109 TRIBUNAL CANTONAL KC22.010714-221297 222 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 28 décembre 2022
Composition : M.H A C K , président Mme Byrde et M. Maillard, juges Greffier :M. Elsig
Art. 82 al. 1 LP ; 412 CO La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par L.________ SA, à [...], contre le prononcé rendu le 14 juillet 2022, à la suite de l’audience du 5 mai 2022, par le Juge de paix du district de l’Ouest lausannois dans la cause opposant la recourante à A.H.________, à [...]. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
une copie d’un contrat de courtage signée le 10 août 2021 par la poursuivante en tant que courtière et la poursuivie ainsi que B.H.________ en tant que mandants, portant sur la vente de la parcelle n° [...] de la Commune de [...] comprenant une villa individuelle pour un prix indicatif de 1'550'000 francs. La commission de courtage convenue s’élevait à 3 % plus TVA du prix de vente, payable par le notaire le jour de la signature de l’acte de vente. La rubrique « Durée du contrat » était libellée comme il suit : « Il est conclu dès ce jour pour une durée indéterminée et peut être résilié en tout temps par lettre signature. La commission reste due si une vente devait être réalisée dans les 24 mois, après résiliation du présent mandat à un acquéreur présenté par le courtier.
3 - Le mandant doit conclure par l’entremise du courtier, sans faire appel à d’autres intermédiaires ni en s’entremettant lui-même. En cas de violation de cette obligation, le courtier a droit à un pleine commission selon le taux ci-dessus ». La rubrique « Débours » avait la teneur suivante : « En cas de résiliation du mandat, un forfait de CHF 500.- + TVA* sera remboursé par le mandant au courtier dans les 30 jours suivant la résiliation du contrat, pour couvrir ses frais de dossier (estimation, mise en œuvre du mandat, photographies, mise en ligne des annonces, etc.). Dans tous les cas, le mandat (sic) s’engage à rembourser au courtier les frais engagés pour l’établissement d’un certificat énergétique CECB. » Le taux de TVA pris en compte dans le contrat s’élevait à 7,7 % ;
une copie d’un courrier sous lettre signature du 11 novembre 2021 de la poursuivie et de B.H.________ à la poursuivante, déclarant résilier le contrat de courtage susmentionné, pour le motif que la vente n’avait pas pu se faire et qu’elle n’avait pas pris en compte leurs remarques ;
une copie d’une lettre-signature de la poursuivante à la poursuivie et à B.H.________ du 13 décembre 2021, se référant à la résiliation du 11 novembre précédent, constatant que l’immeuble objet du contrat en cause avait fait l’objet de l’inscription au registre foncier d’une vente à terme emption le 25 novembre 2021 et les invitant à lui indiquer à quelle date la plaquette de vente, respectivement la visite des lieux avait été opérée, ceci afin de confirmer que le contrat exclusif n’était plus en vigueur au moment où ces démarches avaient été effectuées ;
une copie d’une réponse du 5 janvier 2022 après relance du 4 janvier 2022, par laquelle B.H.________ a avisé la poursuivante qu’il était dans l’attente d’informations juridiques et qu’il répondrait dans les meilleurs délais ;
4 -
une copie d’une note d’honoraires adressée le 31 janvier 2022 par la poursuivante à la poursuivie et à B.H.________, réclamant la somme de 48'891 fr. 90, soit 3 % du prix de vente de la parcelle en cause pour le prix de 1'490'000 fr., par 44'700 fr., 3'441 fr. 90 de TVA et 750 fr. de frais de certificat énergétique CECB ;
une copie d’un rappel du 15 février 2022, réclamant le paiement de la note d’honoraires susmentionnée dans un délai de cinq jours ;
une copie d’un courrier recommandé du 22 février 2022 de B.H.________ à la poursuivante, faisant valoir que le contrat de courtage comportait des incohérences rendant sans fondement les prétentions de la poursuivante en paiement de la commission de courtage, et offrant de clore l’affaire moyennant le paiement de sa part et de celle de la poursuivie d’un montant de 3'000 francs ;
une copie d’un courrier de la poursuivante à la poursuivie et à B.H.________ du 25 février 2022 confirmant sa prétention en paiement de la commission litigieuse en invoquant la violation de la clause d’exclusivité du contrat de courtage ;
une copie de la réponse de la poursuivie et de B.H.________ du 7 mars 2022, maintenant leur position et réduisant leur proposition transactionnelle à 1'500 francs ; b) Par courriers recommandés du 29 mars 2022, le juge de paix a notifié la requête à la poursuivie et a cité les parties à comparaître à l’audience du 5 mai 2022. Le 22 avril 2022, la poursuivante a produit une facture d’un tiers de 750 fr. relative au rapport CECB concernant l’immeuble en cause. A l’audience du 5 mai 2022, à laquelle la poursuivante a fait défaut, la poursuivie a produit notamment les pièces suivantes :
5 -
une copie d’un contrat de mandat de courtage non exclusif signé le 23 septembre 2021 par la poursuivie et B.H., en tant que mandants, d’une part, et L. en tant que courtier, d’autre part, portant sur la vente de la parcelle n° [...] de la Commune de [...], comprenant une villa individuelle, pour le prix de vente indicatif de 1'490'000 fr., avec prix plancher de 1'450'000 francs. La commission convenue était de 3 %. Le contrat débutait le 24 septembre 2021 et se terminait le 1 er avril 2022, étant prolongé tacitement de trois mois en trois mois, sauf avis de résiliation donné et reçu par courrier recommandé ou par mail un mois avant l’échéance.
une copie d’un courriel du 1 er novembre 2021 d’un représentant de la poursuivante à B.H.________ libellé comme il suit : « Bonjour Monsieur B.H.________, J’espère que vous allez bien. Suite à notre rdv de mardi, nous avons bien pris acte de la fin de notre mandat d’exclusivité qui amène par conséquent notre envoi de la facture CECB. De plus nous avons parlé de retirer la maison du marcher pendant 1 semaine. Est-ce que cela est jouable pour vous et votre ex-femme ? Celan nous semble une étape déterminante pour relancer la maison sur le marché pour ce mois de novembre. Merci d’avance pour votre retour. Je vous souhaite une très bonne semaine et mes meilleures salutation. » ;
une copie du courriel de réponse de B.H.________ du 2 novembre 2021, dont la teneur est la suivante : « Bonjour Monsieur [...]. Je vais bien merci. On a pu faire le point hier soir avec Madame A.H.________. Vous pouvez effectivement retirer la maison du marché d’autant plus que, comme discuté, nous avons reçu une offre, ce qui nous amène à résilier le mandat. Nous attendons donc la facture du contrôle CECB et sauf erreur des frais de dossier.
6 - Dans l’attente, nous vous adressons nos meilleures salutations non sans oublier de vous remercier pour le travail effectué. B.H.________ et A.H.________. » ; 3.Par prononcé non motivé du 14 juillet 2022, notifié à la poursuivante le 3 août 2022, le Juge de paix du district de l’Ouest lausannois a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 538 fr. 50 avec intérêt à 5 % l’an dès le 21 février 2022 et de 750 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 21 février 2022 (I), a arrêté les frais judiciaires à 360 fr. (III), les a mis à la charge de la poursuivie, par 120 fr. et à la charge de la poursuivante à concurrence de 240 fr. (III) et a dit qu’en conséquence la poursuivie rembourserait à la poursuivante son avance de frais, par 120 fr., sans allocation de dépens pour le surplus (IV). Le 3 août 2022, la poursuivante a demandé la motivation de ce prononcé. Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 20 septembre 2022 et notifiés à la poursuivante le lendemain. En substance, le premier juge a considéré que la poursuivante avait échoué dans la preuve d’une violation par la poursuivie de la clause d’exclusivité, ce qui avait pour conséquence que la mainlevée ne pouvait porter sur la commission de 3 % du prix de vente, mais que la poursuivie s’était engagée contractuellement à verser un montant de 550 fr., plus TVA, en cas de résiliation du contrat et à rembourser les frais du certificat CECB. 4.La poursuivante a recouru le 30 septembre 2022 contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme partielle en ce sens que la mainlevée provisoire est également accordée pour la somme de 48'141 fr. 90, avec intérêt à 5 % dès le 31 janvier 2022. Subsidiairement, la recourante a conclu à l’annulation du prononcé et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision
7 - dans le sens des considérants, plus subsidiairement, pour complément d’instruction. Elle a produit un bordereau de douze pièces. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer. E n d r o i t : I.La demande de motivation et le recours ont été déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, le recours est recevable. Toutes les pièces, à l’exception de la pièce 11, produites avec le recours figurent au dossier de première instance. En revanche la pièce 11 est nouvelle et, partant irrecevable vu la prohibition des preuves nouvelles prévue à l’art. 326 al. 1 CPC. II.La recourante soutient que la signature par l’intimée d’un autre contrat de courtage le 23 septembre 2022 et son silence, ainsi que celui de B.H.________, face aux courriers des 13 décembre 2021, 4 janvier et 31 janvier 2022, démontre la violation de la clause d’exclusivité a) Selon l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite est frappée d'opposition peut, s'il se trouve au bénéfice d'une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l'opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération. La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre
8 - exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720, consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références ; Veuillet/Abbet, in Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, 2 e éd, 2022, nn. 32 et 92 ad 82 LP). b) Par reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP, il faut entendre notamment l'acte signé par le poursuivi d'où résulte la volonté de celui-ci de payer au poursuivant une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue, sans réserve ni condition (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et les références). Il appartient ainsi au poursuivant d’établir que la créance est exigible au moment de l’introduction de la poursuite (art. 38 al. 2 LP ; ATF 140 III 456 consid. 2.4), soit au plus tard lors de la notification du commandement de payer (TF 5A_785/2006 du 2 février 2017 consid. 3.2.2 ; TF 5A_954/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.1 ; Veuillet/Abbet, op. cit., n. 95 ad art. 82 LP). Une reconnaissance de dette peut résulter d’un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires ; cela signifie que le document signé doit clairement faire référence ou renvoyer aux données qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de la chiffrer (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 132 III 498 consid. 4.1, TF 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.2, non publié aux ATF 145 III 213). c) Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté
9 - les prestations dont dépend l'exigibilité (ATF 145 III 20 précité ; TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement (ATF 145 III 20 précité et référence), c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (cf. ATF 116 III 72; cf. arrêt 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 [prêt]; CPF, 24 octobre 2001/533 [contrat d'entreprise]). Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d’une inexécution, l’opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d’exécuter sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2).
d) Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]). Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme ; partant, elle peut résulter d'actes concluants (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 ; TF 4A_309/2016 du 31 août 2016 consid. 2.2). Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants ; il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 144 III 43 consid. 3.1.1, JdT 2018 II 207 ; ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 ; ATF 124 III 481 consid. 3a et les références doctrinales). Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui- ci (ATF 131 III 268 précité loc. cit.). C'est par interprétation de la volonté des parties qu'il convient de déterminer quel type de contrat de courtage
10 - (courtage d'indication et/ou de négociation) a été conclu (ATF 144 III 43 précité). Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a agi et, d'autre part, que son intervention a été couronnée de succès (ATF 144 III 43 précité ; ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 ; ATF 124 III 481 consid. 3a et les arrêts cités). Il faut donc que le contrat que le mandant cherchait à obtenir ait été conclu et qu'il existe un lien de causalité entre l'activité du courtier et la conclusion du contrat. Il n'est pas nécessaire que la conclusion du contrat principal soit la conséquence immédiate de l'activité fournie. Il suffit que celle-ci ait été une cause même éloignée de la décision du tiers satisfaisant à l'objectif du mandant ; en d'autres termes, la jurisprudence se contente d'un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers, lien qui peut subsister malgré une rupture des pourparlers (ATF 84 II 542 consid. 5 ; ATF 76 II 378 consid. 2 ; ATF 72 II 84 consid. 2 ; TF 4A_59/2021 du 25 janvier 2022 consid. 3.1.1 TF 4A_479/2016 du 21 avril 2017 consid. 4.1 ; TF 4A_75/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.1 ; ). Il importe peu qu'un autre courtier ait également été mis en œuvre. En pareil cas, la condition suspensive de l'art. 413 al. 1 CO n'est défaillante que si l'activité du courtier n'a abouti à aucun résultat, que les pourparlers consécutifs à cette activité ont été définitivement rompus et que l'affaire est finalement conclue, avec le tiers que le courtier avait présenté, sur des bases toutes nouvelles (ATF 72 II 84 loc. cit. ; ATF 62 II 342 consid. 2 ; TF 4A_479/2016 loc. cit. ; TF 4A_75/2016 loc. cit. ). L'exigence d'un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers n'a véritablement de sens que dans le courtage de négociation, puisque, dans le courtage d'indication, le courtier se limite à communiquer au mandant le nom de personnes intéressées à conclure et n'exerce pas d'influence sur la volonté de celles-ci (cf. TF 4C.136/2004 du 13 juillet 2004 consid. 3.3.2, non publié in ATF 130 III 633 ; TF 4A_479/2016 consid. 4.1 ; TF 4A_337/2011 consid. 2.1 ; Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, Thèse Lausanne 1993, p. 438). Ainsi, en matière de courtage d'indication, la conclusion du
11 - contrat principal est dans un rapport de causalité avec l'activité de courtage si le courtier prouve qu'il a été le premier à désigner, comme s'intéressant à l'affaire, la personne qui a acheté par la suite et que c'est précisément sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché (ATF 75 II 53 consid. 1a ; ATF 72 II 84 consid. 2 ; TF 4A_479/2016 loc. cit. ; TF 4A_75/2016 consid. 2.2.1 ; TF 4A_337/2011 loc. cit. ; TF 4C.136/2004 loc. cit. ; Rayroux, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, 2 e
éd. 2021, n. 22 ad art. 413 CO). L'art. 413 al. 1 CO étant de droit dispositif (ATF 144 III 43 précité ; ATF 131 III 268 précité; ATF 113 II 49 consid. 1b p. 51), les parties peuvent convenir de clauses particulières dont l'objet est d'atténuer le caractère aléatoire de ce type de contrat (cf. ATF 100 II 361 consid. 3d ; TF 4A_59/2021 précité ; TF 4C.228/2005 du 25 octobre 2005 consid. 3; cf. également Rayroux, op. cit., n. 38 ad art. 412 CO).
Ainsi, une clause d'exclusivité, par laquelle le mandant s'interdit de recourir aux services d'un autre intermédiaire, est en soi parfaitement valable (ATF 103 II 129 consid. 1 ; 100 II 361 consid. 3d ;TF 4C.228/2005 précité), même si elle peut impliquer une renonciation à l'exigence du lien de causalité (ATF 100 II 361 consid. 3d et 4 ; TF 4C.228/2005 précité), le courtier ayant droit à son salaire bien que son activité d'indicateur ou de négociateur soit sans rapport avec la conclusion de l'affaire par le mandant (ATF 100 II 361 consid. 3d TF 4C.228/2005 précité). La jurisprudence a clairement posé que, dans un contrat de courtage, on doit inférer de la clause d'exclusivité liant les parties un devoir pour le courtier de déployer une activité en faveur du mandant (ATF 144 III 43 précité; ATF 103 II 129 consid. 3 ). La validité d'une clause d'exclusivité suppose seulement un accord de volonté des parties, conformément aux principes généraux du droit des obligations (ATF 103 II 129 consid. 1 ; ATF 100 II 361 consid. 3d ; TF 4C.228/2005 précité ; cf. également Rayroux, op. cit., n. 38 ad art. 412 CO). La validité de la clause d'exclusivité ne pourrait être mise en doute
12 - que si elle signifiait que le courtier aurait droit à son salaire même en n'exerçant aucune activité quelconque, ce qui équivaudrait à une promesse de donner (ATF 100 II 361 consid. 3d ; cf. également Rayroux, op. cit., n. 39 ad art. 412 CO). Le contrat de courtage est, vu son caractère de mandat, résiliable en tout temps (art. 404 al. 1 CO en relation avec l’art. 412 al. 2 CO ; ATF 103 II 129 consid. 1 ; JdT 1978 I 150) et une clause pénale ne saurait remettre en cause ce droit de résiliation en tout temps (ibidem). De même, la jurisprudence et la doctrine admettent que l’information du courtier par le mandant de la mise en œuvre d’un autre courtier vaut révocation partielle du mandat exclusif (ATF 103 II 129 précité consid. 1 avant dernier paragraphe et références). e) En l’espèce, le contrat signé par les parties contient une clause qui stipule que le mandant doit conclure par l’entremise du courtier, sans faire appel à d’autres intermédiaires ni en s’entremettant lui-même et qu’en cas de violation de cette obligation, le courtier a droit à une pleine commission. Il s’agit là d’une clause d’exclusivité. L’intimée et B.H.________ ont résilié ce contrat par courrier du 11 novembre 2021. La recourante soutient que la villa aurait été vendue par l’intermédiaire d’un tiers alors qu’elle bénéficiait encore de l’exclusivité. On ignore toutefois à quelle date la villa a été vendue: le simple fait que la recourante affirme, dans un courrier du 13 décembre 2021, avoir elle-même constaté l’inscription au registre foncier d’une vente à terme emption le 25 novembre 2021 est à cet égard insuffisant. Le fait, établi par pièce, que l’intimée et B.H.________ aient signé un autre contrat de courtage avec L.________ ne suffit par ailleurs pas pour établir une intervention causale de cette entreprise pour la vente de la villa avant la résiliation du mandat du contrat confié à la recourante. Cette dernière se prévaut certes d’un courriel de B.H.________ du 2 novembre 2021 dans lequel il confirmait déjà avoir « reçu une offre ». A supposer que ce courriel soit recevable à titre de moyen de preuve, il faudrait alors également tenir compte de celui qui avait été adressé la veille à
13 - B.H.________ par un représentant de la recourante et dans lequel celui-ci disait avoir pris acte de la fin du « mandat d’exclusivité » de la recourante en se référant à un rendez-vous du mardi précédent, soit le 26 octobre
III.En conclusion, le recours doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 322 al. 1 CPC et le prononcé attaqué confirmé. Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 540 fr., doivent être mis à la charge de la recourante. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 540 fr. (cinq cent quarante francs), sont mis à la charge de la recourante L.________ SA. IV. L'arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier :