351 TRIBUNAL CANTONAL
704 PE17.012643-SJH C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Arrêt du 20 septembre 2017
Composition : M. M A I L L A R D, président MM. Krieger et Perrot, juges Greffier :M.Ritter
Art. 138, 146, 151 CP; 310 CPP Statuant sur le recours interjeté le 24 juillet 2017 par J.________ contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 4 juillet 2017 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois dans la cause n° PE17.012643-SJH, la Chambre des recours pénale considère : E n f a i t : A.a) Le 30 juin 2017, J.________ a déposé plainte pénale contre inconnu pour abus de confiance, respectivement escroquerie. Il a exposé avoir perdu toute trace d’investissements consentis par lui dans une prétendue société « [...] », à raison de 300 euros, d’une part, et sur un
2 - site [...], à hauteur de plusieurs dizaines de milliers d’euros, comme on le verra ci-dessous, d’autre part (P. 4 et 5). Le plaignant a exposé avoir investi le montant initial de 300 euros en 2014. Après qu’il avait passé par pertes et profits cette somme relativement modique, il aurait, le 1 er août 2016, reçu un appel téléphonique d’un interlocuteur prétendant se nommer « [...] », à prononcer « [...] », depuis le n° + 44 [...]. Ce correspondant, prétendument opérateur sur les marchés financiers et même « formateur » (P. 4,ch. 7; P. 7/1, ch. 8), lui aurait fait part de ce que son investissement initial, inscrit au crédit de son compte, aurait entretemps porté dividende à raison de 32 euros. Il l’aurait incité à ouvrir un compte sur la plateforme [...] (devenue [...]) pour placer d’autres fonds encore, à des taux soi-disant élevés. Il s’agissait, selon le plaignant, de placements portant notamment sur des options binaires, qui est un type de produit dérivé; l’objet de l’opération n’était pas l’actif lui-même (action cotée, devise, etc.), donc sa valeur vénale à un moment donné, mais, en bref, un droit d’emption à échéance, l’objet de la spéculation étant ainsi la variation du cours d’un actif donné d’ici un terme futur prédéterminé lors de l’achat du droit. Sur la foi de ces dires, le plaignant aurait investi 1'000 euros le 9 août 2016, par transfert sur un compte ouvert auprès d’une banque polonaise, soit la [...]. Après un autre appel du même individu, le plaignant a versé 5'000 euros au crédit d’une autre banque polonaise, sous la raison sociale [...], qui lui retourna toutefois ce montant le 16 septembre 2016, sans explication. Le 23 septembre suivant, le plaignant a placé 5'000 euros auprès de la même banque polonaise que celle qui avait accepté le premier versement, soit la [...]. Le 29 novembre 2016, puis le 22 décembre suivant, le plaignant a versé au crédit de cette même banque 1'200 euros et 1'760 euros respectivement, prétendument à titre de taxes. Le 27 décembre 2016, il a investi 20'000 euros auprès de la même banque, toujours sur la foi des recommandations de son correspondant attitré. Il en a fait de même le 18 janvier 2017 à raison de 25'000 euros, toujours selon les indications données par ce dernier, mais cette fois
3 - auprès d’une autre banque polonaise, sous la raison sociale de [...]. Cette dernière lui a retourné le versement le 23 janvier suivant, sans explication. Le 26 janvier 2017, le plaignant a investi les 25'000 euros sur un compte ouvert auprès de la [...]. Le 20 février 2017, le plaignant a été informé du transfert de son compte auprès d’un établissement [...]. Le 28 février 2017, il a versé 5'200 euros au titre de prétendues taxes sur la plus-value qui seraient exigées avant tout retrait de son compte. Enfin, il a versé 4'670 euros au même titre le 28 mars 2017, cette fois au crédit d’une banque sise à Budapest, soit la [...], en faveur d’un établissement financier hongrois, sous la raison sociale [...]. Il lui aurait été promis par le même correspondant que ces prétendues taxes seraient intégrées au capital à l’instar d’un dividende de 12'172 euros, ce dont ont attesté des extraits de compte fictifs (P. 5/13 et 14). Le prétendu gérant de fortune a fait mine de donner suite à une requête de restitution de capital (avec rapatriement) à hauteur de 70'000 euros formulée par le plaignant le 10 avril 2017, moyennant toutefois le versement préalable de 5'600 fr. prétendument au titre de la TVA suisse. Ce débit a été effectué le même jour au crédit de [...]. Depuis ce dernier contact en date du 10 avril 2017, le correspondant en question demeure injoignable; le numéro d’appel n’est plus attribué. Outre les contacts téléphoniques déjà mentionnés, les relations du plaignant avec son correspondant ont eu lieu par courriels; en particulier, un premier message a été adressé au plaignant le 20 septembre 2016, puis les 15 novembre 2016 et 18 janvier 2017, sous la mention de la société de droit britannique [...]. Le deuxième de ces courriels renvoyait, par un lien hypertexte, au domaine Internet de cette raison sociale (cf. P. 4/5/1, 5 et 10). b) Le 15 septembre 2016, la plateforme www.legavox.fr a émis un message d’alerte à l’attention du public, plus spécialement des usagers de la plateforme [...], indiquant qu’une escroquerie aux options binaires par détournement de raison sociale (cloned firms) était pratiqués à large échelle sous le couvert de cette dernière dénomination (P. 5/9). De telles opérations se caractérisent par le fait que leurs auteurs utilisent illicitement une véritable raison sociale, agréée par l’autorité de
4 - surveillance des marchés financiers, ici la société de droit britannique [...], déjà mentionnée, sise à Glasgow et à Hamilton. Agissant à l’insu de l’entreprise en question et s’abritant derrière sa raison sociale, ils captent des investissements au bénéfice d’une apparence de légalité, « afin de se donner une apparence de crédibilité voire de légitimité et de convaincre ainsi les investisseurs » (ibid.). Le plaignant admet expressément avoir lu cette mise en garde le 25 mai 2017 (P. 5, ch. 42). Il évalue son préjudice à 69'910 euros en capital (P. 7/1, p. 25). B.Par ordonnance du 4 juillet 2017, notifiée le 10 juillet suivant, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière sur la plainte (I) et de laisser les frais de procédure à la charge de l'Etat (II). A l’appui de son ordonnance, le Procureur a considéré que les éléments constitutifs de l'infraction d'escroquerie n'étaient pas réalisés, faute d'astuce, dès lors que tout individu raisonnablement attentif aurait été à même d’éventer le mode opératoire utilisé. Le magistrat a ajouté que toute éventuelle mesure d’instruction ne pourrait presque certainement qu’être vaine, vu les ramifications internationales ici en cause et les difficultés notoirement liées à l’entraide judiciaire. C.Par acte du 24 juillet 2017, J.________, représenté par un conseil de choix, a recouru contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens à la charge de l’Etat, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture d’une enquête portant sur les infractions d'abus de confiance et d'escroquerie à raison des faits dénoncés. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. E n d r o i t : 1.Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public (art. 310 CPP [Code de
5 - procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi vaudoise d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Interjeté dans le délai légal auprès de l’autorité compétente par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le recours est recevable. 2.Aux termes de l'art. 310 al. 1 CPP, une ordonnance de non- entrée en matière est rendue immédiatement – c’est-à-dire sans qu’une instruction soit ouverte (art. 309 al. 1 et 4 CPP; TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 consid. 2.1; Cornu, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 2 ad art. 310 CPP) – par le Ministère public lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (cf. art. 301 et 302 CPP) ou de la plainte (Cornu, op. cit., n. 1 ad art. 310 CPP) ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300 al. 1, 306 et 307 CPP), que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder (let. b), ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c) (TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 consid. 2.1; TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 2.2).
3.1Le recourant soutient que les faits reprochés réaliseraient les éléments constitutifs de l'abus de confiance (art. 138 CP [Code pénal suisse; RS 311.0]) et de l'escroquerie (art. 146 CP). 3.2 3.2.1Selon l’art. 138 ch. 1 CP, se rend coupable d’abus de confiance, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un
6 - enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1) ou celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). L'infraction d’abus de confiance suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'al. 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 133 IV 21 consid. 6.2; ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; ATF 121 IV 23 consid. 1; ATF 119 IV 127 consid. 2). En d’autres termes, des valeurs patrimoniales sont confiées au sens de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP si le lésé a volontairement transféré à l’auteur le pouvoir matériel et juridique d’en disposer, moyennent l’engagement exprès ou tacite d’en faire un usage déterminé dans l’intérêt du lésé ou d’un tiers (ATF 133 IV 21 consid. 6.2, précité; Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éd.], Petit commentaire CP, 2 e éd., Bâle 2017, n. 28 ad art. 138 CP, et les réf. citées). Il ne saurait être question de valeurs patrimoniales confiées, lorsque l’auteur les reçoit pour lui-même et non dans l’optique d’en conserver la contre-valeur pour le compte d’autrui (Dupuis et alii [éd.], op. cit., n. 31 ad art. 138 CP, et les réf. citées).
