351 TRIBUNAL CANTONAL 462 PE17.019538-NKS C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 4 juin 2019
Composition : M. M E Y L A N , président MM. Abrecht et Perrot, juges Greffière :Mme Grosjean
Art. 394 let. b CPP Statuant sur le recours interjeté le 20 mai 2019 par B.R.________ contre l’ordonnance rendue le 8 mai 2019 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause n° PE17.019538-NKS, la Chambre des recours pénale considère : E n f a i t : A.a) Le 6 octobre 2017, Q.________ a déposé plainte pénale contre inconnu en raison d’attouchements qu’aurait subis sa fille B.R., née le 14 novembre 2013, par son grand-père paternel, C.R., alors que les grands-parents gardaient l’enfant chez eux à [...], le 7 mars 2017. Le soir même, après être rentrée de chez ses grands- parents, l’enfant aurait rapporté à sa mère, en montrant son sexe et en
2 - mimant le geste à trois reprises, que son grand-père lui avait touché le sexe avec un doigt en faisant des « petits tours » (PV aud. 1, R. 5 p. 2). Q.________ aurait alors amené sa fille à la consultation de sa pédiatre, la Dresse F., le 10 mars 2017. Il ressort d’un rapport établi par cette praticienne le 30 juin 2017 que rien de particulier n’avait été constaté lors de l’examen physique de l’enfant, mais que cette dernière avait exprimé un mal-être et une gêne au sujet d’un jeu, auquel elle ne voulait plus jouer car « ça fait mal » (P. 4). Le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois a immédiatement ouvert une instruction pénale contre C.R. en raison des faits dénoncés, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants. Q.________ et B.R.________ ont le statut de victime LAVI (Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions du 23 mars 2007 ; RS 312.5), respectivement indirecte et directe, dans la procédure pénale (cf. l’attestation du 10 août 2017 sous P. 4). Entendu par la police le 24 octobre 2017, C.R.________ a contesté les faits reprochés. Il a notamment déclaré qu’il ne changeait jamais ses petites-filles, qu’il ne savait pas le faire et que c’était son épouse qui s’en occupait (PV aud. 2, R. 6 p. 4). Il a expliqué que, le 7 mars 2017, pendant qu’il gardait B.R., celle-ci était tombée alors qu’elle jouait avec des wagons Duplo (PV aud. 2, R. 7 p. 6). Dans son rapport d’investigation du 26 octobre 2017 (P. 11), la Police cantonale a indiqué que bien que les dires de l’enfant soient déroutants, il n’avait pas été possible de déterminer si C.R. avait effectivement touché sa petite-fille le 7 mars 2017. Le délai écoulé ainsi que le fait que ce prévenu était au courant des soupçons qui pesaient sur lui depuis le mois de juillet 2017 en raison de la procédure de divorce qui opposait son fils à sa belle-fille, dans le cadre de laquelle il avait déjà été question de ce prétendu événement, n’avaient en effet pas permis de bénéficier d’un quelconque effet de surprise.
3 - b) Selon le procès-verbal des opérations du 6 octobre 2017, le Procureur, tout en décidant d’ouvrir une instruction pénale contre C.R., a renoncé à entendre l’enfant B.R. « pour l'instant » « au vu de son jeune âge, de la relative ancienneté des faits et surtout pour éviter de lui rappeler cet épisode ». Q.________ a alors fait procéder à une « expertise » privée de l’enfant. Le Dr Z., spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents à Genève, a rendu son rapport le 17 janvier 2018 (P. 29/1). Cette expertise a été menée exclusivement au travers des entretiens avec la mère et/ou la fille, le père de l’enfant et le prévenu n'ayant pas été rencontrés. En substance, le Dr Z. a mis en évidence deux évènements lors des entretiens. Lors du deuxième entretien, l'enfant, seule avec lui, aurait mis en scène un grand-père méchant. Lorsqu’il lui a rapporté les propos qu'elle aurait tenus à la mère, B.R.________ lui aurait indiqué qu'il ne s'était jamais rien passé et que personne n'avait touché personne. Selon le médecin toutefois, elle semblait alors angoissée et gênée et était partie chercher sa mère en salle d'attente. Lors d'un autre entretien – auquel la mère de l’enfant avait assisté –, B.R.________ aurait mis en scène avec des playmobils un grand-père qui faisait des gestes circulaires sur les parties intimes d'une fille. Selon le praticien, l’enfant semblait là encore angoissée et gênée. Le Dr Z.________ a relevé que le scénario joué par l'enfant ne serait pas habituel pour l'âge et que la spontanéité et l'insistance de l'enfant, de même que la précision des descriptions, lui permettaient de considérer les mots et gestes de l’enfant comme crédibles. D.R., père de B.R., une fois informé du rapport du Dr Z., a demandé un complément à ce praticien, qui a rendu un second rapport le 12 mars 2018 (P. 34/1). Le Dr Z. y relate que lors d’un entretien en présence des grands-parents paternels et du père, l’enfant aurait expliqué sans résistance ni angoisse et avec une éloquence surprenante pour son âge que les « petits tours » dont il était question se
