351 TRIBUNAL CANTONAL 331 PE17.022742-STL C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 8 mai 2018
Composition : M. M E Y L A N , président Mme Byrde et M. Perrot, juges Greffière:MmeAellen
Art. 310 CPP ; 146 et 158 CP Statuant sur le recours interjeté le 11 décembre 2017 par X.________ contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 28 novembre 2017 par le Ministère public central, division criminalité économique, dans la cause n° PE17.022742-STL, la Chambre des recours pénale considère : E n f a i t : A.Par acte du 14 novembre 2017, X.________ a déposé plainte pénale contre Y.________ et toute autre personne que justice dira, pour escroquerie, subsidiairement gestion déloyale.
2 - B.a) Par ordonnance du 28 novembre 2017, le Ministère public central, division criminalité économique, a refusé d’entrer en matière sur la plainte déposée par X.________ (I) et a laissé les frais à la charge de l’Etat (II). b) Les faits retenus dans cette ordonnance sont les suivants : « X.________ et Y.________ se connaissent pour avoir communément exploité la société [...] SA inscrite le 16 décembre 2003 au registre du commerce. A compter du 22 juin 2005, les deux hommes ont également exploité K.________ Sàrl (ci-après : K.________ Sàrl) dont ils détiennent chacun, depuis sa fondation, la moitié du capital social. Y.________ a été nommé président de cette société. K.________ Sàrl a pour but de faire des opérations immobilières, de l’administration, du courtage et de fournir conseils et expertises dans le domaine de l’immobilier (P. 4/2/1). En 2008, le plaignant a rencontré [...] et [...], ce dernier étant un ressortissant brésilien titulaire d’un brevet d’invention relatif à un groupe électromécanique autonome de production d’électricité dont l’exploitation nécessitait une mise au point à l’échelle industrielle. Sur proposition de X., Y. a alors fondé, avec ce dernier, la société B.________ SA (ci-après : B.________ SA) en date du 18 mai 2009. Le but social de B.________ SA était l’acquisition, la détention, la gestion et la vente de droits de propriété intellectuelle, en particulier des brevets, la prise et l’octroi de licences ou d’autres droits d’utilisation de la propriété intellectuelle, ainsi que la participation dans toute entreprise ou société ayant pour but notamment la production, la promotion et la commercialisation de produits, de substances, de procédés, d’appareils et de technologies (P. 4/2/2). B.________ SA avait ainsi pour objectif de mettre au point, à l’échelle industrielle, le brevet d’invention détenu par [...] (ci- après : le projet).
3 - Le capital social entièrement libéré de B.________ SA de 20'000 fr. a été divisé en 100 parts de 200 fr. détenues par X.________ (52 parts), [...] (33 parts), [...] (14 parts) et Y.________ (1 part). B.________ SA ne possédant que son capital social de départ et aucune source de revenu, les coûts du projet ont été pris en charge par X.________ et Y.________ au travers de leur société K.________ Sàrl. En 2011, B.________ SA a inscrit au passif de son bilan une dette à l’égard de K.________ Sàrl de 874'141 fr. 20 portée à 881'124 fr. 95 en 2012 (P. 4/2/4). Lors de l’assemblée générale extraordinaire des associés de B.________ SA du 24 février 2010, un constat d’échec technique a été dressé ; X.________ et Y.________ ont fait des propositions à leurs associés afin de se défaire de leurs parts sociales et ont indiqué que K.________ Sàrl n’entendait plus injecter d’argent dans B.________ SA (P. 4/2/3). Ces propositions n’ont toutefois pas abouti et les deux hommes sont restés propriétaires de leurs parts sociales jusqu’à la faillite de B.