803 TRIBUNAL CANTONAL 630/I C H A M B R E D E S R E C O U R S
Séance du 16 décembre 2009
Présidence de M. C O L O M B I N I , président Juges:MM. F. Meylan et Giroud Greffier :M. d'Eggis
Art. 444 al. 1 ch. 3 CPC La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s’occuper du recours interjeté par A.________ SA, à Saint-Gall, défenderesse, contre le jugement rendu le 6 octobre 2008 par la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant la recourante d’avec X.________ SA, à Villars-Sainte-Croix, demanderesse. Délibérant en audience publique, la cour voit :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 6 octobre 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal a prononcé que la défenderesse A.________ SA doit payer à la demanderesse X.________ SA la somme de 61'477 fr. 15, avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 juin 2005 (I), arrêté les frais de justice à 6'902 fr. 50 pour la demanderesse et à 3'812 fr. 50 pour la défenderesse (II) et les dépens à la charge de la défenderesse à 15'101 fr. (III), enfin rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV). L'état de fait de ce jugement est le suivant : "1.a) La demanderesse était inscrite au registre du commerce de l’Etat de Vaud depuis le 26 avril 1991, numéro fédéral CH- [...], sous la raison sociale " X.________ SA ". Elle a pour but le "commerce, pose et traitement de matériaux de construction". Elle agissait par son associé gérant, T.1________, lequel disposait d’une part de 20'000 fr. et de la signature individuelle. T.1________ a suivi une formation dans le domaine de la charpente, puis s'est dirigé dans le domaine de l'étanchéité. Compte tenu de ses liens avec la demanderesse, les déclarations faites par T.1________ en qualité de témoin ne seront retenues que si elles sont corroborées par d'autres éléments de preuve, à moins qu'il ne s'agisse de faits d'une portée toute générale, sans incidence sur la solution du litige. Tel est le cas de ses déclarations sur sa propre formation. La même solution sera retenue pour le témoignage de T2., employé par la défenderesse comme responsable de la lutte contre la fraude à l'assurance pour la Suisse romande, qui a déclaré connaître l'objet du litige. b) Les 9 et 23 novembre 2006, les statuts de la demanderesse ont été modifiés. Son capital social a été porté à 100'000 fr. par l’émission de deux parts sociales de 40'000 fr. chacune, l’une souscrite par le gérant T3., devenu associé avec signature individuelle, et l’autre par [...] SA, nouvelle associée sans signature. La société à responsabilité limitée a été transformée en société anonyme, sous la raison sociale X.________ SA. La demanderesse représente les produits P.________ depuis 1997 ou 1998. Le "Bitflex" est l’un des produits phare de la marque P.. La demanderesse affirme en vendre beaucoup. La défenderesse, dont le siège social se trouve à Saint-Gall, exploite une compagnie d’assurances sous la raison sociale A. SA.
3 - Elle est active notamment dans le domaine de la responsabilité civile. Elle traite de façon centralisée les sinistres survenus en Suisse romande dans un centre situé à [...]. 2.Selon une proposition d’assurance datée du 27 mai 2002, la demanderesse s’est assurée auprès de la défenderesse en responsabilité civile pour une activité d’entretien de toitures en pentes. La défenderesse a confirmé, le 13 juin 2002, une couverture d’assurance, police n° 36.846.481, intitulée "Assurance-commerciale", et régie par les conditions générales d’assurance "claro! commercio" relatives à l’assurance responsabilité civile d’entreprise de l’industrie de la construction, édition septembre 1999/03, conditions qui ont été remises à la demanderesse. La police d'assurance établie le 13 juin 2002 a la teneur suivante: "Proposition du27 mai 2002 Début du contrat27 mai 2002 Expiration du contrat1 er janvier 2008 Échéance de prime le 1 er janvier Si la teneur de la police ne concorde pas avec les conventions intervenues, vous devez en demander la rectification auprès de l’A.________ SA dans les 4 semaines à partir de la réception de l’acte, faute de quoi la teneur en est considérée comme acceptée. (...) ETENDUE DE LA GARANTIE RESPONSABILITE CIVILE Activité assurée Entretien de toitures en pentes Assurance de base selon les Conditions générales d’assurance (CGA). Est assurée la responsabilité civile de l’entreprise en vertu des dispositions légales sur la responsabilité civile, en cas de -dommages corporels -dommages matériels. (...) Les éléments individuels de couverture sont coassurés dans la limite de la somme d’assurance pour l’assurance de base: -Activités particulières -Industrie de la construction (...) – Activités assurées
