109 TRIBUNAL CANTONAL KC21.028032-221035 212 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 19 décembre 2022
Composition : M.H A C K , président M.Maillard et Mme Cherpillod, juges Greffier :M. Elsig
Art. 41 al. 1bis, 80 al. 1, 81 al. 1 LP ; 86 CO ; 320 let. a et b, 321 al. 1 CPC La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par A.H., à [...], contre le prononcé rendu le 2 mars 2022, à la suite de l’interpellation du poursuivi, par la Juge de paix du district de Nyon dans la cause opposant le recourant à BANQUE B., à [...]. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
2 -
3 - E n f a i t : 1.Le 16 juin 2021, à la réquisition de la Banque B., l’Office des poursuites du district de Nyon a notifié à A.H., dans la poursuite n° 10'037'899, un commandement de payer les sommes de 1) 3'916'406 fr. 26, avec intérêt à 8,875 % l’an dès le 6 octobre 2017, 2) 4'219'456 fr. avec intérêt à 8,5 % l’an dès le 6 octobre 2017 et 3) 1'462'413 fr. 57 sans intérêt, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : « 1. Montants dus selon jugement motivé rendu par la Cour civile du Tribunal cantonal le 13 juillet 2010, confirmé par le prononcé de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du 23 mars 2011 et par l’arrêt du 30 août 2011 de la 1 ère
Cour de droit civil du Tribunal fédéral. 2) Idem 3) Idem » Le poursuivi a formé opposition totale. 2.a) Par acte du 29 juin 2021, la poursuivante a requis du Juge de paix du district de Nyon qu’il prononce, avec suite de frais et dépens, la mainlevée définitive de l’opposition à concurrence des montants en poursuite, en capital et intérêts. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces suivantes :
une copie du jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal du 13 juillet 2010 dans la cause divisant A.H.________ et B.H.________ à la Banque B., admettant partiellement l’action en libération de dette des premiers, selon demande du 29 janvier 2004 (I), condamnant A.H. à payer à la défenderesse les sommes de 4'219'456 fr., plus intérêt à 8,5 % l’an dès le 30 septembre 1993, sous déduction de 3'000 fr., valeur au 19 avril 2000, de 3'000 fr., valeur au 30 mai 2000, de 3'000 fr., valeur au 30 juin 2000, de 3'000 fr., valeur au 15 août 2000, de 3'000 fr., valeur au 6 septembre 2000, de 19'523 fr. 10, valeur au 15 septembre 2000, de 3'000
4 - fr., valeur au 4 octobre 2000, de 3'000 fr., valeur au 25 octobre 2000, de 3'000 fr., valeur au 28 novembre 2000, de 3'000 fr., valeur au 22 décembre 2000, de 3'000 fr., valeur au 29 décembre 2000, de 3'000 fr., valeur au 5 février 2001, de 3'000 fr., valeur au 27 février 2001, de 3'000 fr., valeur au 4 avril 2001, de 3'000 fr., valeur au 14 mai 2001, de 3'000 fr., valeur au 13 juin 2001, de 6'000 fr., valeur au 27 juillet 2001, de 6'000 fr., valeur au 11 octobre 2001, de 6'000 fr., valeur au 13 décembre 2001, de 5'125 fr. 35, valeur au 19 décembre 2001, de 3'000 fr., valeur au 27 février 2002, de 6'000 fr., valeur au 20 mars 2002, de 3'000 fr., valeur au 6 mai 2002, et de 3'000 fr., valeur au 2 juillet 2002 (II), et la somme de 3'916'406 fr. 26, plus intérêt à 8 7/8 % l’an dès le 27 février 1993 (III) ;
une copie d’un arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du 25 novembre 2010 rejetant le recours d’A.H.________ et B.H.________ contre le jugement de la Cour civile susmentionné et maintenant ce dernier. Il ressort de cet arrêt que le poursuivi a souscrit le 5 juin 1990 un crédit en compte courant de 6'000'000 fr., garanti par la cession en propriété d’une cédule hypothécaire du même montant grevant la part appartenant au poursuivi à raison de moitié de la parcelle n°[...] de la Commune de [...], et, au mois de juillet 1990, une avance à terme fixe d’un capital de 3'750'000 fr. garantie par une cédule au porteur de 2'000'000 fr. grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...]. B.H.________ a pris des engagements identiques, garantis par une cédule hypothécaire distincte de 6'000'000 francs grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...] et par la même cédule hypothécaire de 2'000'000 francs grevant la parcelle n° [...] de la Commune de [...]. A la date de la dénonciation des prêts, le compte courant du poursuivi présentait un solde de 4'219'456 fr. et l’avance à terme fixe un solde de 3'916'406 fr. 26. Par courrier du 7 mars 2000, la poursuivante a écrit au poursuivi et à son frère qu’elle était disposée à maintenir une position d’attente à leur égard pendant une durée déterminée et à des conditions admises entre les parties, dont le versement mensuel sur leur comptes courants respectifs de la somme de 3'000 francs. Les versements effectués par le poursuivi à ce titre ont été imputés sur la dette de compte courant.
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une copie d’un arrêt du 30 août 2011 de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral rejetant les recours des prénommés contre l’arrêt de la Chambre des recours du 25 novembre 2010 ;
une copie de la communication de l’état des charges de la vente aux enchères appointée le [...] février 2017 à 14 heures, dans le cadre d’une poursuite en réalisation de gage immobilier, de la parcelle n° [...] de la Commune de [...] adressé le 1 er décembre 2016 par l’Office des poursuites du district de Nyon à la poursuivante, dont il ressort un total de charges (hypothèque, frais de poursuite, de mainlevée, d’estimation du gage et intérêts) de 3'736'982 fr. 65 ;
une copie du procès-verbal de la vente immobilière aux enchères du [...] février 2017 à 14 h de la parcelle n° [...] de la Commune de [...] à la poursuivante pour le prix de 4'190'000 francs ;
une copie des communications des états des charges, par parcelle, de la vente aux enchères appointée le [...] octobre 2017 à 10 heures, dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, des parcelles n° [...]-1 et [...]-2 de la Commune de [...] adressées le 3 juillet 2017 par l’Office des poursuites du district de Nyon à la poursuivante, dont il ressort un total de charges (hypothèque, frais de poursuite, de mainlevée, de dépens de la procédure au fond, d’estimation du gage et intérêts) de respectivement 11'670'902 fr. 95 et 11'578'479 fr. 70 ;
une copie du procès-verbal de la vente immobilière aux enchères du 5 octobre 2017 à 10 h. des parcelles [...]-1 et [...]-2 de la Commune de [...] à la poursuivante pour le prix de 27'000’000 francs ;
une copie d’un courrier du conseil de la poursuivante à celui du poursuivi du 27 mai 2021 invoquant en compensation avec les dépens alloués au poursuivi dans une décision du 20 mai 2021 le solde de ses créances causales non couvertes par la réalisation forcée des parcelles n os [...] et [...] de la Commune de [...] ;
6 -
une copie d’un décompte établi par la poursuivante, dont il ressort que ses créances en intérêt n’étaient pas couvertes à concurrence de 1'462'413 fr. 57 par le produit de la réalisation des parcelles du poursuivi, par 2'095'000 fr. (1/2 de 4’1900'000 fr.) et de 13'500'000 fr. (1/2 de 27'000'000 fr.), de sorte que les créances de base de 3'916'406 fr. 26 et 4'219'456 fr. demeuraient dues ;
une copie de la réquisition de poursuite du 11 juin 2021. b) Par courrier recommandé du 5 juillet 2021, reçu par le poursuivi le 8 juillet 2021, la juge de paix lui a notifié la requête de mainlevée et lui a imparti un délai échéant le 9 août 2021, ultérieurement prolongé au 23 août 2021, pour se déterminer. Dans ses déterminations du 23 août 2021, le poursuivi a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mainlevée. Il a notamment produit les conditions générales de la Banque J.________, dispensatrice originaire des crédits en cause, signées par lui, dont l’art. 9 a la teneur suivante : « Art. 9 – Comptes courants La banque arrête les comptes à son choix en fin de trimestre, de semestre ou d’année. Les relevés de comptes périodiques peuvent être remplacés par des extraits journaliers. Les intérêts et commission s’entendent sans aucune déduction pour la banque. Toutes les impôts, taxes et frais sont à la charge du client. » Le 26 août 2021, la juge de paix a communiqué les déterminations du poursuivi à la poursuivante et lui a imparti un délai échéant le 27 septembre 2021 pour déposer une réplique. Le 27 septembre 2021, la poursuivante a déposé une réplique confirmant ses conclusions. Elle a produit un bordereau de pièces. Le 29 septembre 2021, la juge de paix a communiqué la réplique de la poursuivante et lui a imparti un délai échéant le 29 octobre
7 - 2021, ultérieurement prolongé au 3 novembre 2021, pour déposer, le cas échéant, une duplique. Dans sa duplique du 3 novembre 2021, le poursuivi a confirmé ses conclusions, il a déposé deux bordereaux de pièces. Par courrier du 5 novembre 2021, la juge de paix a transmis la duplique du poursuivi à la poursuivante et a avisé les parties qu’elles recevraient dans les meilleurs délais le dispositif du prononcé, la cause paraissant en l’état d’être jugée. 3.Par prononcé non motivé du 2 mars 2022, notifié au poursuivi le lendemain, la Juge de paix du district de Nyon a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition (I), a arrêté à 2'000 fr. les frais judiciaires (II), les a mis à la charge du poursuivi (III) et a dit qu’en conséquence celui-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais, par 2'000 fr. et lui verserait des dépens, fixés à 9'000 fr. (IV). Le 11 mars 2022, le poursuivi a demandé la motivation de ce prononcé. Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 5 août 2022 et notifiés au poursuivi le 8 août 2022. En substance l’autorité précédente a rejeté l’exception du bénéfice de discussion réelle soulevé par le poursuivi afin de s’opposer à la mainlevée définitive demandée. Elle a pris en compte que la créance abstraite incorporée dans la cédule est distincte de la créance causale résultant du rapport de base (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1, arrêt rendu entre les mêmes parties) et que, lorsque le créancier intente parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite et une poursuite ordinaire pour la créance causale qui garantit cette créance abstraite, le débiteur peut invoquer, pour s’opposer à la mainlevée l’exception du bénéfice de discussion réelle. Elle a toutefois relevé que cela ne valait que lorsque la poursuite ordinaire porte sur l’entier de la créance causale. Or, en
8 - l’espèce, la poursuite ne portait que sur le solde des créances après déduction de la moitié du prix de vente des deux immeubles litigieux et des acomptes d’ores et déjà versées par le poursuivi, soit la part qui ne pourrait en tous les cas pas être couverte dans le cadre des poursuites en réalisation de gage non encore achevées. Le moyen tiré de l’exception du bénéfice de discussion réelle était donc mal fondé. Il en allait de même du grief relatif à l’imputation des acomptes reçus sur les intérêts et non pas sur le capital. Elle a considéré que le poursuivi n’avait pas établi avoir déclaré au moment du paiement des acomptes qu’il entendait que ceux-ci s’imputent sur le capital, et que, par son décompte, la poursuivante avait opté pour l’imputation sur les intérêts. 4.Par acte du 18 août 2022, le poursuivi a recouru contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée, et, subsidiairement à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a requis que l’effet suspensif soit accordé au recours. Par décision du 26 août 2022, le président de la cour de céans a admis la requête d’effet suspensif. Dans ses déterminations du 7 octobre 2022, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et a ce que la mainlevée définitive de l’opposition soit prononcée à concurrence des montants en poursuite, en capital et intérêts. E n d r o i t : 1.La demande de motivation et le recours ont été déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de
9 - procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Motivé conformément l’art. 321 al. 1 CPC, le recours est recevable. Les déterminations de l’intimée sont également recevables (art. 322 al. 2 CPC).
2.1L’art. 320 CPC dispose que le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b). En ce qui concerne la violation du droit, il n’est pas nécessaire que cette violation soit manifeste ou arbitraire, la cognition de l’autorité de recours étant libre comme en matière d’appel (TF 5A_140/2019 du 5 juillet 2019 consid. 5.1.3) – ce qui ne signifie pas qu’elle soit tenue, comme une autorité de première instance, d’examiner toutes les questions de droit qui peuvent se poser, lorsque les parties ne les font plus valoir devant elle. Sous réserve de vices manifestes, l’autorité de recours doit en effet se limiter aux arguments développés contre le jugement de première instance dans la motivation écrite (TF 5A_87/2021 du 4 mars 2022 ; ATF 147 II 176 consid. 4.2). La motivation du recours doit à cet égard à tout le moins satisfaire aux exigences qui sont posées pour un acte d’appel. Le recourant doit donc démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance de recours puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 147 III 176 précité consid. 4.2.1 et les références citées ; ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; TF 5A_206/2016 du 1 er juin 2016 consid. 4.2.1 et les références citées). 2.2S’agissant des faits, seule la constatation manifestement inexacte, c’est-à-dire arbitraire des faits et de l’appréciation des preuves peut être invoquée (ATF 138 III 232 consid 4.1.2, JdT 2012 II 511 ; TF
10 - 5A_160/2022 du 27 juin 2022 consid. 2.1.2.2). Le recours doit exposer de manière claire et détaillée en quoi l’appréciation des preuves est arbitraire. Il ne suffit en particulier pas de citer certaines preuves qui devraient être appréciées de manière différente que dans la décision attaquée et d’opposer sa propre opinion de manière appellatoire, comme si l’autorité de recours disposait d’un libre pouvoir d’examen sur les faits (TF 4A_66/2020 du 5 mars 2020 consid. 2.2 ; TF 4A_649/2020 du 26 mai 2021 consid. 4.1). 3.Vu la multitude de griefs soulevés, il se justifie de rappeler préalablement à leur examen les éléments suivants : 3.1Selon l’art. 80 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier au bénéfice d’un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l’opposition. Aux termes de l’art. 81 al. 1 LP, le juge ordonne la mainlevée définitive de l’opposition, à moins que l’opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu’il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu’il se prévale de la prescription. Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable ; il doit en rapporter la preuve stricte (ATF 125 III 42 consid. 2b ; ATF 124 III 501 consid. 3a ; TF 5A_231/2018 du 28 septembre 2018 consid. 6.2.2). 3.2Dans un arrêt impliquant les parties et publié aux ATF 140 III 180, le Tribunal fédéral a rappelé que lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la
11 - relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (consid. 5.1.1 et les références citées). Examinant ensuite le sort à donner à des requêtes de mainlevée provisoire, le Tribunal fédéral a distingué deux hypothèses : la première est celle dans laquelle le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant inférieur. Dans ce cas, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC [Code civil du 10 décembre 1907 ; RS 210] ; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (consid. 5.1.2). Le Tribunal fédéral a également distingué une seconde hypothèse, soit celle où la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est supérieure au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage. Dans ce cas, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Le solde de la créance causale doit en revanche faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2 ; ATF 136 III 288 consid. 3.2 et les références; TF 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417). Pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a « évidemment » (TF 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2) pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier,
12 - puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1 bis LP n'entre donc pas en ligne de compte (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2 ; TF 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2).
Le Tribunal fédéral a ensuite examiné si l'exception du bénéfice de discussion réelle pouvait être opposée dans la procédure de mainlevée définitive et a tranché par l’affirmative. Ainsi, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (art. 157 LP ; ATF 140 III 180 consid. 5.2). En résumé, reprend le Tribunal fédéral, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée (ATF 140 III 180 consid. 5.2.4). Concrètement, dans cette cause, qui impliquait déjà, il y a huit ans, les présentes parties, le Tribunal fédéral devait examiner le bien- fondé d’une décision de mainlevée définitive de l’opposition formée par le recourant dans la poursuite ordinaire intentée par l’intimée, se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, notamment pour les deux créances causales admises dans ce jugement. Le Tribunal fédéral a estimé que ce jugement, définitif et exécutoire, était certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur était toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de
4.1En l’espèce, il n’est pas contesté que le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, comme l’avait déjà dit le Tribunal fédéral il y a huit ans, constitue un titre à la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 al. 1 LP pour les deux créances qui y étaient reconnues, soit 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993 (sous déduction de dix- huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement) et 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993.
Il appartenait par conséquent au recourant, confronté à une requête de mainlevée définitive de son opposition et qui souhaitait y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, d’établir par pièces
14 - notamment que l’intimée le poursuivait, dans cette poursuite ordinaire, pour un montant supérieur à la différence entre, d’une part, ces créances causales déduites des montants d’ores et déjà versés et, d’autre part, les montants qu’elle pourrait obtenir dans le cadre des poursuites en réalisation de gage. Dans ce cas et dans ce cas seulement, cette exception pouvait être admise forçant l’intimée à attendre le sort des poursuites en réalisation de gage ou à poursuivre le débiteur en procédure ordinaire pour un montant moindre. 4.2Le recourant se plaint en premier lieu que l’autorité précédente n’ait pas examiné le moyen qu’il avait fait valoir en première instance qu’il fallait déduire dans la procédure ordinaire non pas seulement la moitié des prix de vente des immeubles mais l’intégralité de ces prix et ce jusqu’à ce que les tableaux de distribution soient établis. Il y voit une violation de son droit d’être entendu, renvoyant pour le surplus à ses écritures de première instance. 4.2.1Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101), implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. La motivation d'une décision est suffisante, au regard du droit d'être entendu, lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; ATF 139 IV 179 consid. 2.2 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts cités). Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; TF 5A_444/2020 du 28 avril 2020 consid. 4.1). 4.2.2En l’occurrence, dans ses déterminations du 23 août 2021, le recourant avait indiqué qu’une fois l’intégralité des prix de vente (4'190'000 fr. et 27'000'000 fr.) déduits des créances réclamées en capital et intérêts par l’intimée il n’y aurait plus de solde positif. Afin de justifier la
15 - prise en compte de l’entier des prix de vente, le recourant avait argué que « ce sont bien la parcelle de base [...] et les parts en bloc de la parcelle [...] de la Commune de [...] qui ont été vendus et non pas les parts de copropriété de manière distincte. Seuls les tableaux de distributions permettront de déterminer de telles attribution ». Dans ses déterminations du 3 novembre 2021, il avait toutefois indiqué que ce n’est que lorsque les tableaux de distributions seront entrés en force que « la distribution par moitié » (indication également reprise dans son recours, p. 4 let. B7) pourra être opérée. 4.2.3Il résulte de ce qui précède que, par ses déterminations du 3 novembre 2021, le recourant a admis que le ratio de distribution entre lui et son frère, respectivement leurs créanciers, était, à l’instar de leur part de copropriété sur les deux parcelles – ½ – de moitié. On ne saurait dès lors reprocher à l’autorité précédente de n’avoir pas traité d’un grief – le ratio entre son frère et lui, indépendamment du montant à prendre initialement en compte – auquel le recourant avait renoncé en cours de procédure. Pour le surplus, de manière dûment motivée et se référant à la jurisprudence précitée, l’autorité précédente a indiqué que l’exception du bénéfice de discussion réelle était infondée et admis par conséquent la continuation de la poursuite, soit refusé implicitement mais clairement d’attendre que les tableaux de distribution à établir dans le cadre de la procédure en réalisation de gage le soient et de tenir compte dans l’intervalle de l’entier des prix de vente. Le grief de violation du droit d’être entendu est ainsi infondé. 4.3Pour le surplus, on comprend que le recourant estime que tant que les tableaux de distribution n’ont pas été établis et ne sont pas entrés en force, le montant total du prix de vente doit être pris en considération. Il s’agit ici d’une manière détournée de requérir que toute poursuite ordinaire soit arrêtée jusqu’à ce que la procédure en réalisation de gage arrive à ce stade. Or comme exposé ci-dessus le recourant ne peut s’opposer à la continuation de la poursuite ordinaire que s’il prouve, dans le cas d’espèce, que les créances objets de la poursuite ordinaire seront susceptibles d’être couvertes par les montants que l’intimée pourrait
16 - recevoir dans la procédure en réalisation de gage. Dans le cas d’espèce, le recourant doit ainsi établir que l’intimée peut espérer toucher via la procédure en réalisation de gage plus que la moitié du prix de vente déduite par l’intimée de ses créances causales. A cet égard, le recourant souligne en vain qu’il est copropriétaire de la parcelle avec son frère. En effet, chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part, qu’il peut aliéner ou engager et que ses créanciers peuvent saisir (art. 646 al. 3 CC). Dans le cadre de la réalisation forcée des immeubles dont les frères sont copropriétaires, l’intimée, créancière du recourant, ne saurait en conséquence avoir plus de droit contre lui que le ratio de sa part de copropriété. Or celle-ci est d’une moitié.
4.4A l’appui de son point de vue, le recourant indique encore qu’il faudrait tenir compte des aspects fiscaux, citant l’impôt sur le gain immobilier ou encore celui du revenu et de différents frais de réalisation. Il semble toutefois peu probable, à tout le moins pas établi, que l’impôt sur le revenu constitue des frais de réalisation. Cela étant, il est cependant évident que le prix de vente déduit de montants, notamment de frais de réalisation, divisé par moitié, ne saurait être supérieur au prix de vente divisé directement par moitié. Un tel grief est ainsi impropre à démontrer que les montants objets de la poursuite ordinaire, dont ont été déduits la moitié de ces prix de vente, pourraient encore être couverts par d’autres montants à recevoir dans le cadre de la procédure en réalisation de gage. 4.5Dans un moyen également peu clair, le recourant invoque qu’il ne suffirait pas pour le poursuivant de présenter – en procédure ordinaire – une créance inférieure à la créance causale. Encore faudrait-il que la créance invoquée ne soit pas totalement ou même partiellement éteinte, d’où l’importance de déterminer de manière exacte le montant de la créance pour laquelle la mainlevée est octroyée. Il ajoute encore qu’il ne suffit pas de se contenter de ce que le poursuivant ne produit pas l’entier de la créance causale et de considérer que le solde en poursuite est vraisemblablement fondé.
17 - Une fois encore le recourant tente de contourner la jurisprudence en empêchant l’intimée, créancière, de le poursuivre par la voie ordinaire jusqu’à droit connu sur les montants obtenus par le biais de la procédure en réalisation de gage. Or comme dit précédemment, dès lors que dans la procédure ordinaire l’intimée a déduit du montant réclamé le maximum possible qu’elle pourrait espérer obtenir dans la procédure en réalisation de gage, cela suffit et on ne saurait empêcher l’avancement de cette procédure au motif que le montant en question serait moindre et devrait être précisé. Dans la même veine, le recourant invoque une présentation erronée des faits, soit notamment que l’intimée aurait eu plusieurs créances contre lui, bénéficiait de plusieurs cédules hypothécaires, que celles-ci ne grèveraient pas l’immeuble indiqué par l’autorité précédente, que ces cédules couvriraient non seulement les engagements du recourant mais également ceux de son frère. De tels arguments ne changent toutefois rien à ce qui précède, le recourant n’invoquant toujours pas et ne prouvant toujours pas que le montant que l’intimée pourrait espérer de ces différentes procédures seraient supérieurs à celui invoqué par l’intimée en déduction dans la poursuite ordinaire. Celle-ci ne porte ainsi que sur le montant que l’intimée ne pourra espérer obtenir dans la procédure en réalisation forcée, est donc pleinement valable et doit pouvoir suivre son cours. Ce faisant, le recourant échoue ainsi par un tel grief à établir que les contestations de fait qu’il soulève conduiraient à un résultat arbitraire, ce qu’il devait pourtant faire pour que son grief puisse être admis. 4.6Le recourant se réfère à l’appui de son point de vue à l’arrêt publié aux ATF 140 III 180 indiquant que le Tribunal fédéral aurait retenu « dans un litige quasi identique », que le recourant était légitimé à soulever l’exception de discussion réelle et que l’intimée était invitée à introduire une nouvelle poursuite ordinaire après l’entrée en force des tableaux de distributions. Ce faisant le recourant se comporte de manière téméraire : comme exposé ci-dessus, dans cet arrêt, la poursuite ordinaire portait sur l’entier des créances allouées par le jugement du 25 novembre 2009.
18 - Contre celle-ci le recourant était donc légitimé à invoquer l’exception précitée (ATF 140 III 180 consid. 5.3). Le présent cas d’espèce présente en revanche une différence : l’intimée n’a requis la poursuite ordinaire que pour le montant des créances causales déduit du montant maximum qu’elle peut espérer obtenir dans la poursuite en réalisation de gage. Or conformément au consid. 5.1.2, dans ce cas de figure, le créancier peut agir, pour ce solde, par la voie de la poursuite ordinaire, sans attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1 bis LP n'entre donc pas en ligne de compte.
4.7 Dans ces conditions, force est de constater que le recourant n’établit pas, ni même ne rend vraisemblable, que l’intimée pourrait avoir droit à plus de la moitié du prix de vente des immeubles dans la procédure en réalisation de gage. Il s’ensuit qu’il ne démontre, ni ne rend vraisemblable, que le montant réclamé dans la poursuite ordinaire – consistant dans les montants reconnus par le jugement de 2009 déduit de la moitié des prix de vente des immeubles, pourrait être couvert par des montants à recevoir en plus dans la procédure en réalisation de gage. Partant, il ne saurait opposer à la requête de mainlevée définitive l’exception du bénéfice de discussion réelle. Il n’y a partant pas lieu d’attendre les tableaux de distribution qui seront établis dans le cadre des poursuites en réalisation de gage. Le grief est infondé. 5.Le recourant reproche ensuite au premier juge une violation de l’art. 86 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). 5.1Sa motivation est peu claire. Cela étant, on comprend que le recourant, se référant au « paiement de la Banque B.________ », estime qu’il ne s’agit pas d’un acompte du prix ou des prix des vente, mais du paiement d’une somme d’impôt non définitivement arrêtée, qui
19 - constituerait une condition suspensive. Ce ne serait qu’au moment où tous les frais de réalisation auront été payés que la compensation entre les créances de la banque et les prix de ventes pourra valablement produire ses effets. Il invoque que l’art. 86 CO serait toutefois applicable à l’imputation du prix de vente et avoir opté pour la déduction prioritaire sur la créance en capital de 4'219'456 fr. 26, ce dans sa réponse du 23 août 2021, après qu’il a connu le raisonnement de l’intimée présenté dans sa requête de mainlevée. Il « s’est ainsi immédiatement opposé à la poursuite et s’est aussi invariablement indiqué l’ordre d’imputation des prétendus paiements que le créancier a fait valoir en procédure et avant même que tous les paiements nécessaires à l’aboutissement des ventes soient effectués et confirmés » (recours, p. 8 C9). 5.2Comme vu précédemment le recourant fait erreur lorsqu’il soutient que la poursuivante ne pourrait déduire, dans une poursuite en réalisation ordinaire, le futur montant à recevoir d’une vente forcée respectivement – de manière plus favorable au poursuivi – l’entier du prix de vente sans les déductions, avant que les tableaux de distributions ne soient définitifs et exécutoires. En effet, selon la jurisprudence précitée, rendue dans une cause opposant déjà les parties, le solde de la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire, pour le recouvrement duquel le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis n'entre donc pas en ligne de compte. Il s’ensuit que dans le cadre de la poursuite ordinaire, la poursuivante pouvait d’ores et déjà indiquer déduire du montant invoqué les montants futurs à attendre de la poursuite en réalisation de gage, dès lors qu’elle retenait le montant maximum possible qu’elle pouvait recevoir. Retenir le contraire, soit que la poursuivant devrait attendre que les tableaux de distribution soient devenus définitifs et exécutoires, reviendrait en revanche à considérer que la poursuivante ne peut effectuer une poursuite ordinaire qu’à l’issue de la poursuite en réalisation de gage, ce qui contredit clairement la jurisprudence précitée que le recourant ne saurait soutenir ignorer. Retenir que la poursuivante ne pourrait dans le cadre de cette poursuite
20 - ordinaire déduire du montant demandé celui attendu dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage revient en outre à l’obliger à requérir un montant supérieur au solde des dettes, permettant au poursuivi de s’y opposer en invoquer l'exception du beneficium excussionis realis. Cela n’est pas correct non plus. Il s’ensuit que la poursuivante était légitimée, dans la poursuite ordinaire déjà, à opérer en déduction des créances invoquées dans cette poursuite, immédiatement, les montants qu’elle pouvait espérer toucher dans la poursuite en réalisation de gage. 5.3Cela dit, il ne s’agit pas comme l’invoque le recourant du paiement d’une « somme d’impôt », mais de la prise en compte du produit net de réalisation attendu (art. 157 al. 2 LP), que l’intimée a évalué avec sagesse, en l’état, à la moitié du prix de vente des immeubles. Il n’est pas non plus question dans le cas d’espèce et vu la jurisprudence précitée de « condition suspensive ». Que l’intimée ait surenchérit ou qu’elle ait payé ou non l’ensemble du prix, faits invoqués par le recourant, non constatés et donc irrecevables faute pour lui de les accompagner d’un grief de constatation arbitraire des faits, ne change au demeurant rien à l’appréciation qui précède. Le recourant qui invoque dans le cadre des griefs qui précèdent ces éléments ne l’explique au demeurant pas. 5.4Avec le recourant, il convient de retenir que l’art. 86 CO s’applique par analogie dans un tel cas de figure, où il existe deux dettes et où des déductions sont invoquées. Selon cette disposition, le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer, lors du paiement, laquelle il entend acquitter (al. 1) ; faute de déclaration de sa part, le paiement est imputé sur la dette que le créancier désigne dans la quittance, si le débiteur ne s’y oppose immédiatement (al. 2). Appliqué au présent cas de figure, l’art. 86 CO implique qu’à réception de l’indication du poursuivant, dans le cadre d’une poursuite ordinaire portant sur plusieurs dettes, qu’il entend imputer les futurs montants à recevoir provenant d’une poursuite en réalisation de gage sur une dette ou une autre, il appartient au débiteur de s’opposer
21 - immédiatement à une telle indication s’il souhaite que ces imputations soient faites sur d’autres créances. A cet égard soutenir que la déclaration d’imputation du créancier ne pourrait intervenir qu’une fois non pas la déduction invoquée, mais seulement le montant payé revient à empêcher la créancière d’intenter une poursuite ordinaire, dès lors qu’elle devrait attendre l’issue de la procédure en réalisation de gage pour connaitre et recevoir le montant dû. Comme dit ci-dessus cela est contraire à la jurisprudence. Il s’ensuit que la créancière peut indiquer, lors de la poursuite ordinaire, à quelle créance elle va imputer les montants à attendre de la procédure en réalisation de gage. A réception d’une telle déclaration, le débiteur, s’il souhaite une imputation différente, doit réagir immédiatement comme le prévoit l’art. 86 al. 2 CO appliqué ici par analogie. 5.5En l’état, la requête de mainlevée définitive indiquait, ad all. 11 et 12, que les acomptes, y compris ceux provenant des ventes forcées ne couvraient pas l’intégralité de la totalité des intérêts courants sur les créances reconnues, si bien que les créances en capital restaient impayées au 5 octobre 2017 ; il restait même un reliquat d’intérêt de 1'462'413 fr. 57 après comptabilisation des acomptes et déduction du montant compensé. Une telle allégation signifiait clairement que la poursuivante d’une part entendait déduire les montants qu’elle pouvait attendre des ventes forcées des immeubles, d’autre part entendait imputer ces montants sur les créances d’intérêts des deux créances en capital qu’elle détient contre le recourant. Ces allégués se référaient de plus expressément à la pièce 10, soit un décompte indiquant clairement les montants en capitaux et intérêts dus au 5 octobre 2017, à quel montant était attribué les acomptes versés d’une part, les « moitié part d’adjudication LP » d’autre part. En l’occurrence, l’intimée a imputé les montants ainsi calculés par 2'095'000 fr. et 13'500'000 fr. en premier lieu sur les intérêts dus sur le capital de 3'916'406 fr. 26. Elle a ensuite indiqué que le solde, soit 7'041'609 fr. 52 serait attribué au paiement des intérêts de la créance n° 2, soit celle portant sur le capital de 4'219'456 fr. Pour finir elle indiquait que les acomptes futurs ne couvraient pas les intérêts
22 - de sorte qu’aucun montant n’était donc porté en réduction des créances en capital. Ce faisant, la créancière a clairement indiqué à quelle dette – en l’occurrence la créance d’intérêt du premier, puis du deuxième prêt – étaient imputés les montants correspondant aux sommes maximales que la créancière pouvait espérer obtenir à la suite des ventes forcées des immeubles. Il n’apparait pas que le recourant ait fait une déclaration préalable sur ce point (art. 86 al. 1 CO). Il s’est vu notifié la requête de mainlevée définitive par courrier du 5 juillet 2021 reçu le 8 juillet 2021. Il a consulté un avocat au plus tard le 30 juillet 2022, date à laquelle il a signé une procuration en faveur de ce dernier. Le 2 août 2022, il a requis une prolongation de délai pour se déterminer sur la requête. Il ne l’a finalement fait que le 23 août 2021. Au vu de ces délais, près de sept semaines, on ne peut considérer, contrairement à ce que le recourant invoque, qu’il se serait opposé immédiatement, comme l’exige l’art. 86 al. 2 CO, à l’imputation prévue par l’intimée. Les montants pris en compte à l’issu de la vente doivent ainsi être imputés conformément aux déclarations de l’intimée, soit sur les créances d’intérêts. Le grief de violation de l’art. 86 CO est ainsi infondé. 6.Pour le surplus, le recourant invoque que l’intimée ne risquerait absolument rien à attendre l’établissement des tableaux de distribution finaux, au vu des procédures intentées contre le frère du recourant. Il invoque ensuite qu’en obtenant la réalisation en poursuite ordinaire de tous les objets immobiliers séquestrés et encore en copropriété du recourant, l’intimée aurait un avantage, ce au détriment de la caisse de compensation AVS qui ne pourrait alors encore intervenir dès lors que la taxation AVS 2017 du recourant ne serait pas en force. En d’autres termes, le recourant invoque le retard existant dans une autre procédure pour faire retarder la présente procédure. Cela n’est pas admissible, d’autant qu’il ne peut être exclu, qu’à coup de procédures, cette autre procédure soit retardée par le recourant lui-même. Cela dit les faits sur lesquels se fonde le recourant ne sont pas établis. Le
23 - recourant n’invoque à leur égard pas d’omission arbitraire des faits, de sorte que le moyen fondé sur eux ne peut qu’être écarté. Au surplus, on ne voit pas que le recourant soit en droit de s’opposer à l’avancement d’une procédure de poursuite afin d’assurer qu’un autre de ses créanciers – ici potentiels – puisse profiter de l’exécution forcée. Le recourant n’expose pas sur quel fondement reposerait un tel droit. Pour finir, le fait, invoqué mais non établi, que l’intimée ne subirait aucun avantage à attendre n’est pas propre à s’opposer à sa requête de mainlevée définitive 7.Le recourant invoque encore l’art. 9 de conditions générales produites sous pièce 20 (cf. supra consid. 2b). Ces conditions générales sont éventuellement signées par le recourant, mais elles ne sont toutefois pas datées. Elles n’émanent en outre pas de l’intimée, mais ont été établies sur en-tête de la Banque J.________ à une date inconnue. Si la première a repris la seconde ainsi que les relations bancaires avec le recourant (cf. arrêt CREC 25 novembre 2010/2 p. 15 ch. 10), il n’est pas établi – et l’autorité précédente ne l’avait pas retenu - que l’intimée ait souhaité, contre toute vraisemblance, garder les conditions générales adoptées par une autre banque dans ses relations avec son désormais client, et qui plus est celles produites en pièce 20, signées à une date inconnue. Il n’est ainsi pas établi que l’intimée et le recourant aient été soumis dans leurs rapports aux conditions générales produites sous pièce 20. Le recourant ne saurait partant rien tirer de ce document à l’encontre de l’intimée et notamment quant à l’application de l’art. 85 al. 1 CO. Au demeurant l’interprétation qu’il en donne est inconsistante et cette disposition ne saurait être considérée comme un renoncement de la banque au bénéfice de l’art. 85 al. 1 CO, soit à ce qu’un paiement, ici une déduction d’un montant attendu, ne soit pas imputé sur le capital tant que les intérêts ou frais n’ont pas été intégralement payés. Le recours doit être rejeté sur ce point.
24 -
Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge du recourant. IV. Le recourant A.H.________ doit à l’intimée Banque B.________ la somme de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
26 - V. L'arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Olivier Righetti, avocat (pour A.H.), -Me Jean-Samuel Leuba, avocat (pour Banque B.). La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 9'598'275 fr. 83. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué à : -Mme la Juge de paix du district de Nyon.
27 - Le greffier :