804 TRIBUNAL CANTONAL 437/I C H A M B R E D E S R E C O U R S
Arrêt du 26 août 2009
Présidence de M. C O L O M B I N I , président Juges:MM. Creux et Denys Greffier :M.Perret
Art. 444 al. 1 et 2, 451a CPC La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s’occuper du recours interjeté par V.________ SA, à Ecublens, demanderesse, contre le jugement préjudiciel rendu le 14 août 2008 par la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant la recourante d’avec C.________ SA, à St-Gall, défenderesse. Délibérant à huis clos, la cour voit :
2 - E n f a i t : A.Par jugement préjudiciel du 14 août 2008, dont les considérants ont été notifiés le 2 avril 2009 à la demanderesse et le 3 avril 2009 à la défenderesse, la Cour civile du Tribunal cantonal a prononcé que la durée de la garantie provisoire de perte d’exploitation accordée par la défenderesse C.________ SA à la demanderesse V.________ SA pour la période du 21 février au 31 décembre [2003] n’était pas de 24 mois (I) et que les frais et dépens du jugement préjudiciel suivent le sort de la cause (II). La Chambre des recours se réfère à l'état de fait du jugement, dont il ressort ce qui suit : "1.La demanderesse V.________ SA est une société dont le siège est à Ecublens. Elle est notamment active dans la fabrication de machines servant à découper des matériaux sensibles au moyen de techniques de pointe (laser avec jet d'eau). La défenderesse C.________ SA est une société anonyme dont le siège est à Saint-Gall. N.________ est un ancien employé de la défenderesse. Entendu comme témoin dans la présente procédure, il a précisé qu'avant de devenir indépendant, il avait été agent général de la défenderesse. Depuis le 1 er janvier 1996, il est devenu courtier autorisé, notamment auprès de la défenderesse. De manière générale, les déclarations de ce témoin doivent être accueillies avec réserve, compte tenu des liens qu'il conserve avec la défenderesse en sa qualité de courtier autorisé; son souci de ménager les intérêts de cette dernière apparaît notamment dans une télécopie du 7 avril 2006 (cf. infra, ch. 18). Ce témoignage ne sera en principe retenu que s'il est corroboré par d'autres éléments du dossier ou s'il apparaît digne de foi au regard des circonstances. 2.La demanderesse était initialement installée au parc scientifique de O.. Elle n'avait alors pas de police d'assurance de commerce car ses biens appartenaient à O.. N., qui suivait la demanderesse depuis 1998, a appris son déménagement à la fin de l'année 2002, ce qui signifiait qu'elle sortait du système d'O.. Il lui a alors conseillé d'assurer ses propres biens dès le 1 er janvier 2003. Dans un premier temps, la demanderesse a refusé, par mesure d'économie.
3 - 3.A partir du 1 er janvier 2003, la demanderesse et la défenderesse ont été liées par une police d'assurance n° [...] conclue le 17 décembre 2002 dans les termes suivants : "POLICE [...] RESPONSABILITE CIVILE ENTREPRISE ET PRODUITS Début du contrat1er
janvier 2003 Expiration du contrat 31 décembre 2007 Mode de paiementannuel Echéance de la prime 1er Janvier (...) Entreprise assurée Fabrication et commercialisation de microjets à laser pour découper, percer, fraiser ou graver des pièces de métal, de verre, de céramique, cuir, etc. Etendue de la couverture d'assurances Somme d'assurance par événement Dommages corporels et matériels ensemble Fr.10 000 000 Franchise par événement Dommages matériels et frais de prévention Fr.500 (...) Bases du contrat Conditions complémentaires (CC)
Fabriques, industries, artisanat, commerces et magasins de vente CC 144.11 / Editions 1995 Conditions générales (CGA)
Assurance RC entreprise et professionnelle Edition 2001 (...)" 4.Presque immédiatement après la conclusion de cette police, la demanderesse a souhaité étendre sa couverture d'assurance et conclure une assurance globale d'entreprise. N.________ s'est entretenu avec elle pour établir les paramètres techniques (valeur du bâtiment, du mobilier, etc); en l'absence de détails – la société était en pleine expansion – N.________ a "pris sur lui" de "donner [sic] la garantie provisoire sans l'accord de [son] client V.________ SA". Ainsi, le 21 février 2003, dès le début des négociations de la police d'assurance globale d'entreprise, N., agissant pour le compte de la demanderesse, a demandé qu'une couverture provisoire soit accordée à celle-ci pour certains risques particuliers, notamment pour une perte d'exploitation calculée sur un chiffre d'affaire de douze millions. Cette offre de couverture provisoire a été acceptée par la défenderesse le jour même. Cette manière de procéder est extrêmement courante et n'a rien d'exceptionnel. A cette époque, N. n'a remis aucune condition générale ni particulière à la demanderesse, celle-ci ignorant qu'il prenait
