.________ à W.________ (IV) et a dit que la décision entrait en vigueur nonobstant recours (V) (P. 312/1). La H.________ a été inscrite au Registre du commerce le 3 février 2020. La mention « en liquidation » a été ajoutée en référence à la décision rendue le 1 er avril 2021 par l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale constatant la dissolution de la fondation (P. 327). d) Le 29 mars 2021, le procureur a interpellé W., par son mandataire, au sujet de la légitimation active de la reprenante par suite du transfert de patrimoine. Le magistrat a ainsi fait part de ce qui suit : « (...) L'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale m'a transmis sa décision du 12 mars 2021 valant approbation du contrat de transfert de patrimoine (pièce 312/1). La question de la légitimation active de votre mandante actuelle me semblé dès lors posée. Par conséquent, vous voudrez bien me préciser qui, de la H. ou de W.________, est désormais censée exercer l'action civile dans la présente procédure et motiver votre position.
5 - Si les plaignants estiment que les droits sont passés à la société W., je vous prie, dans un premier temps déjà, de m'adresser une procuration au nom de cette dernière. (...) » (P. 313). Dans ses déterminations du 30 avril 2021, W., agissant par son mandataire au profit d’une procuration (P. 320/1), a considéré que « les droits de partie plaignante au pénal et au civil » de la H.________ devaient lui être transférés. Se prévalant de l’art. 121 al. 2 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0), interprété à la lumière d’un avis de doctrine, W.________ a relevé que le contrat de transfert de patrimoine englobait l'ensemble des actifs et passifs de la H., ce qui incluait, notamment, les prétentions civiles découlant de l'infraction pénale commise à l'encontre de la transférante, avant que le transfert de patrimoine ne soit intervenu. Elle a ajouté qu’en tout état de cause, W. était directement touchée par les actes reprochés au prévenu. Partant, la qualité de partie plaignante au pénal et au civil devait lui être reconnue (P. 320). Invité à se déterminer sur cette écriture (P. 321), le prévenu a, par mémoire du 16 juin 2021, conclu à ce qu’il soit constaté que W.________ « n'a pas les qualités de partie dans la procédure pénale mentionnée en titre et est dépourvue de toute légitimation active pour faire valoir tant l'action pénale que l'action civile dans la procédure pénale » (P. 331). D.Par décision (recte : ordonnance) du 18 juin 2021, le Ministère public central, division criminalité économique, a dénié la qualité de partie plaignante à W.________ (I) et a dit que les frais suivaient le sort de la cause (II). E.Par décision du 1 er juillet 2021, l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale a, notamment, relevé tous les membres du conseil de la H.________ de leur fonction (I), a prié le Préposé au Registre du commerce de radier leur inscription (II), a désigné Me François Roux en tant que liquidateur de la fondation (III), a invité le
6 - Préposé du Registre du commerce du canton de Vaud à l’inscrire en cette qualité avec signature individuelle (IV) et a chargé le liquidateur de procéder aux dernières opérations de liquidation et d'adresser à l'autorité de surveillance des fondations copie des attestations que la fondation n'avait plus ni bien, ni dette (V) (P. 334/1). F.a) Par acte du 1 er juillet 2021, W., agissant par son conseil de choix, a recouru auprès de la Chambre de céans contre l’ordonnance du 18 juin 2021. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la qualité de partie plaignante, au pénal et au civil, lui soit reconnue. Subsidiairement, elle a conclu à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public central, division criminalité économique, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre provisionnel, elle a requis la suspension immédiate de l’instruction; subsidiairement, elle a, au même titre, demandé qu’il soit sursis à la clôture d’enquête jusqu’à droit connu sur le recours. b) Par ordonnance du 5 juillet 2021, le Président de la Chambre des recours pénale a ordonné au Ministère public central, à titre de mesures provisionnelles, de notifier à W. temporairement, soit jusqu’à droit connu sur le recours, toutes les décisions qu’il pourrait être amené à rendre dans l’intervalle. c) Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures sur le fond. E n d r o i t : 1.Une décision du Ministère public refusant la qualité de partie plaignante à des personnes qui s’estiment lésées peut faire l’objet d’un recours aux conditions des art. 393 ss CPP (ATF 138 IV 193; CREP 19 avril 2017/240 consid. 1; CREP 22 février 2017/92 consid. 1). Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le recours, qui a été interjeté en temps utile (art. 396 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites
7 - (art. 385 al. 1 CPP), par W.________, qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) dans la mesure où elle conteste le refus du Procureur de lui reconnaître la qualité de partie plaignante, demanderesse au pénal et au civil, seul objet de la décision attaquée (CREP 19 avril 2017/240, ibid.).