4 - Entretien de toitures en pentes. Importateur et distributeur de produits pour stopper le vieillissement des toits avec des travaux sur les chantiers. Les travaux de poseur de sols sont également assurés. Est également assurée l’activité de conseiller en application. Entreprise d’étanchéité sur immeubles. Etanchéité positive et négative. Travaux sur les chantiers. Activité de conseiller en application (ingénierie, conseil des travaux effectués pour et par des tiers". La somme d’assurance de base était fixée à 3'000’000 francs. La demanderesse devait supporter une franchise de 3'000 fr. par sinistre. Selon l’article B82 des conditions générales d’assurance édition septembre 1999/03 relatives aux "risques d’entreprise", l’assurance ne s’étend pas, entre autres, aux prétentions: " a) résultant des dommages à des choses prises ou reçues par un assuré pour être utilisées, travaillées, gardées, transportées ou pour d’autres raisons (...), ou qui lui ont été louées ou affermées; (...) b) pour les dommages à une chose, résultant de l’exécution ou de l’inexécution d’une activité de l’assuré sur ou avec cette chose (...). Sont également considérés comme des activités de ce genre l’élaboration de projets, la direction, la remise d’instructions et d’ordres, la surveillance, le contrôle et les travaux analogues, de même que les essais de fonctionnement, quelle que soit la personne qui y procède. Lorsque seules des parties de choses immobilières sont l’objet d’une activité au sens de l’alinéa précédent, l’exclusion ne se rapporte qu’aux prétentions pour des dommages à ces parties et aux parties adjacentes se trouvant dans la zone même de l’activité. En cas d’agrandissement, de transformation, d’aménagement, de réparation ou de rénovation d’un ouvrage existant, celui-ci est toujours considéré dans son ensemble comme l’objet de l’activité, lorsqu’il est repris en sous-œuvre ou fait l’objet d’un recoupage inférieur ou que les travaux touchent ses éléments stabilisateurs ou porteurs (...) et risquent d’affaiblir leur capacité de stabilisation ou de sustentation. (...) c) - tendant à l’exécution des contrats ou, en lieu et place de celles-ci, à des prestations compensatoires pour cause d’inexécution ou d’exécution imparfaite, en particulier celles relatives à des défauts ou dommages atteignant des choses ou des travaux que le preneur d’assurance, ou une personne agissant sur son ordre, a accomplis, livrés ou fournis et dont la cause tient à la fabrication, à la livraison ou à l’exécution;
les prétentions pour les frais en rapport avec la constatation et l’élimination des défauts ou dommages mentionnés à l’alinéa 1 ci-dessus, de même que les prétentions pour des pertes de rendement ou des préjudices pécuniaires consécutifs à de tels défauts ou dommages; (...)." Conformément à l’article C22 des conditions générales d’assurance relatif aux "dommages matériels dus à la constatation ou à l’élimination de défauts ou de dommages", lorsqu’un assuré a exécuté des
5 - travaux ou que des matériaux fabriqués ou livrés par lui ont été utilisés lors de la construction, de la transformation ou de la réparation de bâtiments ou autres ouvrages immobiliers, les dispositions C221 et C222 s’appliquent en dérogation partielle des articles B82 lettre b et B82 lettre c alinéa 2: " C221 Responsabilité civile assurée: Si, à cause de ces travaux ou de ces matériaux, il y a lieu de constater ou d’éliminer des défauts ou des dommages atteignant l’un des ouvrages en question, l’assurance couvre également les prétentions émises par suite de la destruction ou de la détérioration de choses rendue nécessaires par la constatation ou l’élimination. C222 Limitations de la protection d’assurance: Ne sont pas assurés, ( ...) les dommages à des choses qu’un assuré ou un tiers chargé par lui a livrées ou fabriquées ou sur lesquelles il a effectué des travaux (par exemple installation, montage)". Le contrat d’assurance prévoit des fors alternatifs au lieu du domicile, respectivement au siège de la personne assurée, au siège de la défenderesse ou encore au lieu de la chose assurée, pour autant qu’il se trouve en Suisse. La demanderesse n’a sollicité aucune rectification de la police d’assurance qui lui a été envoyée le 13 juin 2002. La défenderesse a délivré à la demanderesse une attestation le 3 juillet 2003 selon laquelle cette dernière est assurée en responsabilité civile entreprise pour l’entretien de toitures en pente. D’après ce document, la responsabilité civile du produit est également assurée. 3.Le témoin M.________ père, agriculteur-viticulteur encaveur, a décidé de faire l’acquisition d’un système d’étanchéité de type "Bitflex" pour son chantier situé à [...]. Il était propriétaire, maître de l’ouvrage et entrepreneur général. Il ne connaît que peu le marché et les produits d’étanchéité. La demanderesse lui a conseillé d’utiliser les matériaux "Bitflex" (en première couche, comme pare-vapeur) et une isolation thermique en polystyrène extrudé type Gonon Styrodur 3035 CS, un primer Type K100 Noir, des lés bitumineux type SK-3000-S-Noir, ainsi que divers suppléments pour façonnages d’angles, découpes diverses et raccords divers, soit des tôles que l’on met dans les angles pour garantir l’étanchéité. M.________ père ne savait pas si on pouvait se procurer ces matériaux ailleurs que chez la demanderesse. Il ne s'est pas posé la question, ayant fait connaissance de la demanderesse par son fils. Souhaitant faire des économies, M.________ père a décidé de procéder lui-même à l’exécution des travaux de pose de l’étanchéité. Il a donc sollicité de la demanderesse qu’elle lui donne les conseils techniques correspondants.