4 - cette couverture provisoire pour elle. Il affirme toutefois qu'il avait ces conditions en sa possession. La Cour civile retient cet élément, dans la mesure où il apparaît plausible qu'un courtier autorisé auprès d'une compagnie d'assurances en détienne les conditions générales. 5.Les parties admettent qu'à compter du 21 février 2003, la demanderesse était liée contractuellement avec la défenderesse par la police n° [...] pour la responsabilité civile et par la couverture provisoire pour les dégâts d'eau bâtiment à raison de 4 millions de francs, pour le vol par effraction et dégâts d'eau à concurrence de 5 millions de francs, pour le bris de glaces au premier risque à raison de 6'000 francs et pour la perte d'exploitation à concurrence de 3,5 millions de francs (sur un chiffre d'affaire provisoire annoncé de douze millions de francs). La garantie provisoire avait ainsi pour fonction de compléter, dès le 21 février 2003, la police responsabilité civile n° [...] et les polices transport dans l'attente de la signature du contrat global " E.". Le 30 juin 2003, la demanderesse a demandé à N. d'établir une offre pour assurer le transport d'un laser; celui-ci s'est adressé à la demanderesse, qui a accordé la couverture le jour même. De manière générale, notamment pour les assurances de transport, les parties procédaient de cette façon. 6.Dans la nuit du 9 au 10 avril 2003, soit durant la période de couverture provisoire, la rupture d'une conduite d'eau a provoqué une inondation dans les locaux de la demanderesse. Deux lasers utilisés pour les tests et essentiels pour la bonne marche de ses affaires ont été endommagés à cette occasion. Cette installation n'a pu être remplacée que plusieurs mois après l'incident, le 22 octobre 2003. Le sinistre a occasionné une période de perturbation de dix-huit mois. Le 10 avril 2003, N.________ a informé la défenderesse de ce dégât d'eau au moyen d'une télécopie portant l'en-tête "Bureau général d'assurances –N.________". Il affirmait qu'il y avait lieu de prévoir une "prétention au titre de perte d'exploitation". La défenderesse a d'emblée admis que cet incident et la perte d'exploitation consécutive étaient indemnisables du chef de la couverture provisoire. Elle a toutefois déclaré que la couverture provisoire était limitée à une période de garantie de douze mois, alors que le contrat définitif dont il sera fait état ci-dessous prévoit une durée de garantie de vingt-quatre mois. Une première séance entre les parties consécutive au dégât d'eau s'est tenue le 13 mai 2003 dans les locaux de la demanderesse. Le procès-verbal de cette séance indique que le mode de calcul du bénéfice brut d'assurance a été expliqué à la demanderesse; il ne comporte aucune mention selon laquelle la demanderesse aurait affirmé que le délai de garantie était de vingt-quatre mois. Une telle mention ne figure pas non plus dans le procès-verbal d'une deuxième séance tenue le 26 mai 2003.
5 - 7.Le 24 juin 2003, la défenderesse a adressé à la demanderesse, "c/o N.", une offre pour une assurance globale de type " E.". A la suite du sinistre, N.________ avait en effet avancé dans l'examen des couvertures et c'est à ce moment-là que la défenderesse lui a proposé le produit " E.". Ce produit est extrêmement compliqué et nécessite une analyse très pointue de la société qui veut se faire assurer. Le produit englobe différents risques, soit la responsabilité civile, les transports, le commerce de biens mobiliers, les pertes d'exploitation et la protection juridique. Cet élément est notamment attesté par les déclarations des témoins K. et Z.. Dès lors qu'il s'agit d'employés de longue date de la défenderesse, leur témoignage ne peut être retenu qu'en tant qu'il est corroboré, comme en l'espèce, par d'autres éléments du dossier. Le 15 octobre 2003, une seconde offre pour l'assurance " E." a été présentée à la demanderesse, toujours "c/o N.". Tant cette offre que celle du 24 juin 2003 prévoyaient que la perte d'exploitation serait assurée à hauteur de 3,5 millions de francs et que la durée de garantie pour la perte d'exploitation courrait durant dix-huit mois – et non durant vingt-quatre mois. 8.Le 15 octobre 2003, une nouvelle séance a réuni les parties au sujet des dégâts d'eau. Le procès-verbal de cette réunion n'indique pas que la demanderesse aurait invoqué un délai de garantie de vingt-quatre mois. Entre-temps et sur la base des propositions de G., expert-comptable diplômé nommé par la défenderesse, celle-ci a versé à la demanderesse deux acomptes de 500'000 fr. chacun. Dans un courrier du 23 octobre 2003 à la demanderesse, G.________ a précisé le mode de calcul du troisième acompte. Le contenu de ce courrier est notamment le suivant : "(...) Je vous informe que j'ai proposé, ce jour, par fax, le versement d'un troisième acompte de Fr. 200'000.00 par C.________ SA, à valoir sur le dommage perte d'exploitation, portant le total des acomptes à Fr. 1'200'000.00. Ce troisième acompte a été calculé sur la base des informations complémentaires que vous m'avez remises lors de la séance du 15 octobre 2003. (...) Vous avez écrit, le 12 juin 2003, que les projets en suspens à cause du sinistre seront rattrapés à la fin de l'année et qu'en conséquence, les projets en avenir seront repoussés de cette période. En analysant la liste des travaux en cours au 30 septembre 2003, j'ai constaté que toutes les machines en cours étaient terminées, ce qui voudrait donc dire que les projets en suspens à cause du sinistre ont pu être terminés en septembre. En conséquence, tout nouveau projet peut être lancé de suite.
6 - (...)" Le 31 octobre 2003, la défenderesse a versé à la demanderesse un troisième acompte de 200'000 francs. Par lettre du 19 novembre 2003, la demanderesse a répondu au courrier du 23 octobre 2003 de G., en précisant qu'elle désirait "clarifier quelques points importants où il reste des malentendus". Moins de dix mois après le sinistre, elle estimait déjà la perte du produit d'exploitation, pour 6,4 mois, à 3'806'887 fr. 59. Elle fondait ses calculs sur la vente de quinze machines par année et en déduisait que la perte brute sur huit machines qu'elle aurait pu vendre durant cette période était de 6'964'056 francs. Dans ce courrier, la demanderesse n'a pas prétendu que le délai de garantie aurait été de vingt-quatre mois. 9.Les parties ont discuté du courrier précité à l'occasion d'une nouvelle séance qui s'est tenue le 16 décembre 2003. A nouveau et en présence du président de la demanderesse, c'est un délai de douze mois, et non de vingt-quatre mois, qui a été pris en compte pour calculer "un bénéfice brut d'assurance de Fr. 3'665'000, soit Fr. 1'830'000 pour 6 mois". 10.Le 16 décembre 2003, la demanderesse a rempli et signé un formulaire émis par la défenderesse en vue d'une assurance "all risks" qui comportait notamment la rubrique suivante (les indications en italique correspondent aux annotations manuscrites) : "Assurance All Risks perte d'exploitation Produit annuel net :CHF12' Mio (...) Bénéfice brut en matière d'assurance :CHF 7' Mio (...) Exercice du1.1.2003au31.12.2003 Définitifprov.Durée de garantie2 ans" Ledit document utilise les termes de "proposant" et de "proposition". N. a apposé son paraphe dans la case intitulée "Pour C.________ SA". Interrogé sur ce point, celui-ci a déclaré qu'il s'agissait uniquement de son visa. Il a expliqué que, compte tenu du fait qu'il est courtier autorisé de la défenderesse, son visa signifie que la proposition peut être transmise à celle-ci en vue de l'acceptation du risque proposé. Egalement interpellés sur cette question, les témoins K.________ et Z.________ ont confirmé que cette case n'était pas réservée aux agents de la défenderesse et qu'il est de pratique courante que les courtiers signent également les propositions d'assurance afin d'informer l'assurance de leur participation. On peut retenir ces explications, dans la mesure où il ressort notamment de la lettre d'accompagnement du 17 décembre 2003 citée ci- après que N.________ n'entendait pas apposer sa signature pour le compte de la défenderesse.
7 - Le 17 décembre 2003, N.________ a adressé un courrier à la défenderesse, dont le contenu est le suivant : "(...) J'ai l'avantage de te remettre, enfin, en annexe, la proposition E.________ en faveur de V.________ SA. Il y a lieu de prendre note des points suivants :
(...)
C'est l'offre du 15 octobre qui a été retenue
Au niveau pratique de la facturation pour 2004, il faut exclure les modules transport et RC pour le calcul de la prime 2003. En effet, la prime RC Entreprise a été payée auprès de C.________ SA. Le contrat RCE [réd.: responsabilité civile Entreprise] doit donc être remplacé par celui E.________.
Pour les transports, toutes les polices ont été payées pour une prime quasi équivalente. Nous ne voulons pas extourner ces primes, [ce] qui serait un travail fastidieux.
Par contre, pour 2004 la prime doit être facturée telle quelle. Tu voudras bien encore me faire parvenir une offre de modification au 1 er janvier 2004 pour augmenter la perte d'exploitation à 6 millions, sur une période de 2 ans. (...) Je te laisse le soin d'établir le contrat conforme à la proposition et de me le faire parvenir le plus rapidement possible avec les facturations 2003 et 2004. (...)" Interrogé sur la question de savoir si l'augmentation de la durée de garantie à deux ans concernait le produit d'assurance " E." qui était en train d'être négocié, N. a répondu "probablement". Il a ajouté que dans le cadre du produit " E.", il y avait eu plusieurs modifications ayant trait au chiffre d'affaires et à la durée de la garantie. Il a encore expliqué que sur le produit commerce traditionnel, la garantie est donnée sur douze mois, toute prolongation de durée étant soumise à surprime; dans le cadre d'une garantie provisoire, il n'allait pas prendre des surcoûts non nécessaires alors que la demanderesse lui avait toujours affirmé qu'en cas de sinistre, elle pouvait se procurer un laser provenant d'Allemagne dans un délai de trois mois, voire six mois au maximum. Ce dernier point est corroboré par le procès- verbal de séance après sinistre du 19 mai 2003. 11.Dans un courrier du 18 décembre 2003 adressé à la défenderesse, l'expert-comptable G. a proposé diverses variantes pour calculer le montant d'un quatrième acompte qu'il a arrêté à 300'000 francs. L'estimation de la durée de la perte d'exploitation était de six mois; était notamment pris en compte le bénéfice brut d'assurance réalisé en une année. 12.Après de longues négociations (presque une année) et l'établissement de plusieurs offres, l'assurance globale d'entreprise " E.________" n° [...] a été signée le 29 janvier 2004 au plus tard par
8 - J., directeur, et P., administrateur, pour le compte de la demanderesse. Ce n'est pas N.________ qui a signé pour la défenderesse. La police " E.________" n° [...] couvre les biens mobiliers de la demanderesse, la perte d'exploitation, le transport et la responsabilité civile. Sa teneur est notamment la suivante : "(...) Proposition du02.12.2003 Début du contrat01.01.2004 Expiration du contrat01.01.2009 Échéance de la prime01.01. (...) Ce contrat remplace tous les précédents portant le numéro de police [...]. Si vous n'êtes pas d'accord avec le contenu du contrat, veuillez nous le signaler dans un délai de quatre semaines, faute de quoi son contenu est considéré comme accepté. (...)
avant le 21 février 2003 :aucune couverture,
du 21 février au 31 décembre 2003 : par la couverture provisoire,
à partir du 1 er janvier 2004 :par la police " E.________".
11 - 15.Lors d'une séance tenue le 5 mai 2004 entre les parties, il a été clairement indiqué à la demanderesse que le délai de garantie pour le dégât survenu au mois d'avril 2003 était de douze mois. Les discussions précédentes relatives au dommage subi par la demanderesse au titre de la perte d'exploitation avaient eu lieu alors que le délai d'une année dès la survenance du sinistre n'était pas encore écoulé, de sorte que le calcul du dommage s'était fait jusque-là sur une période inférieure à douze mois. Dans un courrier du 14 juin 2004 faisant suite à la séance du 5 mai 2004, l'administrateur de la demanderesse P.________ a écrit à la défenderesse pour proposer une évaluation du dommage. Les différentes propositions de calcul du dommage arrivent toutes à la conclusion que la perte de la demanderesse excède le montant de la garantie provisoire. En outre, il expose ce qui suit : "(...) Vous nous avez informés que la durée de la garantie était limitée contractuellement à 12 mois au moment de la survenance du sinistre, même si le contrat actuel prévoit une durée de 18 mois [sic]. Nous avons donc retenu une durée de 12 mois. (...)" Le 6 juillet 2004, la société d'audit L.________ a adressé un rapport à la demanderesse qui l'avait invitée à vérifier les chiffres sur lesquels se fondait le calcul du dommage selon le courrier précité du 14 juin 2004. Le rapport indique notamment que dite société a "ensuite vérifié les calculs du dommage subi durant la période des 12 mois de garantie". En outre, dans une lettre du 7 juillet 2004 à l'expert-comptable diplômé G., la demanderesse a écrit ce qui suit : "(...) Nous étions convenus (cela figure dans mes notes) que je vous envoie la situation intermédiaire et l'état des travaux au 31 mars 2004 et non au 30 avril 2004, le mois d'avril étant d'ailleurs en dehors de la période de couverture. (...)" Le 19 juillet 2004, la demanderesse a adressé un courriel à la défenderesse, dans lequel elle indiquait qu'en appliquant la méthode présentée par G. lors de leur dernière séance, on obtenait une perte nettement supérieure à 2,5 millions de francs pour les douze mois postérieurs au sinistre. A nouveau, dans une correspondance du 9 octobre 2004 adressée à la défenderesse, elle a calculé la perte d'exploitation sur douze mois. Le rapport établi le 16 décembre 2004 par M., de la société L. mandataire de la demanderesse, a notamment la teneur suivante : "(...)