4 - référaient aussi bien aux petits tours de train qu'aux petits tours que le grand-père aurait fait sur elle, en précisant cependant cette fois que c'était du grand-père maternel qu’il s'agirait. Le Dr Z.________ a précisé qu’il soupçonnait une forme d'aliénation parentale de la mère. Il a néanmoins maintenu ses premières impressions, selon lesquelles des attouchements seraient effectivement survenus, tout en relevant que le changement de l’auteur désigné par l’enfant diminuait la crédibilité des déclarations, principalement quant à l'auteur. Il a encore relevé qu'il paraissait difficile d'imaginer que le scénario ait été mis de toutes pièces dans la bouche de l'enfant par un parent, même si l’enfant aurait pu être influencée par l'angoisse et que la désignation de l'auteur pourrait changer sous la pression d’un parent. c) Sur demande du Ministère public (P. 39), la Justice de paix du district de Nyon, par décision du 28 mars 2018 (P. 40), a institué une curatelle de représentation au sens de l’art. 306 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) en faveur de l’enfant B.R.________ et a désigné l’avocate Roxane Mingard en qualité de curatrice, avec pour mission de représenter la mineure prénommée dans le cadre de la procédure pénale ouverte après du Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois contre son grand-père paternel C.R.. d) Par mandat du 4 décembre 2018, le Ministère public a ordonné une expertise de crédibilité de l’enfant B.R. et a désigné en qualité d’expert U., psychologue associée auprès de l’Unité de pédopsychiatrie légale de l’Institut de psychiatrie légale de Cery. Après avoir demandé le 18 janvier 2019 l’enregistrement vidéo de l’audition policière de l’enfant (P. 72) et s’être vu répondre qu’il n’y avait pas eu de telle audition, l'experte U. a informé le Procureur, le 8 février 2019, qu’il ne lui était pas possible d’effectuer une expertise de crédibilité à satisfaction scientifique sans enregistrement vidéo de l’audition policière de l’enfant, selon le protocole NICHD ; en effet, un enregistrement vidéo réalisé par un tiers non formé ne pouvait pas être utilisé dans le cadre de l’évaluation de la crédibilité du discours d’un enfant, au vu du haut risque de comporter un questionnement suggestif (P. 73).
5 - Le 18 avril 2019, la direction de la procédure a interpellé le Dr N., spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents et spécialiste en psychiatrie forensique à Vevey, au sujet de la faisabilité d’une expertise de crédibilité d’une fillette née en 2013 qui aurait été victime, en mars 2017, d’attouchements sexuels de la part d’un parent, sans disposer d’enregistrement vidéo de l’audition policière de l’enfant diligentée selon le protocole NICHD (P. 83). Dans un avis du 7 mai 2019 (P. 87), le Dr N. a indiqué que sa réponse était clairement négative. Il a exposé que les expertises de crédibilité étaient réalisées selon un consensus scientifique et de spécialistes, selon le protocole d'analyse SVA (Statement Validity Analysis). Cette méthode d'analyse se basait sur un protocole d'audition NICHD, réalisé par des policiers spécialement formés. Or, sans enregistrement de ce type, il était tout simplement impossible d'analyser une expertise selon les standards scientifiques habituellement reconnus. Le praticien a par ailleurs relevé que le très jeune âge de B.R.________ risquait de poser problème, y compris si une audition selon le protocole NICHD avait lieu. En effet, le protocole d'analyse SVA n'était pas validé pour des enfants de moins de 6 ans, ceci en raison de leur immaturité langagière, cognitive et, surtout, de l'incapacité physiologique des enfants de cet âge de développer une narration mature permettant cette analyse. Enfin, le Dr N.________ a indiqué qu’un enregistrement vidéo réalisé par l’un des parents n’était pas envisageable, car il compromettrait un des objectifs visés par le protocole NICHD, soit celui d'éviter tout phénomène de suggestion. Même si les questions formulées par le parent enregistrant l'entrevue ne comportaient aucune dimension suggestive, sa seule présence positionnait en effet l'enfant dans une constellation dans laquelle son récit était livré sous une influence émotionnelle évidente. B.Par ordonnance du 8 mai 2019, le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, se référant à l'avis du Dr N.________ selon lequel une expertise de crédibilité ne pouvait pas être réalisée à satisfaction scientifique sur la base des éléments au dossier, a révoqué le