6 - Le 30 août 2004, la demanderesse a livré divers matériaux de construction à M.________ père, à [...]. Elle ne s’est en revanche pas chargée de la pose des produits qu’elle lui a livrés. Les produits livrés par la demanderesse ont été posés sur deux terrasses et un balcon en béton armé par M.________ père, assisté de l’un de ses ouvriers, de son fils Vincent, ainsi que de T6., entre le 30 août et le 6 septembre 2004. Le gérant de la demanderesse, T.1, a affirmé s’être rendu plusieurs fois chez son client pour contrôler la pose des produits livrés. Interrogé en date du 22 mars 2005 par deux experts en sinistres de la défenderesse qui ont verbalisé ses dires, il a notamment déclaré : "J’ai suivi ce client et j’ai passé plusieurs fois sur son chantier. Je passais surtout aux heures de l’apéro. C’est toujours sympa de boire l’apéro chez un vigneron. (...) je leur ai montré chaque étape des travaux. J'ai passé tous les jours de la semaine que les travaux ont duré." Les inspecteurs de la défenderesse ont aussi entendu le fils d'M.________ père, M.________ fils, qui a déclaré le 23 mars 2005: " Nous avons eu une bonne explication du concept sur papier. C’est-à-dire qu’on nous a bien expliqué tous les produits que nous allions utiliser. Nous savions déjà à quoi nous attendre avant d’acheter ce produit. Dans ce concept de la vente, il n’a jamais été mentionné de suivi du chantier, mais simplement des explications reçues par T.1________. Il est venu plusieurs jours de suite nous expliquer les étapes successives. Il nous a coaché sur la façon d’appliquer ces produits. Il restait environ 15 à 20 minutes au début de la journée pour bien nous expliquer la manière de procéder". La demanderesse n’a donc pas déployé d’activité matérielle et pratique sur le chantier de [...].T.1________ était en revanche présent au départ de chaque étape de la pose, surtout dans les étapes indispensables, du 30 août 2004 au 6 septembre 2004, notamment lors de l’étape de pose du produit "Bitflex". Il apportait les produits, généralement contenus dans des bidons. A cet égard, il n'y a pas de contradiction entre les déclarations de T.1________ et celles d'M.________ père. Si le premier a indiqué passer seulement à l'heure de l'apéritif, il n'a pas contesté sa présence quotidienne ni les instructions données. La demanderesse a adressé une facture de 50'821 fr. 50, montant net, TVA comprise à M.________ père. Cette facture du 13 septembre 2004 contient l’énumération des matériaux de construction que la demanderesse a livrés à M.________ père. Aucun montant ne figure sous le poste "frais de manutention" et "frais de livraison". La facture ne
7 - contient aucun poste pour les conseils que la demanderesse a donnés en prévision de l’utilisation de ses produits. Elle n’a pas facturé spécifiquement les conseils donnés à M.________ père. La demanderesse allègue avoir consenti à fournir gratuitement à M.________ père les matériaux susmentionnés en guise de geste commercial. M.________ père, quant à lui, a déclaré qu’il ne savait pas comment la demanderesse arrivait à faire son prix pour être compétitive et considérait avoir payé ces matériaux et le conseil. Concernant la prestation immatérielle de conseil en application, M.________ père ne se rappelle pas de sa proportion par rapport à celle des matériaux dans les factures payées, mais il a précisé qu'elle était essentielle en ce sens qu’il n’aurait pas osé partir dans de tels travaux sans les conseils de la demanderesse. M.________ père a payé deux acomptes de 13'887 fr. les 26 juillet 2004 et 26 août 2004, soit 27'774 fr., puis a effectué un versement supplémentaire de 1'855 fr. 50 en date du 26 octobre 2004 et a vendu du vin à la demanderesse à concurrence du solde restant dû sur la facture de 50'821 fr. 50. 4.Le 17 décembre 2004, la demanderesse a adressé à la défenderesse une déclaration de sinistre survenu le 30 août 2004 à [...]. La déclaration de sinistre indique notamment ce qui suit: " Description du sinistre La première couche "Bitflex" qui sert à la fois de pare-vapeur et de masse de collage, n’était pas encore prête à recevoir l’isolation thermique et les couches suivantes. L’isolation thermique et les couches suivantes ont été posées trop vite. Quelle est la cause du sinistre? Mauvaise appréciation technique et conseil inadéquat Auteur du dommage: X.________ SA (...) Nature du dommage matériel: Murs et terrasses endommagés (...)." Le montant du dommage causé aux murs et terrasses est estimé à 150'000 francs. A la question "Des prétentions à des indemnités ont-elles été formulées contre vous? Par qui?", la demanderesse a coché la case "oui" et mentionné le nom et l’adresse de " M.________ père". La défenderesse a enregistré le sinistre sous la référence n° 04.0186718. Elle a cependant refusé d’assurer le sinistre qui lui était signalé pour le motif que, conformément aux conditions générales, elle n’assurait pas les dommages causés aux objets livrés. Elle a ainsi refusé
8 - d’entrer en matière sur la quasi-totalité des prétentions émises par la demanderesse, à l’exception d’un montant de 900 francs. La défenderesse a admis que les limites fixées par la somme d’assurance de base n'étaient nullement dépassées dans le cas d’espèce. La défenderesse a ordonné une enquête. Dans le cadre de cette enquête, les inspecteurs de sinistre [...] et T2.________ ont procédé à des auditions qui ont été ténorisées. Selon procès-verbal signé par T.1________, celui-ci a déclaré aux inspecteurs de la défenderesse ce qui suit: " Oui, j’admets avoir dit à M.________ père de ne poser qu’une couche. J’ai dit à M.________ père de poser l’isolation au fur et à mesure qu’il posait le Bitflex. Je pense que M.________ père a laissé sécher environ 15 mn ce produit avant de poser l’isolation. J’étais présent au début des travaux et c’est moi qui lui ai dit de faire ainsi." Quant à M.________ fils, il a déclaré: " Il (T.1________) nous a dit que nous devions mettre le Bitflex en deux couches. Ce que nous avons compris, c’est après coup que j’y pense, nous avons eu l’impression qu’il fallait coller directement l’isolation après la pose de la couche de Bitflex. En fait, la première couche était très fine, elle n’a fait que noircir le béton. Peu de temps après, nous avons mis une deuxième couche à l’aide de la taloche peigne qui devait déterminer l’épaisseur du produit. Nous avons mis la plaque d’isolation au fur et à mesure que nous étalions le Bitflex, de sorte de se trouver sur les plaques d’isolation. Ainsi, nous ne devions pas marcher sur le Bitflex. Il est vrai qu’il y a eu que très peu de temps de séchage." Entre ces deux déclarations, il y a éventuelle contradiction sur le nombre de couches de produit qu'il s'agissait de poser, mais pas sur le temps de séchage qui s'est avéré insuffisant. Selon les constatations effectuées par l’expert d’assurances qui s’est rendu sur place après le sinistre, qui ont été confirmées par le témoin T5., le produit utilisé pour l’étanchéité n’avait pas effectué sa prise et il a filtré à travers les joints et micro fissures des dalles de béton. Quelque temps après la fin du chantier, des coulures sont apparues. Sur ce point, les déclarations de T4., inspecteur des sinistres de la défenderesse, peuvent être retenues dans la mesure où elles sont corroborées par T5.________. L’essentiel du sinistre a concerné les matériaux de construction livrés par la demanderesse qui doivent être enlevés et remplacés. Les coulures provoquées par le produit "Bitflex" ont causé un dommage infime par rapport au dommage total résultant du devis du 15 février 2005. Le produit "Bitflex" appliqué en suivant rigoureusement le mode d'emploi, présente les qualités annoncées dans le prospectus du
9 - fabriquant. Conformément aux notices techniques établies par la société P., le "Bitflex" doit faire l’objet d’une application en deux couches. La première couche doit être réalisée avec une masse constituée de produit pour six parts d’eau. Les couches doivent impérativement sécher avant qu’on puisse poursuivre le travail. Il résulte de l'instruction que le sinistre subi par M. père était lié à la manière inadéquate avec laquelle les matériaux livrés par la demanderesse ont été mis en œuvre. Il est dû au fait que la demanderesse n'a pas donné une information correcte quant au respect du temps de séchage du "Bitflex" avant de poser l'isolation. Aussi bien T.1________ qu'M.________ père et M.________ fils ont admis qu'ils n'avaient pas respecté le temps de séchage nécessaire, faute d'indications en ce sens. Par lettre du 18 février 2005, M.________ père a élevé des prétentions à l’égard de la demanderesse à concurrence de 137'000 francs. Dans son courrier, il se réfère à un devis du 15 février 2005 établi par la demanderesse et fixant précisément à 137'000 fr. les frais de remise en état de l’étanchéité et déclare accepter que la demanderesse procède elle-même à ces travaux. Ce devis comprend les postes suivants: " (...) Installation de chantier7'412.00 Travaux préparatoires21'697.20 Etanchéité positive bitumineuse71'457.40 Revêtement sur étanchéité___26'918.75 Total brut127'485.35 Rabais, escompte et prorata: environ 0.13%_____- 161.95 Total net HT127'323.40 TVA n° 425176 7.60%____9'676.60 Total net et forfaitaire TTC__137'000.00 (...) INSTALLATION DE CHANTIER Installation de chantier comprenant la préparation nécessaire au dépôt, (...) 500.00 chargement, le transport de l'outillage, des machines et des matériaux à pied d'œuvre, déplacement, nettoyage et repli. Mise à disposition de bennes pour l'évacuation des déchets de (...) 6'912.00 chantier, comprenant la manutention des gravats, l'évacuation en décharge contrôlée, les taxes d'usage, transports RPLP, etc.. Sous total 7'412.00 TRAVAUX PREPARATOIRES
10 - Dépose, mise en dépôt des dallettes, comprenant prise photos, (...) 7'347.30 numérotation des pièces et plan pour la repose. Récupération des taquets et des croix de pose. Dépose, mise en dépôt des murs en pierres sèches, comprenant prise (...) 3'528.00 photos, numérotation des pièces et plan de (sic) pour la repose. Dépose et évacuation dans bennes des éléments suivants:(...) 5'671.60
Géotextile
Isolation thermique
Etanchéité existante
Bandes de serrages comprenant la découpe de l'étanchéité au droit des joints des plaques de polystyrène. Raclage du Bitflex pour l'élimination des parties non transformées (...) 1'675.70 Nettoyage de la surface après séchage au balais et aspirateur. (...) 747.60 Dépose et mise en dépôt des 2 premières marches d'escalier (...) 350.00 Déplacement et callage de l'escalier bois.(...) 300.00 Piquage du crépi de façade sous le balcon, y.c. dépose des volets et protection des embrasures.(...) 900.00 Dépose soignée et mise en dépôt pour réutilisation des boulets et drainage des bacs à fleurs.(...) 1'177.00 Sous total 21'697.20 ETANCHEITE POSITIVE BITUMINEUSE Fourniture et application d'un pare-vapeur et collage type Bitflex, application, en 2 couches, à la brosse de maçon, (...)(...) 11'601.00 Fourniture et pose d'une isolation thermique en polystyrène extrudé 35 kg/m3, type GONON Styrodur (...)(...) 21'268.50 Fourniture et application d'un primer type K100 Noir, sur support préalablement humidifié, application à la brosse de maçon (...) (...) 6'745.10 Fourniture et application de lés bitumineux type SK-3000-S-Noir, soigneusement marouflés, recouvrement des lés (...)(...) 27'642.80 Supplément sur travaux d'étanchéité décrits ci-dessus pour: (...) 4'200.00
façonnage d'angles
découpes diverses
raccords divers (naissances, etc...)