12 -
14 - glaces, édition avril 1991, référence [...], ainsi que les conditions complémentaires (CC) Assurance pertes d'exploitation incendie, édition de janvier 1987 et les conditions complémentaires (CC) Assurances pertes d'exploitation Dégâts d'eau, édition janvier 1988. Le 5 décembre 2005, compte tenu du montant arrêté par l'expert-arbitre par 1'824'000 fr., des acomptes versés par 1'500'000 fr. et des primes impayées par 185'222 fr. 20, la défenderesse a versé à la demanderesse un montant de 138'777 fr. 80. En procédure, la demanderesse a admis avoir reçu de la défenderesse un montant total de 1'824'000 francs. Par courrier du 19 décembre 2005, la demanderesse, par son mandataire Me Jean Jacques Schwaab, a contesté la position de la défenderesse et a exposé, pour la première fois depuis le 10 avril 2003, ce qui suit : "(...) Pour le surplus, j'attire votre attention sur le fait que tous les calculs de l'expert ont été effectués sur une période de couverture de 12 mois. Or, la période effective d'immobilisation a duré au moins 20 mois (voir notamment rapport Q.________ page 35). La police d'assurance définitive portait sur une durée de garantie de 24 mois. Si l'on applique les calculs de l'arbitre désigné à cette période, le dommage subi par V.________ SA dépasse le montant total couvert à savoir CHF 3'500'000.-." A aucun moment lors des négociations portant sur le règlement de la perte d'exploitation, soit du jour du sinistre à l'envoi de ce courrier, la demanderesse n'a prétendu que le délai de garantie serait de vingt-quatre mois. Le 7 avril 2006, Z., employé de la défenderesse, a adressé le courriel suivant à des collègues : "(...) Je vous informe que le courtier N. a été contacté par l'avocat de la société V.________ SA, afin de regarder la couverture provisoire. Selon M. N., l'avocat tenterait de demander confirmation au courtier que la couverture PEI serait valable pour 24 mois et non 12. M. N. a dit à l'avocat que selon l'usage la couverture est de 12 mois. En cas de besoin de précision, M. N.________ se tient (...) à votre disposition. (...)" Dans un courrier du 13 avril 2006 adressé au conseil de la demanderesse, N.________ a confirmé les points suivants au sujet de la durée de la garantie : "(...)
15 - Pour répondre à votre question, la durée de la garantie au niveau de la perte d'exploitation était de 12 mois. C'est cette durée qui figure dans les Conditions Générales d'Assurances. L'augmentation de la durée de garantie est postérieure au sinistre, selon le formulaire de demande d'offre du 16.12.2003, sur lequel j'ai personnellement modifié la durée de 1 à 2 ans. Je joins divers documents, en annexe. (...)" Le 6 décembre 2006, dans un courrier adressé au conseil de la défenderesse, N.________ a écrit ce qui suit : "(...) La garantie provisoire a été demandée et octroyée sur la base de l'assurance Commerce traditionnelle et non sur la base sophistiquée d'E.________, produit qui m'était inconnu à l'époque. (...) les conditions d'assurance à la base de cette garantie provisoire étaient :
les Conditions générales d'Assurance Commerce d'avril 1991, référence [...]
les conditions complémentaires d'assurance pertes d'exploitation dégâts d'eaux de janvier 1988, référence [...]
et les conditions complémentaires d'assurance perte d'exploitation incendie de janvier 1987 [...], référence [...]. (...)" Interrogé sur cette correspondance, le témoin N.________ en a confirmé le contenu et en particulier le fait qu'à l'époque il ne connaissait pas le produit " E.". Il a ajouté qu'il avait chez lui un classeur avec toutes les conditions générales. 18.La défenderesse allègue que N. était le courtier de la demanderesse, tandis que cette dernière soutient qu'il était le courtier de la défenderesse. Entendu comme témoin, celui-ci a expliqué qu'il était le représentant de la demanderesse en vertu d'un mandat de courtage. Comme courtier, il est autorisé à signer pour son client, mais non pour l'assureur. Pour étayer sa position, la demanderesse allègue que jusqu'en 2005, N.________ se présentait lui-même, sur son papier à lettres, comme "Bureau général d'assurances C.________ SA" et qu'à l'époque des négociations, il signait au nom de la défenderesse. Ce dernier point, qui concerne le formulaire du 16 décembre 2003, a déjà été examiné sous chiffre 10 ci-dessus. Quant à la question de l'en-tête du papier, il apparaît que certaines correspondances produites, émanant de N., portent effectivement une double en-tête, soit "Bureau général d'assurances", en haut au centre, ainsi que le logo et la mention de "C. SA", en haut à droite (pièces 101 et 112). La copie d'un courriel émanant de N.________ porte aussi l'en-tête et le logo de "C.________ SA" (pièce 103).
16 - La défenderesse soutient que la présence de la mention "C.________ SA" sur les pièces en question s'explique simplement par le fait que ses collaborateurs ont photocopié ou réimprimé les pièces en question sur du papier à en-tête de C.________ SA et non sur du papier blanc. La défenderesse a produit deux copies du courrier du 17 décembre 2003 (pièces 112 et 145), et l'une d'elles ne comporte effectivement pas la mention C.________ SA. La comparaison entre deux télécopies (pièces 101 et 109) laisse également supposer que les courriers originaux devaient porter uniquement l'en-tête de "Bureau général d'assurances". On peut également reconnaître que sur l'une des pièces, la mention "C.________ SA" ne s'intègre pas au logo "Bureau général d'assurances", qu'elle s'en distingue (pièce 112). Le timbre humide utilisé par N.________ porte uniquement la dénomination "Bureau Général d'assurances –N." (pièce 114). Celui-ci a confirmé que son papier standard portait uniquement l'en-tête "Bureau général d'assurances", comme par exemple à la pièce 7. Enfin, on ajoutera que la double mention "C. SA" et "Bureau général d'assurances" n'apparaît que sur des courriers adressés à la défenderesse, à l'exclusion des courriers adressés à la demanderesse. L'explication de la défenderesse apparaît dès lors probante. 19.Par demande du 24 janvier 2007, la demanderesse a ouvert action contre la défenderesse et a pris contre elle les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : "A. A titre préjudiciel I.La durée de la garantie provisoire de perte d'exploitation accordée par C.________ SA à V.________ SA pour la période du 21 février au 31 décembre était de 24 mois. B. Au fond II. C.________ SA doit à V.________ SA la somme de CHF 1'517'678.- (un million cinq cent dix-sept [mille] six cent septante-huit francs) avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 avril 2004 sur CHF 1'702'900.- et dès le dépôt de la présente demande sur CHF 1'517'678.-. III. La défenderesse doit en outre à la demanderesse la somme de CHF 26'000.- (vingt-six mille francs) avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la présente demande. IV. L'opposition faite à la poursuite N° [...] de l'Office de Saint-Gall est levée à concurrence des montants alloués selon les conclusions I et II ci-dessus." Dans le courrier accompagnant cette demande, elle attirait l'attention de la cour sur la question préjudicielle. Elle a confirmé qu'elle consentait à ce que soit préalablement tranchée la question préjudicielle de la duré de la garantie provisoire. Le 22 mars 2007, la défenderesse y a également consenti. Le 28 mars 2007, le juge instructeur a en conséquence rendu une ordonnance sur preuves complémentaire, dont la teneur est la suivante :
17 - "Statuant à huis clos, vu les articles 285ss CPC, le juge instructeur : I.Ordonne la disjonction de l'instruction et du jugement de la question préalable suivante : "La durée de la garantie provisoire de perte d'exploitation accordée par C.________ SA à V.________ SA pour la période du 21 février au 31 décembre était-elle de 24 mois? II. Dit que l'instruction de la question préalable portera sur les allégués suivants de la demande : 1 à 19 et 23 à 30 (...)" Dans sa réponse du 6 juin 2007, la défenderesse a pris, sous suite de frais et dépens, la conclusion suivante : "1. Rejeter les conclusions de la demanderesse et partant, dire et constater que la durée de la garantie octroyée par la couverture provisoire est de 12 mois."" En droit, les premiers juges ont retenu que, jusqu'à la lettre de résiliation du 11 mars 2005, N.________ était intervenu en tant que représentant de la demanderesse, en particulier lors de la conclusion de la couverture provisoire le 21 février 2003, mais ils n'ont pas retenu l'existence d'un contrat de courtage ou de tout autre contrat de même nature dans la mesure où les conditions financières liées à ce contrat étaient inconnues. S'agissant de la durée de la garantie de la couverture provisoire pour la perte d'exploitation, les premiers juges ont d'abord admis l'existence de deux contrats d'assurance distincts et indépendants entre les parties, puis, en interprétant la volonté de ces dernières selon la théorie de la confiance, ils ont considéré que celles-ci avaient eu la volonté de limiter cette durée à douze mois et non à une durée supérieure. B.Par acte du 27 avril 2009, V.________ SA a recouru contre ce jugement préjudiciel, concluant, sous suite de dépens, à son annulation. Dans le délai imparti, la recourante a développé ses moyens et confirmé ses conclusions. E n d r o i t :
18 - 1.Déposé en temps utile, compte tenu de la suspension du délai de recours pendant les féries pascales (art. 39 al. 1 let. a et 458 al. 2 CPC [Code de procédure civile du 14 décembre 1966; RSV 270.11]), par une partie qui y a intérêt, le recours est recevable à la forme. 2.Selon l’art. 451a al. 1 CPC, le recours en réforme peut être formé contre un jugement de la Cour civile lorsque la cause n’est pas susceptible d’un recours en réforme au Tribunal fédéral ou, dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, lorsque la cour a appliqué concurremment le droit fédéral et le droit cantonal ou étranger. Cette disposition n’a pas été adaptée à l’entrée en vigueur de la LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), intervenue le 1 er janvier 2007, qui a abrogé la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 131 al. 1 LTF). La recevabilité du recours cantonal en réforme contre un jugement rendu après cette date doit dorénavant être examinée au regard de la LTF (art. 132 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions finales (art. 90 LTF) rendues en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) pour autant que la valeur litigieuse de 30’000 francs soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF), respectivement la valeur litigieuse de 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer (art. 74 al. 1 let. a LTF). Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu’il est délimité par les art. 95 et 96 LTF, notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132; ATF 133 III 446 c. 3.1).
19 - La subsidiarité consacrée à l’art. 451a CPC implique qu’un jugement préjudiciel de la Cour civile ne peut pas faire l’objet d’un recours en réforme cantonal dès lors que la cause pourra être soumise au Tribunal fédéral avec le jugement final (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 451b CPC, p. 686). En l’espèce, la valeur litigieuse est largement supérieure à 30’000 francs dans une affaire civile régie par le droit fédéral. Il résulte de ce qui précède qu’aucun recours en réforme cantonal n’est ouvert contre le jugement préjudiciel rendu par la Cour civile. Les griefs de la recourante qui portent sur l’application du droit matériel fédéral sont par conséquent irrecevables. 3.L’art. 444 al. 1 ch. 3 CPC ouvre la voie du recours en nullité devant le Tribunal cantonal contre tout jugement principal d’une autorité judiciaire quelconque en particulier pour violation des règles essentielles de la procédure, lorsque l'informalité est de nature à influer sur le jugement et ne peut être soumise au Tribunal cantonal par un recours en réforme ou corrigée par lui dans l'examen d'un tel recours. A teneur de l’art. 444 al. 2 CPC, le recours est toutefois irrecevable pour les griefs qui peuvent faire l’objet d’un recours en réforme au Tribunal fédéral. La jurisprudence cantonale en a déduit que, dès lors que le grief d’arbitraire dans l’appréciation des preuves ne pouvait pas être soulevé dans un recours en réforme (art. 43 de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire), il pouvait l’être dans le recours en nullité cantonal (JT 2001 III 128; Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 15 ad art. 444 CPC, p. 657). La LTF a remplacé le recours en réforme par le recours en matière civile (art. 72 ss LTF); dans le cadre de ce nouveau recours, le grief de la violation de l’interdiction constitutionnelle de l’arbitraire est recevable (art. 95 LTF; ATF 134 III 379 c. 1.2). L’art. 444 al. 2 CPC n’a toutefois pas été adapté à la modification des voies de recours fédérales; il continue de prévoir uniquement l’exclusion des griefs susceptibles de
20 - recours en réforme. Il en découle que le grief d’arbitraire dans l’appréciation des preuves continue d’être recevable dans le cadre du recours en nullité cantonal. Supprimer la possibilité de soulever ce grief irait au demeurant à l’encontre de l’art. 75 al. 2 LTF, qui impose aux cantons d’instituer la possibilité de recourir à un tribunal supérieur du canton; même si cette disposition n’est pas encore en vigueur (cf. art. 130 aI. 2 LTF), il serait pour le moins paradoxal de prendre prétexte de l’entrée en vigueur de la LTF pour supprimer une possibilité de recours cantonal répondant pour partie à une exigence que la LTF formule (TF 4A_451/2008 du 18 novembre 2008 c. 1). Encore faut-il se demander si un recours en nullité est ouvert en l’espèce dès lors qu’il est dirigé contre un jugement préjudiciel. Il convient en effet de déterminer si le jugement préjudiciel rendu dans le présent cas constitue un jugement principal, l’art. 444 al. 1 CPC exigeant que le recours en nullité soit dirigé contre un tel jugement. Constitue ainsi un jugement principal toute décision qui met fin à l’instance ou qui statue sur des conclusions tendant à invalider l’instance totalement ou partiellement (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 18 ad art. 444 CPC, p. 661; JT 1987 III 98). La question de la recevabilité du recours en nullité contre un jugement préjudiciel qui ne met pas fin à l'instance est controversée (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 286 CPC, p. 440; Girardet, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1986, pp. 132-133). Mais la systématique légale tend à démontrer que celui-ci n'est pas ouvert en pareille occurrence. Dans le cas particulier, le jugement entrepris n’a pas mis fin à l’instance. La question posée (savoir si la garantie provisoire de perte d’exploitation était de 24 mois) n’était en rien de nature à mettre fin à l’instance, totalement ou partiellement, mais tendait le cas échéant à mieux circonscrire la suite de la procédure. Il en découle que le jugement préjudiciel attaqué n’est pas un jugement principal, de sorte qu’il n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours en nullité. Le recours est ainsi irrecevable et doit être écarté.