________ SA prononcée le 26 juin 2014 par le Tribunal de l’arrondissement de Lausanne. Le bilan 2011 de B.________ SA (P. 4/2/4) fait apparaître que la société n’est pas, à 199 fr. 75 près, dans la situation décrite à l’art. 725 al. 1 CO. Le bilan 2012 (P. 4/2/4) démontre que la société est cette fois dans la situation décrite à l’art. 725 al. 1 CO et évite l’avis au juge prescrit en cas de surendettement (art. 725 al. 2 CO) à 2'197 fr. 95 près. A compter de 2013, X.________ aurait vu sa santé décliner et s’en serait totalement remis à Y.________ s’agissant de la gestion de B.________ SA. Y., aidé de Me [...] et d’un représentant de la fiduciaire vaudoise [...] (ci-après : [...]) dont l’identité est incertaine (le registre cantonal des personnes du Canton de Vaud recense une vingtaine de « Monsieur [...] » en âge de travailler), aurait alors convaincu le plaignant de signer, en date du 9 octobre 2013 à Lausanne, une convention de cession de créance entre K. Sàrl d’une part et X.________ et Y.________ d’autre part (P. 4/2/6). Selon cette convention,
4 - K.________ Sàrl cède aux deux prénommés la créance de 935'319 fr. 35 qu’elle détient à l’encontre de B.________ SA. La cession a lieu à titre onéreux, le prix étant fixé à 935'319 fr. 35. Toujours selon cette convention, X.________ et Y.________ sont débiteurs solidaires de cette somme envers K.________ Sàrl. La convention prévoit en particulier que la cédante ne garantit pas la solvabilité de la débitrice, laquelle reconnaît néanmoins devoir la somme de 935'319 fr. 35 aux cessionnaires. Dans les rapports internes entre cessionnaires, la convention arrête que la créance appartient en copropriété à X.________ (52/53 èmes ) et à Y.________ (1/53 ème ). X.________ aurait signé cette convention, influencé par les affirmations fallacieuses de Me [...] et du représentant de [...] qui aurait évoqué un « risque fiscal de requalification » inexistant. X.________ n’aurait quoiqu’il en soit pas été en mesure, compte tenu de sa santé défaillante, de comprendre les enjeux de la convention qu’il aurait signée aveuglément en raison du lien de confiance qui l’unissait alors à Y.. La volonté de Y. aurait été en réalité de faire supporter à X.________ exclusivement une dette de B.________ SA envers K.________ Sàrl supérieure à 900'000 francs. » c) Le Procureur a en premier lieu relevé que le plaignant n’avait nullement expliqué avoir confié un quelconque pouvoir de gestion à Y., pas plus qu’il n’avait avancé que ce dernier aurait violé un devoir de gestion ou de sauvegarde qu’il aurait eu envers lui, ni d’ailleurs que Y. aurait eu le pouvoir de le représenter et qu’il aurait abusé de ce pouvoir ; il a donc écarté pour ces motifs l’infraction de gestion déloyale. S’agissant de l’infraction d’escroquerie, le Procureur a retenu que l’un des éléments constitutifs de cette infraction, à savoir l’astuce, n’était manifestement pas réalisé en l’espèce. C.Par acte du 11 décembre 2017 (P. 5), X.________ a recouru contre cette ordonnance en concluant à son annulation et à ce que le Ministère public soit invité à instruire la cause.
5 - Dans ses déterminations du 4 mai 2018, le Ministère public central, division criminalité économique, a conclu au rejet du recours.
6 - En droit : 1.Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public (cf. art. 310 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Vaud, est la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du code de procédure pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [loi d’organisation judiciaire; RSV 173.01]).
Interjeté dans le délai légal auprès de l’autorité compétente par le plaignant qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le recours est recevable. 2.Conformément à l'art. 310 al. 1 CPP, le procureur rend immédiatement – c'est-à-dire sans qu'une instruction soit ouverte – une ordonnance de non-entrée en matière lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (cf. art. 301 ss CPP) ou de la plainte (Cornu, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, nn. 1 et 2 ad art. 310 CPP) ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300 al. 1 et 306 ss CPP), que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions d'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c) (TF 1B_709/2012 du 21 février 2013 consid. 3.1 et les références citées). Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. En d'autres
3.1En premier lieu, il convient de relever que le recourant semble continuer à invoquer l’infraction de gestion déloyale, puisqu’il mentionne expressément l’art. 158 CP, sans toutefois motiver son recours sur ce point. En outre, en regard de cette disposition, il est fait mention de l’infraction d’abus de confiance (P. 7, p. 16, ch. 46). Cette dernière infraction n’a cependant jamais été invoquée par le recourant, ni envisagée par le procureur au vu des circonstances de la cause et cela à juste titre. Il s’agit dès lors manifestement d’une erreur et on peut partir de l’idée que c’est bien infraction de gestion déloyale qui est visée. 3.2Aux termes de l’art. 158 ch. 1 CP, celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3). Sur le plan objectif, l’infraction de gestion déloyale au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut que
8 - l’auteur ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu’il ait violé une obligation qui lui revient en cette qualité et qu’il en soit résulté un dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu’il ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, à la condition qu’il soit strictement caractérisé (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3 e éd., Berne 2010, n. 13 ad art. 158 CP). Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d’autrui comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de fidélité dont la violation est punissable (ATF 123 IV 17 consid. 3b). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d’actes juridiques, mais également par la défense, sur Ie plan interne, d’intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui, sur les moyens de production ou le personnel d’une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b ; ATF 120 IV 190 consid. 2b). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine ; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b). Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu de la loi, mais aussi des statuts, des règlements ou des décisions de l'assemblée générale pour ce qui est d'une société anonyme (TF 6B_223/2010 du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2). L’infraction de gestion déloyale n’est consommée que s’il y a eu un dommage patrimonial. Ce préjudice doit être en rapport de causalité avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP). Le
9 - dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation de passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif, mais aussi d’une mise en danger de celui- ci telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de vue économique. Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 122 IV 279 consid. 2a ; ATF 121 IV 104 consid. 2c ; ATF 120 IV 122 consid. 6b/bb). Il n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à l’enrichissement de l’auteur, ni qu’il soit chiffré ; il suffit qu’il soit certain (ATF 123 IV 17 consid. 3d). 3.3En l’espèce, le recourant ne cherche pas à démontrer une éventuelle réalisation des conditions d’application de l’art. 158 CP. De surcroît, on ne dispose d’aucun indice permettant d’envisager un acte de gestion déloyale. X.________ n’a à aucun moment fait état d’un pouvoir de gestion ou de représentation qu’il aurait conféré à Y.________, de sorte que cette infraction ne paraît effectivement pas entrer en ligne de compte au préjudice du recourant. Quant aux intérêts de la société, ils sont indépendants de ceux de ses organes et, sous cet angle, le recourant n’est pas susceptible d’être directement atteint dans ses droits au sens de l’art. 115 al. 1 CPP et ne peut faire valoir un intérêt juridiquement protégé. En conséquence, si l’on devait se montrer très large en admettant que le recours tend à contester la non-entrée en matière au préjudice de la société, celui-ci devrait être déclaré irrecevable (CREP 6 mai 2016/300). 4.En réalité, seule l’infraction d’escroquerie paraît visée par l’argumentation du recourant. 4.1En vertu de l’art. 146 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers.