11 - Sous total 71'457.40 REVETEMENT SUR ETANCHEITE Fourniture et pose d'un géotextile, servant d'anti-poinçonnement au (...) 526.50 balcon et terrasse Sud-ouest Repose des dallettes selon plan sur taquets et croisillons.(...) 10'836.00 Fourniture seule de dallettes actuellement tachée à remplacer. (...) 2'080.00 Repose des murs en pierres sèches.(...) 5'913.00 Remise en place du drainage et des boulets dans bac à fleurs. (...) 1'043.25 Repose et ajusatge (sic) des marches d'escaliers(...) 300.00 Fourniture et pose de bandes de serrage, y.c. fixation et joint souple (...) 6'220.00 étanche. Sous total 26'918.75 Total 127'485.35 (...) " La demanderesse a promis de réparer sans tarder le dommage causé à son client lésé, prestation qu’elle a accomplie pour les travaux se trouvant au-dessus des zones habitées, mais pas au-dessus d’une partie de la cave. Le lésé attend ainsi toujours la finition des travaux. M.________ père n’arrive pas à estimer quelle est la proportion des travaux réparés par rapport à l’ensemble du chantier. Afin d’éviter de s’engager immédiatement dans une procédure judiciaire, la demanderesse a mandaté l’entreprise R.________ Sàrl (ci- après, R.________ Sàrl). Cette entreprise a assisté la demanderesse dans ses démarches vis-à-vis de la défenderesse, dès le 24 décembre 2004. R.________ Sàrl, par son représentant, est intervenue activement et à réitérées reprises par la rédaction de plusieurs correspondances à l’attention de la défenderesse. Elle a rencontré la défenderesse le 22 mars
12 - Il ressort des explications fournies par notre preneuse d’assurance que la cause du dommage réside dans un mauvais conseil donné quant à la mise en œuvre des matériaux livrés à M.________ père. En conséquence, nous prendrons en charge les dommages qui résultent de cette erreur. Nous vous prions donc de nous faire parvenir des devis pour la réparation des dégâts consécutifs, causés par les coulures du produit Bitflex. (...) Comme vous le savez, le remplacement des matériaux livrés par l’entreprise X.________ SA que le travail correspondant ne tombe pas sous la couverture d’assurance. C’est le cas des travaux figurant sur le devis du 15 février 2005 adressé par notre client à l’expert T5.. (...)." Par courrier daté du 11 avril 2005, R. Sàrl a répondu à la défenderesse en ces termes: " (...) En rédigeant votre prise de position, nous supposons que vous avez omis de prendre en considération la couverture des dommages matériels dus à la constatation ou à l’élimination de défauts de dommages selon votre attestation du 3 juillet 2003 (...). Vu ce qui précède, il appert que les postes suivants du devis no. 1595 relèvent de cette convention particulière:
Installation de chantierCHF 7'412.00
Travaux préparatoiresCHF 21'697.20
Revêtement sur étanchéitéCHF 26'918.75 Total intermédiaireCHF 56'027.95 TVACHF 4'258.10 TotalCHF 60'286.05 (...) Dans le cas d’espèce, force est de constater que le contrat implique d’une part la vente de produits et d’autre part la fourniture de conseils quant à l’application de ces produits. Nous sommes donc en présence de deux prestations contractuelles bien distinctes. (...) (...) Dans le cas qui nous occupe, le débiteur doit répondre uniquement de la mauvaise exécution de la prestation contractuelle (mauvais conseil) et non pas du défaut de la chose. Dès lors, nous remarquons que le sinistre n’a pas été causé par une défectuosité des produits vendus mais bel et bien par un mauvais conseil dans l’application de ceux-ci. Par ailleurs, nous nous permettons d’attirer votre attention sur le fait que la police d’assurance en question couvre, en outre, les activités de conseiller
13 - en application en particulier l’activité d’ingénierie. Dans cette catégorie de profession, telle que ingénieur ou architecte, l’objet du contrat est couvert. (...) (...) C’est donc bel et bien le montant de CHF 137'000.- que nous revendiquons dans le respect de la garantie et des dispositions contractuelles de la police no. 36.846.481. (...). Pour votre information, sachez que les travaux ont déjà commencé. (...)." Il s'en est suivi un échange de courriers entre R.________ Sàrl et la défenderesse qui n'a pas modifié sa position et a résisté aux prétentions de la demanderesse. Le 7 juin 2005, le conseil de la demanderesse a requis de la défenderesse qu’elle réexamine sa position par les courriers suivants, datés du 7 juin 2005 et adressés respectivement au Centre de Sinistres de [...], ainsi qu’à la Direction Générale: " (...) En l’espèce, force est de constater que le sinistre n° 04.0186718 s’est produit dans le cadre d’une activité assurée, ce que la compagnie d’assurances A.________ SA ne conteste d’ailleurs aucunement. (...) Je vous informe donc qu’à défaut de paiement de l’indemnité fixée à CHF 137'000.-, résultant du devis n° 1595 du 15 février 2005 adressé à T5.________, à l’échéance d’un délai de 15 jours dès réception de la présente, j’ai pour mandat (...) d’intervenir efficacement par devant la juridiction compétente. (...)." " (...) Un différend oppose ma cliente au Service des sinistres de Givisiez qui refuse de verser les prestations dues à ma mandante. Cette situation aboutira assurément à une procédure qui pourrait toutefois être parfaitement évitée si la compagnie d’assurance procédait à un nouvel examen du cas par sa Direction, ainsi que RSM Sàrl, entreprise de courtier en sinistre (...), le sollicitait dans sa correspondance du 3 mai 2005 (...). Je reste bien évidemment disposé à discuter de vive voix du cas, tout en vous informant qu’à défaut de versement de l’indemnité fixée à CHF 137'000.- à l’échéance d’un délai de 15 jours dès réception de la présente, j’ai pour mandat (...) de saisir l’une des Cours civiles du Tribunal cantonal vaudois. (...)".
14 - Par courrier du 13 juin 2005, la défenderesse lui a répondu qu'elle confirmait la détermination communiquée dans ses précédents courriers. 5.D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus. 6.Par demande du 7 décembre 2005, X.________ SA a pris les conclusions suivantes: "1. Condamner la défenderesse à lui verser le montant de CHF 137'000.- à titre d’indemnité due pour frais de remise en état de l’ouvrage, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 mars 2005;
15 - 2.a) Selon l'art. 451a al. 1 CPC, le recours en réforme peut être formé contre un jugement de la Cour civile lorsque la cause n'est pas susceptible d'un recours en réforme au Tribunal fédéral ou, dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, lorsque la cour a appliqué concurremment le droit fédéral et le droit cantonal ou étranger. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1069), a abrogé la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 131 al. 1 LTF). La recevabilité du recours cantonal en réforme contre un jugement rendu après le 1er janvier 2007 doit dorénavant être examinée au regard de la LTF (art. 132 al. 1 LTF). b) L'art. 444 al. 2 CPC n'a pas été modifié à la suite de l'entrée en vigueur de la LTF et parle toujours de recours en réforme au Tribunal fédéral. Même si dorénavant le recours en matière civile au Tribunal fédéral permet d'invoquer une violation des droits constitutionnels, cela n'a pas pour conséquence d'exclure le recours en nullité. La LTF ne saurait avoir pour portée de fermer la voie du recours en nullité selon le CPC lorsque celle-ci était ouverte sous l'égide de l'aOJ. A cet égard, la LTF n'a pas modifié la portée de l'art. 444 al. 2 CPC (TF 4A.451/2008 du 18 novembre 2008 c. 1). c) Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions finales (art. 90 LTF) rendues en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 francs soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF), respectivement la valeur litigieuse de 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer (art. 74 al. 1 let. a LTF). La valeur litigieuse est déterminée, en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF).
16 - Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF, notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132; ATF 133 III 446 c. 3.1 p. 448). d) En l'espèce, la demande conclut au paiement des montants de 137'000 fr. et de 6'129 fr. 20, soit une somme de 143'129 fr. 20 qui détermine la valeur litigieuse puisque l'intimée a conclu au rejet du recours (art. 51 al. 1 let. a LTF). La Cour civile du Tribunal cantonal, instance cantonale unique (art. 133 al. 1 let. a Cst VD; 74 LOJV; 448 al. 3, 451a et 453 CPC), a alloué le montant de 61'477 francs 15 à l'intimée dans une affaire civile régie par le droit fédéral; le recours en matière civile est ainsi ouvert auprès du Tribunal fédéral. En conséquence, le recours cantonal en réforme fondé sur l'application du droit matériel fédéral est irrecevable. Le recours cantonal en nullité est donc seul ouvert devant la cour de céans. 3.La Chambre des recours n'entre en matière que sur les moyens de nullité invoqués (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 465 CPC, p. 722). 4.a) La recourante fait tout d'abord valoir une appréciation arbitraire des preuves (art. 5 al. 3 CPC et 29 Cst.). Le grief est recevable (art. 444 al. 1 ch. 3 CPC) si l'informalité résultant de la violation prétendue ne peut pas être corrigée par la Chambre des recours dans le cadre du recours cantonal en réforme (JT 2003 III 3, c. 2 p. 4; JT 2001 III 128 c. 2b p. 133), ce qui est le cas en l'espèce. Ce moyen de nullité confère à l'autorité cantonale de recours un pouvoir de cognition en la matière au moins aussi large que celui du
17 - Tribunal fédéral dans le cadre de l'ancien recours de droit public (ATF 126 I 257, JT 2000 III 75), actuellement dans le recours pour violation de droits constitutionnels (art. 95 et 97 al. 1 LTF), lequel est du reste englobé dans le recours en matière civile (ATF 133 III 446 c. 3.1 p. 447 et 462 c. 2.3 p. 466). L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable (ATF 133 I 149 c. 3.1 p. 153); la décision est arbitraire seulement si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 134 I 263, c. 3.1 pp. 265/266; ATF 133 II 257 c. 5.1 pp. 260/261; ATF 132 I 13 c. 5.1; ATF 131 I 217 c. 2.1, 57 c. 2; ATF 129 I 173 c. 3.1). La cour de céans a fait sienne cette conception de l'arbitraire (JT 2004 III 53, c. 3c/aa p. 57; JT 2001 III 128 précité). b) La recourante estime que les premiers juges ont fait une appréciation arbitraire des preuves en retenant ce qui suit : "Il résulte de l'instruction que le sinistre subi par M.