7 - Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (TF 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 1). 3.2.2Aux termes de l’art. 146 al. 1 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers. Il y a tromperie astucieuse au sens de cette disposition lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier. L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances (ATF 142 IV 153; ATF 135 IV 76 consid. 5.2; ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3; ATF
8 - 128 IV 18 consid. 3a; TF 6B_117/2015 du 11 février 2016 consid. 2.3.1.1 et les réf. citées). 3.3Le recourant, se réclamant de la doctrine, soutient qu’il y a eu usage indu de valeurs patrimoniales confiées, ayant entraîné son appauvrissement. Les auteurs dont se réclame le plaideur (Dupuis et alii [éd.], op. cit., n. 55 in initio ad art. 138 CP, et les réf. citées) considèrent, sur la base de la jurisprudence, que, lorsque l’auteur parvient à se faire confier une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales par le biais d’une tromperie astucieuse avant de les détourner à son profit ou au profit d’un tiers, les faits sont cumulativement constitutifs d’escroquerie et d’abus de confiance. Il n’en reste cependant pas moins que, lorsque l’auteur n’est pas en mesure de disposer seul des valeurs patrimoniales et doit recourir à une tromperie astucieuse pour les détourner à son profit ou au profit d’un tiers, seule l’escroquerie entre en ligne de compte; dans ce cas, il ne saurait d’ailleurs être question de valeurs patrimoniales confiées (ATF 111 IV 130; Dupuis et alii [éd.], op. cit., n. 55 in fine ad art. 138 CP, et les réf. citées). 3.4Dans le cas particulier, la question préalable sous l’angle de l’abus de confiance est donc celle de savoir s’il y a valeurs patrimoniales confiées au sens légal (cf. consid. 3.2.1 et 3.3 ci-dessus). Abstraction faite du déroulement ultérieur des faits (qui sera examiné plus loin sous l’angle de l’infraction d’escroquerie), il apparait déterminant que l’investisseur n’avait conclu aucun contrat exprès avec son prétendu gestionnaire de fortune. A défaut d’instructions précises et démontrées, il n’y a ainsi aucun accord qui aurait stipulé un usage concret des fonds versés, soit leur affectation en vue de placements convenus entre parties. Le recourant n’a ainsi pas transféré de fonds à un gérant de fortune moyennent l’engagement exprès ou tacite de ce dernier d’en faire un usage déterminé dans l’intérêt de l’investisseur ou dans celui d’un
9 - tiers, l’auteur les ayant ultérieurement détournés à son profit ou au profit d’un tiers. On ne se trouve dès lors pas dans le cas de figure d’un client d’un établissement financier agréé, connu et implanté sur la place, dont le gérant de fortune aurait détourné, à son profit ou au profit d’un tiers, tout ou partie des fonds confiés sur une base contractuelle en en faisant un autre usage que celui stipulé envers l’investisseur. Partant, faute de valeurs patrimoniales confiées, l’infraction de l’art. 138 CP ne saurait entrer en ligne de compte. Il est ainsi vain de se demander si l’on se trouve dans l’hypothèse, expressément invoquée par le recourant, selon laquelle les faits sont cumulativement constitutifs d’escroquerie et d’abus de confiance. 3.5Cela étant, les faits doivent être examinés sous l’angle exclusif de l’escroquerie, infraction dont le recourant, comme déjà relevé, soutient expressément avoir été victime. 3.5.1Le procédé des « cloned firms » par l’usage indu d’une raison sociale agréée est assurément astucieux, ce d’autant que les investisseurs potentiels ont été appâtés par un domaine Internet offrant des apparences de sérieux. En outre, se rappeler au bon souvenir d’un investisseur ayant renoncé au recouvrement d’un placement relativement modique tenu pour perdu quelque deux ans auparavant, en lui faisant état de rendements très favorables sans être réellement exorbitants du marché (dividende de 32 euros sur 300 euros sur environ deux ans), est même particulièrement astucieux. En effet, cette manœuvre fait appel à un intérêt renouvelé, en suscitant le soulagement de l’investisseur qui, se tenant pour spolié peu auparavant encore, se trouve naturellement enclin à accorder plus facilement sa confiance au prétendu gérant de patrimoine. 3.5.2Le cas d’espèce n’en présente pas moins de nombreuses autres spécificités, à savoir :
10 - -le recourant a été contacté personnellement, par téléphone, au sujet d’un placement limité à 300 euros, par un prétendu gérant de fortune d’une institution financière internationale; -cet appel, reçu inopinément le 1 er août 2016, faisait suite à environ deux ans de silence inexpliqué du correspondant en question; -l’appel a été passé depuis le Royaume-Uni, respectivement depuis un raccordement enregistré dans ce pays (comme en fait foi l’indicatif international +44); -il portait sur des placements libellés en euros, à effectuer en Pologne; -aucun contrat écrit n’a été soumis au candidat investisseur, même après les premiers versements effectués par lui; -deux banques polonaises ont, le 16 septembre 2016 déjà puis le 23 janvier 2017, retourné sans fournir d’explication à la banque suisse dont ils provenaient les fonds versés par le recourant; -le compte a été transféré de la banque polonaise initialement désignée à une banque de Budapest, en faveur d’un établissement financier hongrois (portant donc une autre raison sociale que la banque dépositaire), sans justification aucune de la part du prétendu gérant de fortune; -ce prétendu gestionnaire a compensé une moins-value (in casu 180 euros [P. 4, ch. 16]) par une simple écriture à l’actif du compte du client; -ce correspondant a émis moult réclamations à l’égard du plaignant au sujet de prétendues taxes, s’agissant notamment de la mention d’une TVA (suisse) au taux légal (soit de 5'600 euros sur 70'000 euros), en relation avec un prétendu versement depuis la Pologne;
11 - -cette taxe n’avait jamais été réclamée en relation avec les transferts de fonds antérieurs. 3.5.3Séparément et, plus encore, cumulativement, ces circonstances auraient dû conduire la dupe à procéder à bref délai aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. La Cour se fonde à cet égard sur divers faits qu’elle tient pour notoires au sens de l’art. 139 al. 2 CPP, énoncés ci-après. Il est insolite qu’un prétendu gérant de fortune d’une institution financière internationale, opérant sur le marché périlleux des produits dérivés, s’occupe personnellement d’un client qui a investi aussi peu, en le contactant, par téléphone de surcroît, au sujet de son placement de 300 euros. Ensuite, il n’est pas habituel qu’un tel responsable, prétendument établi au Royaume-Uni (soit à Glasgow et à Hamilton), propose des investissements en Pologne pour des montants aussi peu élevés. De même, il est évidemment contraire aux usages bancaires qu’une relation de gestion de fortune soit nouée sans contrat écrit, même si les ordres peuvent être ultérieurement passés par téléphone. A lui seul, l’appel initial, reçu inopinément le 1 er août 2016 après environ deux ans de silence inexpliqué du prétendu gérant de patrimoine, devait donc susciter la méfiance du plaignant. A titre accessoire, on peine à concevoir que les fautes d’orthographe émaillant le courriel du 18 janvier 2017 puissent émaner d’un prétendu cadre supérieur, formateur de surcroît. Surtout, le caractère hautement suspect des placements proposés est révélé par le fait que deux banques polonaises ont, le 16 septembre 2016 déjà puis le 23 janvier 2017, soit en moins de cinq mois d’intervalle, retourné les fonds à la banque suisse dont ils provenaient, même si ces établissements n’ont pas fourni d’explication. Les forts soupçons initiaux raisonnablement exigibles du plaignant avaient donc de quoi être massivement étayés au 16 septembre 2016 en tout cas. Il est dès lors difficilement compréhensible et bien peu prudent d’avoir, plutôt que de se renseigner de manière
12 - approfondie, investi des sommes croissantes (1'000, puis 5'000, 20'000 et enfin 25'000 euros). Enfin, le transfert ultérieur du compte à un établissement hongrois, procédé dépourvu de toute justification apparente, ne pouvait que susciter la méfiance une fois de plus. Une telle cascade de transferts au crédit de diverses banques et en faveur de raisons sociales différentes constitue à l’évidence un procédé tendant à entraver la traçabilité des opérations. Pour finir, les multiples sollicitations émanant du correspondant du plaignant au sujet de prétendues taxes, comme la mention d’une TVA suisse de 5'600 euros sur 70'000 euros en relation avec un prétendu versement depuis la Pologne, alors même que cette taxe n’avait jamais été réclamée en relation avec les transferts de fonds antérieurs, devait également inciter un investisseur modeste, même dépourvu de formation commerciale, à la prudence. C’est en vain que le plaignant fait valoir qu’il ne disposait d’ « aucune possibilité de vérification » (P. 4, ch. 35). En effet, c’était précisément après avoir consulté une offre sur Internet qu’il avait effectué son premier versement de 300 euros en 2014 déjà et il n’allègue pas qu’il lui était impossible de consulter l’article mis en ligne le 15 septembre 2016 sur la plateforme www.legavox.fr avant le 25 mai 2017. Il lui aurait donc été loisible de se livrer d’emblée, soit dès l’appel du 1 er août 2016 déjà, à des recherches sur Internet, respectivement de consulter son banquier suisse au sujet de l’offre reçue, libellée dans une devise étrangère de surcroît. Ces circonstances établissent que la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. L'astuce n'est donc pas réalisée. Partant, l’un au moins des éléments constitutifs objectifs de l'infraction d’escroquerie n’est pas donné, ce qui commande le refus d’entrée en matière pour cette infraction selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP. Il en va d’autant ainsi que la jurisprudence fédérale récente impose un devoir de vérification significatif pour les opérations passées entre inconnus sur Internet (ATF 142 IV 153 consid. 2.2.4).
13 -
LTF). Le greffier :