2.1Selon l’art. 104 al. 1 CPP, ont la qualité de partie le prévenu (let. a), la partie plaignante (let. b) et le ministère public, lors des débats ou dans la procédure de recours (let. c). Selon l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b CPP, précité) le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'art. 115 al. 1 CPP. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (ATF 145 IV 491 consid. 2.3 p. 495, JdT 2020 IV 65; ATF 143 IV 77 consid. 2.2 p. 78; ATF 141 IV 454 consid. 2.3.1 p. 457; TF 6B_103/2021 du 26 avril 2021 consid. 1.1; TF 1B_507/2020 et 1B_508/2020 du 8 février 2021 consid. 3.1). En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 141 IV 454 consid. 2.3.1 p. 457; 141 IV 1 consid. 4.1 p. 5). Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (Reflexschaden; TF 1B_507/2020 du 8 février 2021 consid. 3.1; TF 6B_608/2020 du 4 décembre 2020 consid. 3.12). Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 141 IV 380 consid. 2.3.3 p. 386; ATF 140 IV 155 consid. 3.3.1 p. 158; TF 6B_103/2021 du 26 avril 2021 consid. 1.1; TF 1B_507/2020 du 8 février 2021 consid. 3.1; TF 6B_608/2020 du 4 décembre 2020 consid. 3.1).
8 - 2.2L’art. 121 al. 2 CPP prévoit que la personne subrogée de par la loi aux droits du lésé n’est habilitée qu’à introduire une action civile et ne peut se prévaloir que des droits de procédure qui se rapportent directement aux conclusions civiles. La jurisprudence a précisé que celui qui succède à une partie lésée dans ses droits n’est qu’indirectement atteint et ne peut pas se voir reconnaître la qualité de partie plaignante (ATF 140 IV 162, JdT 2015 IV 174). L'art. 121 al. 2 CPP règle les effets de la subrogation, autrement dit du transfert de par la loi de droits déterminés à des personnes qui ne sont pas elles-mêmes des lésés (Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l’unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1151, ch. 2.3.3.3). Sont en particulier visés le cas de l'Etat qui a versé des indemnités à la victime en application de l'art. 7 al. 1 LAVI (Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions; RS 312.5) ou encore les cas de subrogation relevant du droit des assurances tels qu'ils sont prévus par exemple aux art. 72 al. 1 LCA (Loi fédérale sur le contrat d’assurance; RS 221.229.1) ou 72 al. 1 LPGA (Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) ou dans certains cantons pour les prestations de l'assurance immobilière lors d'incendies. Ainsi, aux termes de l'art. 121 al. 2 CPP, seule la subrogation légale est concernée, à l'exclusion du transfert volontaire au sens des art. 164 ss CO (Code des obligations; RS 220). Pour déterminer qui a été lésé par l’infraction éventuelle, il y a lieu de déterminer qui avait été lésé au moment de la perpétration de celle-ci et, partant, au moment de cette atteinte. Il faut donc examiner qui était le titulaire des biens juridiques ou des droits patrimoniaux auxquels il a été porté atteinte. Seul celui qui est atteint de la sorte dans ses droits est directement lésé par l’infraction. En revanche, si cette personne est ultérieurement absorbée par voie de fusion, le successeur en droit (société reprenante) n’a pas cette qualité, n’étant qu’indirectement atteint dans ses intérêts patrimoniaux (cf. TF
9 - 6B_549/2013 du 24 février 2014 consid. 3.2.1 et les références citées; CREP du 19 avril 2017/240 consid. 2.3). Ainsi, dans son arrêt du 24 février 2014 précité, le Tribunal fédéral a appliqué l’art. 121 al. 2 CPP au cas particulier de la fusion d’entreprises. Il a considéré ce qui suit : « (...) La fusion est une transaction volontaire qui se fonde toujours sur un contrat (...). Par conséquent, même si l'art. 22 LFus prévoit que l'ensemble des actifs et passifs de la société transférante sont transférés de par la loi à la société reprenante dès l'inscription de la fusion au registre du commerce, ladite fusion se fonde toujours sur un acte volontaire de la part des sociétés concernées. Or, l'art. 121 al. 2 CPP s'applique à la subrogation légale et non à la transmission volontaire de la créance fondée sur le dommage causé par l'infraction (...). Quand bien même la transmission concernerait l'ensemble du patrimoine du lésé, il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'une transmission fondée sur la volonté des parties. La fusion n'implique par conséquent pas une subrogation légale au sens de l'art. 121 al. 2 CPP, lequel ne peut être appliqué à ce type de situation. (...). » (TF 6B_549/2013 du 24 février 2014 consid. 3.2.2).
3.1Dans le cas particulier, la recourante conteste cette jurisprudence en s’appuyant sur un avis de doctrine critique (Garbarski, Le lésé et la partie plaignante en procédure pénale : état des lieux de la jurisprudence récente, SJ 2017 II pp. 125 ss, spéc. p. 138). Selon cet auteur, la jurisprudence fédérale, tenue pour très restrictive, ne répond à aucun besoin qui se serait fait sentir dans la pratique. Au contraire, elle peut, selon les situations, conduire à des résultats aberrants, voire choquants, notamment lorsque la voie de la fusion a été empruntée pour sauver de la faillite une société ayant subi un important préjudice du fait d’infractions pénales (Garbarski, op. cit., p. 138). En outre, cette jurisprudence ne trouverait pas appui dans les travaux préparatoires du CPP (ibid.). Or, selon la recourante, l’art. 22 LFus (cf. consid. 4.2.2 ci- dessous) implique que tous les droits et obligations de la société transférante passent de par la loi à la société reprenante. La succession de parties dans la présente procédure pénale découlerait donc non pas de leur volonté, soit du contrat de transfert de patrimoine passé entre elles le
4.1Dans un second moyen, la recourante conteste que le contrat de transfert d’actifs et de passifs signé devant notaire le 30 juin 2020 constitue un cas de fusion au sens légal. Elle s’appuie sur l’art. 73 LFus et sur le Message du Conseil fédéral du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (FF 2000 pp. 3995 ss, spéc. 4017 ss). 4.2.1Le Message énonce ce qui suit à son chiffre 1.3.2.4.4 : « (...) le transfert de patrimoine permet de réaliser des opérations qui, d’un point de vue économique, peuvent être similaires à une fusion, une scission ou encore une transformation. Le transfert de patrimoine constitue un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas prévues par le projet de loi en raison de l’incompatibilité qualifiée de certaines formes juridiques; il permet de
11 - réaliser de manière adéquate des opérations de modification des structures juridiques. Il est ainsi possible de transférer l’ensemble du patrimoine d’une société de capitaux à une société de personnes ou à une fondation; une telle opération constitue un succédané à une véritable transformation ou fusion, qui ne sont pas prévues par le projet de loi sur la fusion en raison de l’incompatibilité des formes juridiques en cause. Le transfert de patrimoine permet de réaliser des opérations de restructuration, indépendamment de la forme juridique des sujets qui y participent, et prévient ainsi les inconvénients (peu nombreux) liés à une réglementation exhaustive des possibilités de fusion, de scission et de transformation (numerus clausus). (...) » (FF 2000 pp. 4018 s.). 4.2.2Aucune disposition de la LFus n’infirme ces principes. Il découle de ce qui précède que la volonté du législateur était de réglementer tant le transfert de patrimoine que, précisément, la fusion, le premier constituant un succédané de la seconde (cf. l’art. 1 al. 1 LFus). La novelle du 3 octobre 2003 a justement permis de valider ces différentes manières de faire en leur conférant un cadre juridique et une protection spécifiques. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence fédérale (TF 6B_549/2013 du 24 février 2014, précité) se fonde sur le caractère volontaire, soit contractuel, de la fusion, de la part des sociétés concernées, pour exclure l’application de l'art. 121 al. 2 CPP, précisément puisque cette norme ne s'applique qu’à la subrogation légale et non à la transmission volontaire de la créance fondée sur le dommage causé par l'infraction. Or, tel est précisément le cas de figure dans la présente espèce. En effet, la reprise de la H.________ par la recourante repose sur un contrat (passé par acte authentique, conformément à l’art. 20 al. 1 LFus) et non sur la loi. Le fait que l’art. 73 al. 2 LFus dispose que, dès l’inscription du transfert de patrimoine au Registre du commerce, « l’ensemble des actifs et passifs énumérés dans l’inventaire sont transférés de par la loi au sujet reprenant » ne change rien à l’origine contractuelle de ce transfert. Cela suffit pour exclure toute subrogation légale au sens de l’art. 121 al. 2 CPP. 4.3 4.3.1Dans le cadre de la même argumentation déduite du contrat passé le 30 juin 2020, la recourante fait cas du fait que l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale avait interpellé le Procureur avant le transfert de patrimoine et que le magistrat lui avait répondu que « [l]e transfert de patrimoine à intervenir ne pos[ait] pas de
12 - problème dans le cadre de l'enquête en cours » (P. 294 et 295, déjà citées). La recourante en déduit que le défaut de toute réserve qu’aurait opposée le Procureur impliquerait que le Ministère public avait approuvé que le transfert de patrimoine ne change rien au droit de la partie, la reprenante devant ainsi sans autre succéder à la transférante dans la position procédurale de celle-ci. 4.3.2En réalité, si l’on reprend précisément les termes utilisés, l’absence de réserve du Procureur ne saurait en rien préjuger de l’application de l’art. 121 al. 2 CPP. Il n’appartenait en effet pas au magistrat instructeur d’examiner, à l’avance et pour le compte de la partie, les effets juridiques du transfert de patrimoine. On ne peut donc tirer argument du courrier du 15 janvier 2021. D’ailleurs, même si la question des droits découlant de la procédure pénale avait fait l’objet d’une mention expresse dans le contrat de transfert de patrimoine, conformément à l’art. 71 LFus, il est douteux que cela aurait permis de s’écarter de la jurisprudence fédérale. 4.3.3Enfin, les discussions menées devant le notaire ne peuvent engager que les parties au contrat du 30 juin 2020. 5.Compte tenu de ce qui précède, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté sans échange d’écritures (art. 390 al. 2 CPP) et l’ordonnance entreprise confirmée. Vu le sort du recours, les frais de la procédure, constitués en l’espèce du seul émolument d'arrêt, par 1'210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais judiciaires et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; BLV 312.03.1]), seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
13 - Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce : I. Le recours est rejeté. II. L’ordonnance du 18 juin 2021 est confirmée. III. Les frais d’arrêt, par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs), sont mis à la charge de W.________. IV. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier :
14 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me François Roux, avocat (pour W.________), -Me Stefan Disch, avocat (pour [...]), -Ministère public central, et communiqué à : -M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). Le greffier :