________ père était lié à la manière inadéquate avec laquelle les matériaux livrés par la demanderesse ont été mis en œuvre. Il est dû au fait que la demanderesse n'a pas donné une information correcte quant au respect du temps de séchage du "Bitflex" avant de poser l'isolation. Aussi bien T.1________ qu'M.________ père et M.________ fils ont admis qu'ils n'avaient pas respecté le temps de séchage nécessaire, faute d'indications en ce sens." En résumé, la recourante soutient que la déposition d'M.________ père aurait dû être écartée d'une manière générale, car le témoin avait un intérêt personnel à l'issue du procès et était parfaitement au courant de l'objet du litige. S'agissant du témoignage de T.1________, la recourante ne comprend pas comment une entreprise qui représente un produit depuis au moins six ans a pu méconnaître son mode d'emploi. A cette invraisemblance, elle ajoute les trois contradictions suivantes.
18 - Premièrement, les dépositions des témoins M.________ père, M.________ fils et T.1________ sont contradictoires, puisque les deux premiers affirment que les conseils d'utilisation ont été donnés en début de matinée, alors que le dernier déclare que c'était au moment de l'apéritif. Deuxièmement, T.1________ parle d'une couche du produit et M.________ père de deux, sans que l'on puisse concevoir une telle divergence, le nombre de couches étant un élément fondamental. Troisièmement, les déclarations des intervenants divergent aussi sur le temps écoulé entre l'application de la couche d'isolation et la pose des plaques. En présence d'un aussi grand nombre de contradictions, la Cour civile aurait dû, de l'avis de la recourante, retenir que l'intimée n'avait pas apporté la preuve du fait qu'elle avait dispensé des conseils inadéquats à M.________ père. Des considérations analogues peuvent selon elle être émises à propos du contenu de l'accord passé entre l'intimée et M.________ père. c) En réalité, si les éléments susmentionnés peuvent faire apparaître l'appréciation des preuves comme discutable, celle-ci n'a pas été arbitraire. Lors de son audition en qualité de témoin, T.1________, fondateur et dirigeant de l'intimée, a admis l'exactitude de l'allégué 49 de la recourante ("[L'intimée] qui ne pouvait contester les faits a admis que sa responsabilité civile dans le sinistre du 30 août 2004 était engagée et totale"). Il a ajouté, dans le cadre du même allégué, qu'il avait mal estimé l'état de séchage et qu'il aurait dû conseiller d'attendre avant de poser des panneaux d'isolation. A la question de savoir si "seul le mauvais conseil donné par [l'intimée] était à l'évidence à l'origine du dommage" (allégué 56 de l'intimée), il a répondu par l'affirmative en déclarant qu'il en avait honte. Auparavant, dans le procès-verbal d'audition établi par la recourante après le sinistre, il avait déclaré aux inspecteurs de la recourante qu'il avait indiqué à son client M.________ père d'appliquer une couche de Bitflex et de laisser sécher durant quinze minutes avant de poser l'isolation (pièce 9). Quant à M.________ père, client de l'intimée, il a
19 - déclaré ce qui suit lorsqu'il a été entendu comme témoin dans le cadre de l'allégué 49 susmentionné : "Il me semble bien qu'il y a eu un problème dans les explications pour la pose du Bitflex". Auparavant, son fils M.________ fils avait déclaré aux inspecteurs de la recourante que T.1________ leur avait indiqué d'appliquer deux couches de Bitflex et qu'ils avaient posé l'isolation au fur et à mesure de l'étalement du Bitflex, de sorte qu'il n'y avait eu que très peu de temps de séchage (pièce 103). La Cour civile a pu se fonder sur les dépositions précitées pour retenir sans arbitraire qu'une erreur technique avait eu lieu en relation avec le temps de séchage. Il faut tout d'abord relever que la recourante elle-même a admis après enquête et audition de T.1________ et de M.________ fils les 22 et 23 mars 2005 (jgt p. 6), qu'il ressortait des explications fournies par la preneuse d'assurance que la cause du dommage résidait dans un mauvais conseil donné quant à la mise en œuvre des matériaux livrés à M.________ père et qu'en conséquence elle prendrait en charge les dommage qui résultent de cette erreur (jgt p. 13: lettre du 23 mars 2005). La recourante est dès lors malvenue de se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves sur ce point. Ensuite, si T.1________ avait certes un intérêt à ce que la recourante fournisse sa couverture, il faut aussi constater qu'il a immédiatement admis son erreur quant à l'information donnée sur le respect du temps de séchage et que cet aveu allait à l'encontre de ses intérêts, puisqu'il engageait par là la responsabilité directe de l'intimée à l'égard d'M.________ père. L'intimée a promis de réparer sans tarder le dommage causé à son client lésé, prestation qu'elle a déjà accomplie en partie (jgt p. 12), alors même que l'intervention de l'assurance était loin d'être acquise. Dans cette mesure, il n'était pas arbitraire de tenir compte de son témoignage qui allait dans le même sens que celui du lésé. Le moyen est ainsi infondé.
20 -
La IIème Cour civile du Tribunal fédéral, dans un arrêt non publié du 23 août 2004 (5P.233/2004), a précisé que la différence de traitement faite entre un mandataire professionnel, comme le sont l'avocat et l'agent d'affaires breveté à qui des dépens sont alloués, et un mandataire occasionnel, en l'espèce une juriste travaillant à l'ASLOCA qui s'était vu refuser l'allocation de dépens, se justifiait, le statut économique des deux catégories de représentants n'étant pas identique (c. 5.2).
Dans un arrêt d'appel sur mesures provisionnelles du 14 mars 2003, la Cour civile du Tribunal cantonal a jugé que le fait que le mandataire de la personne morale qui obtient gain de cause soit également organe de cette dernière ne fait pas obstacle à l'allocation de dépens, l'intervention de l'avocat en procédure n'ayant pas de rapport avec les activités exercées habituellement comme organe. Dès lors que l'avocat représentant la partie a agi en tant qu'avocat indépendant, de mandataire professionnel, cette dernière a droit à des dépens (CCiv., 14 mars 2003). Dans un arrêt du 2 février 2005 (I/38), la Chambre des recours a considéré que la jurisprudence précitée de la Cour civile doit être confirmée. Cet avis est conforté par Poudret et Sandoz-Monod lesquels, dans leur commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (COJ), estiment que des dépens doivent être alloués à la partie représentée par un avocat agissant en cette qualité (COJ, n. 1 ad art. 159 OJ, pp. 157-158). Ainsi si, dans l'arrêt ATF 97 I 314, considérant 6, cité par Poudret et Sandoz-Monod, loc. cit., des dépens n'ont pas été alloués à une partie, c'est que l'avocat qui était intervenu pour elle l'avait
23 - fait non comme mandataire ordinaire, mais comme liquidateur du concordat. Enfin, dans le dernier arrêt cantonal cité, la cour de céans a relevé que si la législation cantonale n'a pas envisagé l'hypothèse examinée ici, il n'en va pas de même au niveau fédéral puisque l'article 3 alinéa 2 du tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.119.1) permet expressément au Tribunal fédéral de réduire les honoraires de l'avocat lorsque celui-ci constitue un organe ou est au service d'une partie plaidant en justice. Cette règle démontre que des dépens sont en principe dus dans une telle hypothèse. La Chambre des recours a conclu que rien ne permet dès lors de s'écarter du texte de l'article 91 lettre c CPC, selon lequel les dépens comprennent les honoraires et les déboursés de mandataire et d'avocat, cette règle ne souffrant pas d'exception lorsque le mandataire avocat agissant ès qualités est, en même temps, organe de la société. En l'espèce, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence précitée, de sorte que le recours contre l'adjudication de dépens au conseil de l'intimée doit être rejeté. On peut encore préciser que l'indépendance (art. 12 let. b LLCA) est un principe essentiel de la profession d'avocat. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle tout aussi cardinale (TF 2A.293/2003 du 9 mars 2004 c. 2 avec références; cf. en dernier lieu ATF 135 II 145 c. 9 p. 154/155). L'avocat ne doit dès lors agir comme mandataire de la société dont il est administrateur que s'il est clairement instruit par elle et qu'il reste dans les faits un tiers à l'égard de la société (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n. 3522 p. 1380). Lorsque ces conditions sont réalisées, on ne voit pas pourquoi il faudrait priver l'avocat du droit de recevoir des dépens. Or, en l'espèce, aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute l'indépendance du conseil de l'intimée. Au demeurant, la sanction d'un éventuel manque
24 - d'indépendance pourrait consister en une sanction disciplinaire (art. 17 LLCA) et non dans le refus d'allouer des dépens à la partie représentée par un avocat qui est aussi son organe. Ce n'est que s'il y avait identité économique entre la société et son administrateur unique dans le sens de la théorie du Durchgriff (cf. ATF 121 III 319) que l'on pourrait admettre que l'avocat agit en réalité dans sa propre cause et n'a dès lors pas droit à des dépens (CREC du 2 février 2005 précité c. 4.3), hypothèse non réalisée en l'espèce.
25 - IV. L'intimée X.________ SA doit verser à la recourante A.________ SA la somme de 2'914 fr. (deux mille neuf cent quatorze francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L'arrêt motivé est exécutoire. Le président : Le greffier : Du 16 décembre 2009 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : -Me Denis Bettems (pour A.________ SA), -Me Christian Petermann (pour X.________ SA). La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est de 143'169 fr. 20. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
26 - constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Cour civile du Tribunal cantonal; -Tribunal fédéral. Le greffier :