21 - 4.Au demeurant, en supposant le recours en nullité ouvert, la recourante ne développe pas non plus de moyens de nullité qui seraient bien fondés, étant rappelé que la cour de céans ne statue que sur les moyens de nullité dûment développés (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 465 CPC, p. 722). a) La Cour civile a relevé que les parties n’avaient pas passé de contrat écrit, qu’il ressortait de la pièce produite et du témoignage de N.________ que celui-ci avait abordé l’intimée le 21 février 2003 pour lui demander une couverture provisoire en faveur de la recourante, notamment pour une perte d’exploitation calculée sur un chiffre d’affaires de 12 millions, et que l’intimée y avait donné suite le jour même. A l’époque, N.________ n’a pas remis à la recourante de conditions générales (cf. jugement, pp. 3/4 et 28). La Cour civile a précisé que les parties n’avaient pas établi qu’elles avaient à la conclusion du contrat abordé la question de la durée de la couverture provisoire, ni fait référence à des conditions générales qui seraient applicables et qu’il n’était dans ces conditions pas possible de déterminer quelle était leur volonté réelle et commune. Elle a ainsi appliqué le principe de la confiance pour déterminer la volonté présumée des parties (cf. jugement, p. 28). b) La Cour civile ne s’est par conséquent pas placée sur le terrain de l’interprétation subjective, qui relève de l’établissement des faits, mais sur celui de l’interprétation objective (interprétation selon le principe de la confiance), qui relève de l’application du droit matériel (ATF 133 III 61 c. 2.2.1; cf. Corboz, Le contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, p. 272). Dans l’essentiel de son argumentation, la recourante paraît s’en prendre à l’interprétation selon le principe de la confiance à laquelle s’est livrée la Cour civile. De la sorte, la recourante émet des griefs qui touchent à l’application du droit matériel fédéral, qui sont irrecevables dans le cadre d’un recours en nullité.
22 - c) Dans la mesure où la recourante entend se prévaloir que c’est sur la base d’une appréciation arbitraire des preuves que la Cour civile a nié pouvoir retenir quelle était la volonté réelle et commune des parties, son argumentation est infondée. ca) En particulier, la recourante ne démontre pas en quoi il serait arbitraire de retenir que les conditions générales, non intégrées au contrat, attestent d’un usage en vigueur, la Cour civile observant en outre que les connaissances des conditions générales qu’avait à l’époque le représentant [N.________] de la recourante sont imputables à celle-ci (cf. jugement, p. 29). Cette appréciation n’est pas entachée d’arbitraire et la recourante se borne à lui opposer une argumentation appellatoire, irrecevable en nullité. cb) La recourante se plaint de ce que l’allégué 116, prouvé par la pièce 116, n’a pas été retenu. Dans son mémoire de réponse, l’intimée a allégué ce qui suit :
à l'allégué 115 : "A aucun moment lors de cette séance [du 13 mai 2003] la demanderesse [recourante] n’a indiqué que le délai de garantie était de 24 mois alors que le mode de calcul du bénéfice brut lui a été expliqué";
à l'allégué 116 : "il en a été de même lors de la seconde séance du 26 mai 2003 et de la troisième séance du 15 octobre 2003". Or, la Cour civile n’a pas omis ces allégués, dont elle a retenu le contenu, en tant que celui-ci était prouvé conformément aux règles de procédure applicables, dans l'état de fait du jugement (cf. jugement pp. 5/6). C’est en vain que la recourante cherche à introduire sur leur base autre chose que ce qui a été allégué. cc) La recourante fait valoir que la Cour civile n’aurait pas retenu le contenu de la page 9 de la pièce 113. Or, là non plus, la Cour civile n’a nullement omis cet élément, qui est intégré à l'état de fait du jugement (cf. jugement p. 7 ch. 10). Quoi qu’il en soit, on ne saurait déduire de cet élément qu’il était arbitraire, c’est-à-dire manifestement insoutenable, de conclure que la volonté réelle et commune des parties
23 - n’était pas établie pour ce qui avait trait à la durée de la couverture provisoire. cd) La recourante prétend que la Cour civile n’aurait pas interprété correctement un décompte du 30 janvier 2004, dont il ressort selon elle qu’elle a payé une prime pour une garantie provisoire de deux ans et non d’une année. La Cour civile a fait état du décompte (cf. jugement, p. 11 ch. 13). Ce document (pièce 5) est intitulé "décompte de la couverture provisoire accordée pour la période du 21.02.2003 au 31.12.2003" et il fixe la "prime due pour la période du 21.02.2003 au 31.12.2003". Ainsi, au vu des dates mentionnées et indépendamment du montant de la prime, on ne saurait interpréter cette pièce comme la preuve de l’existence d’une couverture provisoire de vingt-quatre mois. Cette pièce est inapte à établir une appréciation arbitraire des preuves. ce) Cela étant, aucun des éléments mis en avant par la recourante, que ce soit ensemble ou de manière isolée, ne permet de considérer que la Cour civile a procédé à une appréciation arbitraire des preuves. 5.En conclusion, le recours doit être écarté, en application de l'art. 465 al. 1 CPC. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 10'000 francs (art. 12 et 232 TFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile; RSV 270.11.5]).
24 - Par ces motifs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 465 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. Le recours est écarté. II. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 10'000 francs (dix mille francs). III. L'arrêt motivé est exécutoire. Le président : Le greffier : Du 26 août 2009 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Jean Jacques Schwaab (pour V.________ SA), -Me Vincent Mignon (pour C.________ SA).
25 - La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est de 1'543'678 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Cour civile du Tribunal cantonal. Le greffier :