CREP pe08-028157-629/2013•Dismissal of fraud charge confirmed; no astuce found
CREP pe08-028157-629/2013Tribunal cantonal / Chambre des recours pénale25 juil. 2013Dismissed
Extrait par Omnilex
The criminal appeals chamber heard an appeal by Association Z.________ and Association Y.________ against a prosecutor’s dismissal of fraud and usury charges against X.________ arising from an extensive mail-order scheme linked to esoteric services. The appellants argued that the conduct amounted to professional fraud. The court first discussed standing, noting the complainants’ possible status as injured parties was doubtful, but it ultimately rejected the appeal on the merits. It held that the mailings were so fantastical that the element of astuce was absent; no additional investigation could alter that conclusion. The dismissal was confirmed and the appellants were ordered to pay the appeal costs.
Art. 146 CP; art. 319 CPP; astuce in fraud and in dubio pro duriore in dismissal proceedings. Fraud requires an astucious deception; astuce is excluded where the statements are so extravagant that even a critical addressee would not be misled, and the transaction is not one in which verification cannot reasonably be expected. At the dismissal stage, the public prosecutor may refrain from indictment only where conviction appears ruled out or highly improbable; otherwise prosecution must continue. Where the alleged conduct is manifestly incapable of satisfying a constitutive element, dismissal is proper and further investigation is unnecessary (consid. 3-4).
351 TRIBUNAL CANTONAL 629 PE08.028157-YNT C H A M B R E D E S R E C O U R S P E N A L E
Séance du 25 juillet 2013
Présidence de M. K R I E G E R , président Juges:MM. Meylan et Abrecht Greffière:MmeMirus
Art. 146 CP; 319 ss, 382, 393 al. 1 let. a CPP La Chambre des recours pénale prend séance à huis clos pour statuer sur le recours interjeté le 10 juin 2013 conjointement par l’ASSOCIATION Z.________ et l’ASSOCIATION Y.________ contre l'ordonnance de classement rendue le 29 mai 2013 par le Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, dans la cause n° PE08.028157-YNT dirigée contre X.. Elle considère: E N F A I T : A.a) Entre 1996 et 2006, X. a créé ou acquis un grand nombre de sociétés dans le but de se livrer à des activités de publipostage dans le domaine de la voyance et de l’ésotérisme. Le prénommé avait la
2 - qualité d’administrateur ou d’associé-gérant de ces sociétés, qu’il a exploitées entre 1997 et 2010. Le procédé de publipostage incriminé consistait à adresser à des personnes résidant à l’étranger, majoritairement en France, en situation de faiblesse en raison de leur âge avancé ou de problèmes de santé et choisies sur la base de listes vendues par des sociétés spécialisées, des courriers émanant prétendument de « professionnels » dans les domaines de la voyance, de la numérologie, de la «spectrologie» et autres pseudosciences. Ces messages s’adressaient souvent au destinataire sur un ton très personnel et comportaient fréquemment une photo censée représenter leur auteur. Celui-ci se présentait sous un nom d’emprunt tel que [...], [...], [...] ou [...] et proposait en général d’offrir ses services dans les domaines de la voyance et de l’ésotérisme afin de permettre au destinataire d’améliorer sa vie et sa fortune. Une somme d’argent usuellement modeste était requise pour couvrir de prétendus frais administratifs et non la prestation du médium, supposée être gratuite. L’instruction a démontré que les noms sous lesquels les auteurs se présentaient ne correspondaient pas même à des personnes pratiquant la voyance ou une autre activité ésotérique, mais qu’il s’agissait d’ « enseignes », soit des noms de fantaisie mis à disposition par des tiers. Les documents envoyés dans le cadre de ces publipostages mentionnaient l’adresse ou la case postale de l’une ou l’autre des sociétés dirigées par X.________ en Suisse. Les réponses reçues étaient ensuite triées par deux sous-traitants, soit [...] et [...], à Genève. Les montants en espèces qui y étaient joints étaient déposés sur les comptes bancaires ouverts en Suisse auprès de I’UBS et de la BCGE au nom des sociétés concernées. Quant aux chèques, ils étaient transmis à la société canadienne [...] Ltd qui les encaissait et en retransférait le montant sur des comptes ouverts auprès de la Banque [...] à Bruxelles, ainsi que de la Banque [...] à Lyon. Le chiffre d’affaires réalisé par les sociétés de X.________ au moyen de cette activité se serait élevé à plusieurs millions de francs suisses par an.
3 - b) En date du 19 décembre 2008, le Secrétariat d’Etat à l’Economie (ci-après: SECO) – qui avait recueilli plus de 250 réclamations adressées par des destinataires résidant dans de nombreux pays étrangers, concernant près de cinquante publipostages organisés par X.________ – a déposé plainte pénale en raison des faits susmentionnés (P. 5). lI a déposé plusieurs plaintes complémentaires en date des 20 mai 2009 (P. 6), 26 mai 2009 (P. 8), 6 novembre 2009 (P. 10) et 3 mai 2010 (P. 79). Le Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, a ouvert une procédure le 22 décembre 2008. c) Antérieurement, par acte du 10 décembre 2004, l’Association Z.________ avait également déposé plainte pénale (dossier B, P. 4). L’Association Y.________ s’était quant à elle constituée partie plaignante demanderesse au civil et au pénal en date du 18 décembre
C.Par acte du 10 juin 2013 (P. 216), l’Association Z.________ et l’Association Y., représentées par leur conseil commun, ont interjeté recours contre l’ordonnance de classement susmentionnée, concluant à son annulation et à ce qu’injonction soit faite au Ministère public de poursuivre les actes reprochés à X. non seulement sous l’angle de la Loi sur la concurrence déloyale, mais également au titre d’escroquerie par métier au sens de l’art. 146 al. 1 et 2 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0). E N D R O I T : 1.Interjeté dans le délai légal (art. 322 al. 2 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0] et 396 al. 1 CPP) contre une décision du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), le recours est déposé en temps utile; il satisfait en outre aux autres conditions légales (art. 385 al. 1 CPP), de sorte qu’il est recevable en la forme.
5 - 2.a) Aux termes de l’art. 382 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al. 1). La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (al. 2). Dans un récent arrêt de principe, le Tribunal fédéral a admis que le lésé (art. 115 CPP) qui s'est constitué partie plaignante sur le plan pénal (art. 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP) est habilité à former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu, indépendamment de la prise de conclusions civiles. Il suffit d’être lésé, c'est-à-dire une personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction, un dommage n’étant toutefois pas nécessaire (ATF 139 IV 78 c. 3, spéc. 3.3.3). Dès lors que la partie plaignante est habilitée à former appel sur la culpabilité, on en déduit qu'elle dispose d'un intérêt au sens de l'art. 382 al. 1 CPP à former un appel non seulement pour contester un acquittement mais aussi pour mettre en cause la qualification juridique retenue contre le prévenu en première instance si elle considère qu'une autre qualification juridique s'impose, en particulier une qualification plus grave. Il faut en effet lui reconnaître un intérêt à invoquer une autre qualification, laquelle est susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'atteinte qu'elle a subie (ATF 139 IV 84 c. 1.1). Ce raisonnement s’applique par analogie au recours de la partie plaignante contre une ordonnance par laquelle le procureur ordonnerait le classement de la procédure dirigée contre un prévenu pour certaines infractions, dès lors que l’art. 382 al. 1 CPP s’applique aussi bien à la procédure d’appel qu’à la procédure de recours. b) Toutefois, on entend par partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b CPP) le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP) et, par lésé, toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Selon la jurisprudence et la doctrine, peut seul être considéré comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c’est-à-dire celui qui est titulaire du bien juridiquement protégé touché par l’infraction (Camille
6 - Perrier, in: Kuhn/Jeanneret (éd.), Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 6 et 8 ad art. 115 CPP et les arrêts cités; Goran Mazzuchelli/Mario Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (éd.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Bâle 2011, n. 21 ad art. 115 CPP). Les droits lésés directement par l’infraction doivent être des biens juridiques individuels; il peut s’agir de la vie, de l’intégrité corporelle, de la propriété, de l’honneur ou encore de la liberté personnelle (Perrier, op. cit., n. 10 ad art. 115 CPP). Pour déterminer si une personne est lésée par une infraction, il convient ainsi d’interpréter le texte de la disposition pour savoir qui est le titulaire du bien juridique que celle-ci protège (Perrier, op. cit., n. 8 ad art. 115 CPP). c) Le seul bien juridique protégé par l'art. 146 CP est le patrimoine (ATF 122 IV 197 c. 2c p. 203; Markus Boog, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, 1991, p. 7 s. et auteurs cités). La personne aux dépens de laquelle est commise l'escroquerie, soit le titulaire du bien juridique protégé, est ainsi celle dont les intérêts pécuniaires sont lésés, non l'éventuel dupé afin de causer cette atteinte. Que l'art. 146 al. 1 CP utilise le terme "victime" pour désigner la personne dupée ne change rien à ce que cette disposition vise à sanctionner l'atteinte au patrimoine à la suite de la tromperie (TF 6B_525/2012 du 5 novembre 2012 c. 3.3). d) En l’espèce, les associations plaignantes sont donc bien des parties à la procédure au sens de l’art. 118 CPP dès lors qu’elles sont demanderesses au civil et au pénal. Toutefois, la question de savoir si elles ont la qualité de lésées au sens de l’art. 115 CPP – et par conséquent la qualité pour recourir contre la décision de classement – est plus délicate. En effet, l’usurpation de nom ou les méthodes de vente ou de publicité propres à faire naître une confusion au sens de l'art. 3 let. d LCD sont susceptibles de fonder une action en remise de gain (TF 4A_474/2012 du 8 février 2013 c. 4.1 et les références citées). En revanche, il est douteux que, s’agissant des faits reprochés en l’espèce aux prévenus, on puisse considérer comme étant lésés dans leurs intérêts pécuniaires au sens de l’art. 146 CP non seulement les personnes qui ont versé des
7 - sommes au prévenu, mais également les associations recourantes qui n’ont pas subi de dommage direct. Cette question peut toutefois rester indécise, dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous. 3.Aux termes de l'art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (let. a), à savoir lorsque les soupçons initiaux qui ont conduit le Ministère public à ouvrir une instruction n’ont pas été confirmés (Grädel/Heiniger, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (éd.), op. cit., n. 8 ad art. 319 CPP, p. 2208), ou lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (let. b), à savoir lorsque le comportement incriminé, quand bien même il serait établi, ne réalise les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d’aucune infraction pénale (Grädel/Heiniger, op. cit., n. 9 ad art. 319 CPP).
Toutefois, à ce stade de l'enquête, le Ministère public doit faire preuve de retenue et, s’il y a contradiction entre les preuves, il ne lui appartient pas de procéder à leur appréciation. A ce propos, le Tribunal fédéral a précisé que, de manière générale, les motifs de classement sont ceux "qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement" (Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006, p. 1255 ad art. 320 CPP). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas. Une interprétation aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement, même en présence d'une très faible probabilité de condamnation. Le principe "in dubio pro duriore" exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement, une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement. En effet, en cas de doute, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se
Enfin, le constat selon lequel aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (art. 319 al. 1 let. a CPP) suppose que le ministère public ait préalablement procédé à toutes les mesures d’instruction pertinentes susceptibles d’établir l’existence de soupçons suffisants justifiant une mise en accusation (CREP 3 juillet 2012/483 et les références citées). 4.a) Les recourantes contestent le classement de la procédure pénale dirigée contre X.________ pour escroquerie, estimant que les éléments constitutifs de cette infraction, en particulier l’astuce, seraient réalisés. b) L'escroquerie au sens de l'art. 146 CP suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse (ATF 128 IV 18 c. 3a; ATF 122 II 422 c. 3a; ATF 122 IV 246 c. 3a et les arrêts cités). Il y a astuce, au sens de la jurisprudence, lorsque l'auteur recourt à des manoeuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper. Il y a ainsi manoeuvre frauduleuse, par exemple, si l'auteur emploie un document faux ou fait intervenir, à l'appui de sa tromperie, un tiers participant ou manipulé. L'astuce sera également retenue si, en fonction des circonstances, une vérification ne pouvait pas être exigée de la dupe. Cette hypothèse vise en particulier les opérations courantes, de faible valeur, pour lesquelles une vérification entraînerait des frais ou une perte de temps disproportionnée ou ne peut être exigée pour des raisons commerciales. L'astuce sera également admise lorsque l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant propre à dissuader la dupe d'effectuer certaines vérifications. Il n'est pas nécessaire qu'elle
Les frais de la procédure de recours, par 1’100 fr. (art. 20 al. 1 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), seront mis à la charge des recourantes, qui succombent (art. 428 al. 1 CPP), par moitié chacune et solidairement entre elles (art. 418 al. 1 et 2 CPP).
11 - Par ces motifs, la Chambre des recours pénale, statuant à huis clos, prononce : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. L’ordonnance du 29 mai 2013 est confirmée. III. Les frais d’arrêt, par 1'100 fr. (mille cent francs), sont mis à la charge des recourantes par moitié, soit par 550 fr. (cinq cent cinquante francs) chacune, et solidairement entre elles. IV. Le présent arrêt est exécutoire. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -M. Nicolas Jeandin, avocat (pour Association Z.________ et Association Y.), -M. Marc Henzelin, avocat (pour X.), -Secrétariat d’Etat à l’économie, Secteur droit, -UBS SA, département juridique, -Banque Cantonale Genevoise, département juridique, -Ministère public central,
12 - et communiqué à : -M. le Procureur du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, -Office des poursuites, service des huissiers, à Genève, -Office cantonal des faillites, à Fribourg, -Office des faillites de Genève, -Office des faillites de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, -PCM Prest Center Marketing Sàrl, -Ministère public de la Confédération, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). La greffière :
Extrait par Omnilex
Whether the appellants had standing to challenge the dismissal
The court left open whether they were directly injured under fraud provisions, because the appeal failed on the merits in any event.
It held that complainants may, in principle, challenge the legal qualification of conduct, but for fraud the protected legal interest is the patrimony, so standing was doubtful here.
Whether the mailings constituted fraud under Art. 146 CP
The fraud elements were not met because the required astuce was lacking.
The statements in the mailings were so absurd that even a critical victim would not be deceived; the transactions were not ordinary low-value commercial operations relieving recipients from verification, and there was no sufficiently targeted exploitation of the recipients’ weakness.
Whether the dismissal order should be annulled and prosecution resumed
No; the prosecutor correctly dismissed the fraud count and no further investigation could change that assessment.
Since a conviction for fraud appeared excluded, continuation of the proceedings was not required under the in dubio pro duriore standard.
Costs of the appeal
The appeal costs were imposed on the appellants, jointly and severally, half each.
They lost the appeal.
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