10 - Il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4. 4.3; ATF 128 IV 18 consid. 3a). Elle n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. En résumé, il faut donc que l’auteur ait agi avec un raffinement ou une rouerie particulière, de manière si subtile que même une victime faisant preuve d’esprit critique se laisse tromper (Dupuis et alii, Petit commentaire CP, 2 e éd., Bâle 2017, nn. 11 ss ad art. 146 CP et les références citées). L’erreur de la dupe provoquée par la tromperie astucieuse doit l’avoir déterminée à effectuer des actes (ou omissions) préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers. Il doit ainsi exister un rapport de causalité entre la tromperie astucieuse et l’erreur (sauf en cas d’erreur préexistante dans laquelle la dupe a été confortée), entre l’erreur et l’acte de disposition et, enfin, entre ce dernier et un dommage (ATF 128 IV 256 consid. 2e; ATF 115 IV 32 consid. 3a; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. 1, Berne 2010, nn. 31 et 38 ad art. 146 CP; Dupuis et alii, op. cit., n. 32 ad art. 146 CP). Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se
11 - procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage de la dupe (ATF 134 IV 210 consid. 5.3). 4.2En l’espèce, le recourant conteste l’ordonnance entreprise sur plusieurs points qui seront analysés successivement :
14 - ait procédé judiciairement à son encontre en 2017 sur la base de la convention de cession de créance signée en 2013 constituerait « la dernière étape de la machination astucieuse mise en place par Y.________ » (P. 5/1, p. 12). Le recourant affirme en outre que c’est à tort que l’ordonnance contestée aurait retenu que les motifs fiscaux invoqués par Y.________ et ses conseillers étaient bien réels (P. 5/1, p. 14). Tout d’abord, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient le recourant, ce n’est pas Y.________ qui a agi à l’encontre de X.________ dans le cadre de la procédure ouverte en 2017, mais bien la société K.________ Sàrl, pour un montant de 609'514 fr. 46 (P. 4/2/7 et 4/2/8). Or, il est notoire, puisque inscrit au Registre du commerce accessible par internet, que le recourant est aujourd’hui encore titulaire de la signature individuelle au sein de K.________ Sàrl, tout comme Y.. Au surplus, le recourant ne s’exprime pas sur le fait que le montant qui lui est réclamé dans le cadre de la procédure engagée à son encontre s’élève à 609'514 fr. 46 (et non 917'671 fr. 80). A cet égard le raisonnement du Ministère public montre que quelle que soit l’origine de la diminution de créance que détient K. Sàrl envers X.________ et Y.________ – que ce soit par une opération comptable comme un versement de dividende aux associés sous la forme d’un abandon de créance, ou par des versements de Y.________ ou encore par des versements du recourant lui-même –, on ne voit pas en quoi ces opérations auraient été profitables à Y.. Aussi, on doit exclure que la diminution de la créance que détenait K. Sàrl à l’encontre des deux prénommés constitue un élément permettant d’alimenter la thèse d’une quelconque machination de la part de Y.________ (cf. ordonnance du 28 novembre 2017, consid. 4.2, point v, p. 8). Enfin, comme l’a longuement développé le Ministère public dans son ordonnance (cf. consid. 4.2, point ii, pp. 6-7), fiscalement, la cession de créance permettait effectivement d’éviter la requalification fiscale des 900'000 fr. consentis à B.________ SA par K.________ Sàrl. Ce raisonnement n’a rien de lacunaire ou de contradictoire. En effet, dès lors que les chances de remboursement du prêt consenti à B.________ SA
15 - apparaissaient totalement nulles compte tenu de la situation financière catastrophique de cette société (cf. P. 4/2/4) – ce que les différents protagonistes ne pouvaient ignorer (cf. supra) –, l’administration fiscale aurait pu envisager la requalification de ce montant en considérant qu’il ne constituait non pas un prêt, mais bien un apport en capital. Une telle requalification se serait alors heurtée au fait que les deux sociétés ont des buts sociaux totalement différents, amenant à la conclusion que le seul motif conduisant K.________ Sàrl à faire des apports en capitaux aussi importants à une société tierce était l’existence d’ayants droit économiques communs. Ce ne sont en effet que les actionnaires – ou détenteurs de parts sociales – qui sont économiquement justifiés à faire des apports en capitaux sans que ceux-ci ne soient considérés comme du bénéfice. Sur le plan fiscal, ce sont donc X.________ et Y.________ qui auraient été considérés comme les auteurs de l’apport et, en application de la théorie dite du triangle, les montants versés par K.________ Sàrl auraient constitué des revenus des deux prénommés qu’ils auraient ensuite choisi d’investir dans B.________ SA. Cette situation aurait ainsi exposé X.________ et Y.________ au risque de se voir imposer des revenus particulièrement conséquents. Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que la convention de cession de créance du 9 octobre 2013 avait donc manifestement un but fiscal et on ne décèle pas dans les faits présentés la trace d’une intention ab initio de Y.________ d’exécuter cette convention quatre ans après sa signature.
17 - Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. L’ordonnance du 28 novembre 2017 est confirmée. III.Les frais de la procédure de recours, par 1’540 fr. (mille cinq cent quarante francs), sont mis à la charge de X.. IV.L’arrêt est exécutoire. Le président : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Alain Dubuis, avocat (pour X.), -Ministère public central, et communiqué à : -M. le Procureur du Ministère public central, division criminalité économique, par l’envoi de photocopies.
18 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). La greffière :