6 - mandat d'expertise du 4 décembre 2018 et a renoncé à mettre en œuvre l'expertise de crédibilité de l'enfant B.R.. C.Par acte du 20 mai 2019, B.R., par sa curatrice de représentation, également désignée en qualité de conseil juridique gratuit, a recouru auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens de deuxième instance, principalement à sa réforme en ce sens que le mandat d’expertise de crédibilité du 4 décembre 2018 soit maintenu et que le Ministère public soit chargé de désigner un nouvel expert. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de l’ordonnance, la cause étant renvoyée au Ministère public avec ordre d’interpeller trois experts, dont un du Centre interfacultaire du droit de l’enfant de l’Université de Genève, afin de déterminer si une expertise pouvait être menée en l’état sur la base de tous les éléments figurant au dossier et, à défaut, si d’autres protocoles d’audition pouvaient être appliqués à des enfants de moins de 6 ans, et à ce qu’ordre soit donné au Ministère public de faire procéder à son audition par la Brigade des mœurs de la Police de sûreté. Par courrier de son défenseur du 23 mai 2019, C.R.________ s’est spontanément déterminé sur le recours déposé par B.R.________. Il a conclu à son irrecevabilité et, sur le fond, pour le cas où il devrait être déclaré recevable, à son rejet. Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures. E n d r o i t :
1.1Une décision du Ministère public d’administrer ou de refuser d’administrer une preuve au sens des art. 139 ss CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0) peut en principe faire l’objet d’un recours selon les art. 393 ss CPP (Keller, in : Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], Kommentar zur Schweizerischen
7 - Strafprozessordnung, 2 e éd., Zurich/Bâle/Genève 2014, n. 16 ad art. 393 CPP ; CREP 23 juin 2016/424 consid. 1 et les réf. citées). Toutefois, l'art. 394 let. b CPP précise que le recours est irrecevable lorsque le ministère public rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. Selon la jurisprudence, les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un dommage juridique irréparable (ATF 136 IV 92 consid. 4 ; ATF 134 III 188 consid. 2.3 ; ATF 133 IV 139 consid. 4 ; ATF 99 Ia 437 consid. 1 ; TF 1B_189/2012 du 17 août 2012 consid. 1.2 ; TF 1B_688/2011 du 14 mars 2012). Cette règle comporte toutefois des exceptions, notamment lorsque le refus porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître et qui visent des faits décisifs non encore élucidés (ATF 133 IV 335 consid. 4 ; ATF 101 Ia 161 ; ATF 98 Ib 282 consid. 4 ; TF 1B_189/2012 du 17 août 2012 consid. 1.2, SJ 2012 I 89 ; TF 1B_688/2011 du 14 mars 2012 et les réf. citées). Le recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 384 let. b CPP), à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). 1.2En l’espèce, le recours a été interjeté dans le délai légal et devant l’autorité compétente par l’enfant B.R., représentée par sa curatrice, qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 et 106 al. 2 CPP). Il satisfait en outre aux conditions de formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP). L’ordonnance attaquée, par laquelle le Ministère public a révoqué le mandat d'expertise du 4 décembre 2018 et a renoncé à mettre en œuvre l'expertise de crédibilité de l'enfant B.R., doit être assimilée au rejet d’une réquisition de preuve au sens de l'art. 394 let. b CPP. Or on peut douter que, dans les circonstances de l’espèce, on soit en présence d’une réquisition qui ne pourrait pas être réitérée sans préjudice
8 - juridique devant le tribunal de première instance, en d’autres termes que la renonciation à mettre en œuvre une expertise de crédibilité soit susceptible de causer un dommage juridique irréparable parce que le moyen de preuve en question ne pourrait plus utilement être mis en œuvre ultérieurement. La question de la recevabilité du recours peut toutefois demeurer indécise dès lors que, supposé recevable, le recours devrait de toute manière être rejeté comme manifestement mal fondé, pour les motifs exposés ci-après. 2.Sur le fond, il apparaît que, de l’avis concordant de deux experts – à savoir U., psychologue associée auprès de l’Unité de pédopsychiatrie légale du CHUV, désignée par le Ministère public par mandat d’expertise du 4 décembre 2018, et le Dr N., spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents –, il n’est tout simplement pas possible d’effectuer une expertise de crédibilité à satisfaction scientifique sans enregistrement vidéo de l’audition policière de l’enfant ayant la qualité de victime, selon le protocole NICHD (réd. : National Institute of Child Health and Human Development). En effet, les expertises de crédibilité sont réalisées, selon un consensus scientifique et de spécialistes, selon le protocole d'analyse SVA. Cette méthode d'analyse se base sur un protocole d'audition NICHD, réalisé par des policiers spécialement formés, et sans enregistrement de ce type, il est tout simplement impossible d'analyser une expertise selon les standards scientifiques habituellement reconnus. Or en l’espèce, une audition policière dans les règles n’a pas eu lieu. Au vu des démarches personnelles entreprises hors procédure par la mère de l’enfant, laquelle a sollicité l’avis d’un expert privé qui a effectué son travail dans des conditions suboptimales – celui-ci ayant d’ailleurs relevé, à l’appui de son complément d’expertise, que Q.________ ne lui avait pas transmis certaines informations et documents, qu’elle n’avait jamais donné l’autorisation de contacter la famille paternelle et qu’il avait dû lui rappeler qu’elle avait le devoir d’informer le père de
9 - l’enfant de la procédure d’expertise, ce qui l’avait finalement conduit à soupçonner une forme d'aliénation parentale de la mère –, une audition policière ne pourra plus être effectuée dans des conditions scientifiquement acceptables, plus de deux ans après les faits. Au surplus, selon le Dr N.________, le très jeune âge de la fillette poserait également problème si une audition selon le protocole NICHD devait avoir lieu, dès lors que le protocole d'analyse SVA n'est pas validé pour des enfants de moins de 6 ans, ceci en raison de leur immaturité langagière, cognitive et, surtout, de l'incapacité physiologique des enfants de cet âge de développer une narration mature permettant cette analyse. L’ordonnance entreprise échappe ainsi à la critique et ne peut qu’être confirmée. Il n’est en effet pas nécessaire d’obtenir l’avis d’autres experts, les règles en matière d’audition des enfants dans le cadre de procédures pénales étant claires et précises et ne permettant pas de faire une autre appréciation de la situation. Il appartiendra au Ministère public de se fonder sur les preuves disponibles. Une expertise de crédibilité d’un enfant n’est en effet qu’un moyen de preuve parmi d’autres et l’absence d’une telle expertise, quelle qu’en soit la raison, ne signifie nullement, contrairement à ce que soutient la recourante, que des actes commis sur des mineurs qui, en raison notamment de leur jeune âge, n’ont pas pu être entendus selon le protocole NICHD ne pourraient jamais être poursuivis faute de preuves matérielles et/ou de témoins directs. 3.Il résulte de ce qui précède que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable (cf. consid. 1.2 supra), et l’ordonnance attaquée confirmée. Les frais de la procédure de recours sont constitués de l’émolument d’arrêt, par 990 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), et des frais imputables à l’assistance judiciaire gratuite, par 360 fr., auxquels il convient d’ajouter des débours forfaitaires à
10 - concurrence de 2 %, par 7 fr. 20, plus la TVA, par 28 fr. 25, soit à 395 fr. 45 au total. L’émolument d’arrêt sera mis à la charge de la recourante, qui a le statut de victime LAVI et qui succombe (art. 428 al. 1 CPP ; ATF 141 IV 262 consid. 2.2 et les réf. citées). Les frais imputables à l’assistance judiciaire gratuite, soit l’indemnité allouée au conseil juridique gratuit, seront en revanche laissés à la charge de l’Etat (art. 30 al. 3 LAVI). Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. L’ordonnance du 8 mai 2019 est confirmée. III. L’émolument d’arrêt, par 990 fr. (neuf cent nonante francs), est mis à la charge de B.R.. IV. L’indemnité allouée au conseil juridique gratuit de B.R., fixée à 395 fr. 45 (trois cent nonante-cinq francs et quarante- cinq centimes), est laissée à la charge de l’Etat. V. L’arrêt est exécutoire. Le président : La greffière : Du
11 - Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Roxane Mingard, avocate (pour B.R.), -Me Amédée Kasser, avocat (pour C.R.), -Me Cédric Kurth, avocat (pour Q.), -Me Pierre-Xavier Luciani, avocat (pour D.R.), -Ministère public central, et communiqué à : -Mme la Procureure ad interim de l’arrondissement de l’Est vaudois, -Unité de pédopsychiatrie légale, Mme U.________, psychologue associée, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent arrêt peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 ; RS 173.71]). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :