109 TRIBUNAL CANTONAL KC19.007159-191371 272 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 20 décembre 2019
Composition : Mme B Y R D E , présidente Mme Rouleau et M. Maillard, juges Greffier :M. Elsig
Art. 82 al. 1 et 2 LP ; 18 al. 1, 31, 128 ch. 1, 164 al. 1, 261 al. 1, 264 al. 3 let. b et 480 CO; 69, 72 LFus ; 320 let. b CPC La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par W.________ SA, à [...], contre le prononcé rendu le 13 juin 2019, à la suite de l’audience du 9 avril 2019, par le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud, dans la cause opposant la recourante à Q.________, à [...]. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
2 -
3 - E n f a i t : 1.Le 26 janvier 2019, à la réquisition de W.________ SA, l’Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a notifié à Q.________, dans la poursuite n° 9'008'370, un commandement de payer les sommes de 1) 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013, de 2) 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014 et de 3) 489'650 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2012, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : « 1. Convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012
mai 2013, de 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
octobre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2013, de 4'350 francs avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
avril 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
mars 2014, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2014, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
novembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2016, de 6'850 francs avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
septembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
mars 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2017, de
décembre 2018 et de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2019. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces suivantes :
un extrait du registre du commerce la concernant, dont il ressort qu’elle a été inscrite au registre du commerce le 2 juillet 2012, inscription publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce [FOSC] le 5 juillet 2012 ;
un extrait du registre du commerce concernant l’entreprise individuelle inscrite sous la raison «S.________ », radiée le 2 juillet 2012, dont il ressort que, selon contrat du 22 juin 2012 et inventaire au 31 décembre 2011, la titulaire a transféré les actifs de 864'174 fr. et les passifs de 763'030 fr. à la poursuivante, en échange de 100 actions de 1'000 fr. et une créance de 1'144 francs ;
une copie d’un convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, entre, d’une part, A.F.________ en tant que vendeur, ainsi que B.F.________ et, d’autre part, le poursuivi en tant qu’acheteur, selon laquelle le vendeur cédait à l’acheteur de l’équipement selon liste figurant
6 - en annexe 1, un contrat de travail avec B.F.________ selon annexe 2, et des contrats de durée selon liste figurant sous annexe 3, pour le prix de 550'000 fr. payable « au Vendeur » comme suit : 400'000 fr. dans un délai de 10 jours après « l’entrée en force » de la convention, « ce qui implique la réalisation de l’ensemble des conditions suspensives énumérées à l’Article 6.1 dans le délai prévu à l’Article 6.3 » ; 75'000 fr. au plus tard le 1 er mai 2013 ; 75'000 fr. au plus tard le 1 er mai 2014. Le chiffre 2 du préambule indiquait que B.F.________ était impliqué en tant qu’employé dans l’entreprise de son épouse, raison pour laquelle la convention lui conférait la qualité de partie et lui imposait un certain nombre d’obligations. L’article 3.5 prévoyait un pacte de réserve de propriété des équipements jusqu’à paiement complet du prix. L’article 4.1 précisait que le vendeur et l’acheteur concluaient un contrat de bail portant sur les locaux affectés aux activités commerciales cédées, en annexe 4 à la convention. Enfin, le vendeur et B.F.________ prenaient certains engagements vis-à-vis de l’acheteur, en particulier de non-concurrence ;
une copie d’un courrier de l’Office des poursuites du district de Nyon à A.F.________ du 3 juillet 2012 lui communiquant le contrat inscrit le 15 juin 2012, accompagné d’une réquisition d’inscription d’une réserve de propriété signée le 20 mai 2012 par le conseil de A.F.________ et le poursuivi, enregistrée le 15 juin 2012 par l’office pour une créance de 550'000 fr. découlant du contrat du 16 mai 2012 et portant sur un inventaire chambre froide et machines sises à [...], signé par l’aliénatrice et l’acquéreur ;
une copie d’un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux signé le 16 mai 2012 par B.F.________ en tant que représentant de la propriétaire A.F.________ et le poursuivi en tant que locataire, portant sur des locaux sis à [...], pour un loyer mensuel net payable par mois d’avance de 4'350 fr. la première année, de 5'350 fr. la deuxième année, de 6'350 fr. la troisième année, puis de 6'850 francs. Le bail devait commencer le 1 er juin 2012 et finir le 31 mai 2022, puis était renouvelable d’année en année sauf résiliation donnée six mois à l’avance. Le contrat accordait au locataire la possibilité de résilier le contrat de manière anticipée sans indication de
7 - motifs pour la fin de sa cinquième année, moyennant le respect d’un délai d’annonce d’une année ;
une copie d’une « convention d’apports en nature – transfert de patrimoine » notariée le 22 juin 2012 entre W.________ SA et la société en formation W.________ SA, prévoyant que la première cède à la seconde, au titre d’apport en nature – transfert de patrimoine, les actifs et les passifs désignés dans l’acte, selon bilan au 31 décembre 2011, dont la part de PPE n° [...], [...] portant sur un dépôt à [...], des machines et installations de production pour 30'000 fr., ainsi que des chambres froides et de congélation pour 10'000 fr., et précisant que « l’entrée en possession des actifs et passifs ci-dessus est fixée à la date d’inscription de la société au Registre du Commerce. Il est néanmoins précisé que la reprise est effectuée valeur au trente et un décembre deux mille onze (31.12.2011), toutes les opérations commerciales effectuées dès lors, l’ayant été exclusivement pour le compte de la société en formation et à son profit exclusif » ;
une copie de l’acte de fondation notarié de la poursuivante du 22 juin 2012 ;
un extrait au 9 septembre 2013 du registre foncier relatif à l’immeuble n° [...], unité de PPE de la parcelle de base « [...] » de [...], propriété de la poursuivante depuis le 18 juillet 2012 par transfert de patrimoine ;
une copie partielle d’une demande formée le 15 février 2013 devant le Tribunal civil de la Sarine par le poursuivi contre A.F.________ et B.F.________, réclamant le remboursement de 400'000 fr. et 106'936 fr. 20 à titre de dommages-intérêts ;
une copie d’une plainte pénale pour escroquerie, faux dans les titres, obtention frauduleuse d’une constatation fausse, et fausse communications aux autorités chargées du Registre du commerce, déposée le 15 avril 2013 par le poursuivi contre A.F.________ et B.F.________ auprès du Ministère public du canton du Valais ;
8 -
une copie d’un « contrat de cession de créances » du 1 er juillet 2013 entre A.F.________ et la poursuivante, par lequel les parties convenaient que les droits découlant du contrat de bail du 16 mai 2012 et de la convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, « sont passés » à la poursuivante « rétroactivement à compter du 31 décembre 2011 ». Il était précisé, « à toutes fins utiles, dans le cas où le transfert de propriété (...) ne devait pas être reconnu », que la première cédait à la seconde l’intégralité de ses créances échues contre Q.________ au 1 er juillet 2013, soit onze fois 4'350 fr. et deux fois 5’350 francs, ainsi que 75'000 fr. dus dès le 1 er mai 2013 ;
une copie d’un commandement de payer n° 6'698'448 de l’Office des poursuites du district de Nyon, frappé d’opposition totale, notifié le 13 juillet 2013 au poursuivi à la réquisition de la poursuivante portant sur les sommes de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2012, de de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
décembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2013, de 4'350 francs avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2013, et de 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation les loyers dus selon le bail du 16 mai 2012 pour la période courant du 1 er juillet 2012 au 1 er juillet 2013, ainsi que la première tranche du solde du contrat de remise partielle de commerce du 16 mai 2012 ;
une copie d’une convention de bail des 16 juillet/16 août 2013 entre le poursuivi en tant que bailleur et C.________, en tant que locataire, portant sur les équipements et locaux objet des contrats litigieux de remise
9 - partielle de fonds de commerce et bail à loyer pour locaux commerciaux, pour un loyer mensuel de 5'350 fr., prenant effet le 15 juillet 2013 et se terminant le 31 décembre 2013, mais renouvelable tacitement « pour une durée indéterminée » sauf résiliation donnée et reçue au plus tard le 15 décembre 2013 puis, par la suite, résiliable avec un préavis de six mois pour le 30 juin ou le 31 décembre de chaque année. Le locataire s’engageait à verser les loyers reçus sur « le compte séquestre du notaire indiqué ». Ce contrat est contresigné sous la mention « bon pour accord » par «A.F.________ et B.F.________ (pour eux et W.________ SA) » ;
une copie d’une requête de mainlevée provisoire déposée le 24 septembre 2013 auprès du Juge de paix du district de Nyon par la poursuivante contre le poursuivi requérant la mainlevée provisoire de l’opposition formée à la poursuite n° 6'698'448 susmentionnée ;
une copie partielle d’une réplique déposée le 16 décembre 2013 par le poursuivi dans le cadre de la procédure ouverte le 15 février 2013 devant le Tribunal civil de la Sarine, dont il ressort que le poursuivi a invoqué des vices du consentement (dol, subsidiairement erreur essentielle) et la garantie des défauts de l’objet vendu ;
une copie d’un prononcé du juge de paix du 3 décembre 2013, rejetant la requête de mainlevée provisoire du 24 septembre 2013, pour le motif que les deux contrats étaient liés et que le poursuivi avait rendu vraisemblable un vice du consentement, invoqué par courrier du 3 août 2012 ;
une copie partielle d’un arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du 8 juillet 2014 rejetant le recours déposé par la poursuivante contre le prononcé du 3 décembre 2013 susmentionné ;
une copie d’une convention de bail des 1 er et 4 avril 2017 entre le poursuivi en tant que bailleur et L.________ Sàrl en tant que locataire, portant sur les équipements et locaux objet des contrats litigieux de remise partielle de fonds de commerce et bail à loyer pour locaux commerciaux, pour un loyer mensuel de 4’500 fr., prenant effet le 1 er avril
10 - 2017 et se terminant le 31 mai 2022, renouvelable tacitement « pour une durée indéterminée » sauf résiliation donnée et reçue au plus tard le 31 décembre 2021 et par la suite résiliable avec un préavis de six mois pour le 30 juin ou le 31 décembre de chaque année. Le locataire s’engageait à verser les loyers reçus sur « le compte séquestre du notaire indiqué ». Ce contrat est contresigné sous la mention « bon pour accord » par «A.F.________ et B.F.________ (pour eux et W.________ SA) » ;
une copie d’une convention de séquestre signée le 4 mai 2017 par le poursuivi en tant que bailleur, le 1 er mai 2017 par L.________ Sàrl en tant que locataire, le 27 avril 2017 par A.F.________ et B.F.________ en tant que cédants, le 9 mai 2017 par Me K.________ en tant qu’ancien tiers séquestre et le 9 mai 2017 par Me V.________ en tant que tiers séquestre, constatant, dans son préambule, que le poursuivi et les époux F., cas échéant W. SA, étaient en litige sur la validité de la résolution ex tunc des contrats du 16 mai 2012 et s’étaient entendus, avant que ce litige soit résolu, sur la mise en location par le poursuivi des locaux objet des contrats du 16 mai 2012 à un tiers afin de réduire les dommages grâce au versement des loyers sur un compte de séquestre, qu’une première convention de séquestre avait été conclue aux mois d’août et de septembre 2013, qu’un montant de 101'775 fr. avait été consigné depuis sur le compte de Me K.________ et que celui-ci avait requis des parties d’être libéré dans son mandat de tiers séquestre en raison de son départ à la retraite. La convention prévoyait le transfert du montant de 101'775 fr., sous déduction de la rémunération de Me K., sur le compte de consignation de Me V. et le versement par le locataire sur ce dit compte du loyer de 4'500 fr. dès le mois d’avril 2017. Le chiffre 2.5 du contrat disposait que le tiers séquestre ne libérerait le montant accumulé des loyers que s’il y était contraint par une décision définitive et exécutoire émanant d’une autorité compétente ou d’un tribunal compétent, et conformément aux instructions contenues dans ladite décision ou, sur instructions expresses écrites signées par le bailleur et le locataire ;
11 -
une copie d’une ordonnance de classement de la plainte du poursuivi du 15 avril 2013 susmentionnée contre A.F.________ et B.F.________ rendue le 19 janvier 2018 par le Ministère public du canton du Valais ;
une copie partielle certifiée conforme du jugement rendu le 21 juin 2018 par le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine rejetant la demande du poursuivi du 15 février 2013 contre A.F.________ et B.F.________ ;
une copie partielle de l’appel interjeté le 17 août 2018 par le poursuivi contre ce jugement ;
une copie d’un arrêt de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 28 août 2018, déclarant irrecevable l’appel interjeté le 17 août 2018 par le poursuivi ;
une copie d’un courrier du greffe de la I e Cour d’appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 17 octobre 2018, attestant que l’arrêt du 28 août 2018 était exécutoire dès le 5 septembre 2018, aucun recours n’ayant été déposé contre celui-ci auprès du Tribunal fédéral ;
une copie d’un « contrat de cession de créances » du 16 janvier 2019 entre A.F.________ et la poursuivante, par lequel les parties convenaient que les droits découlant du contrat de bail du 16 mai 2012 et de la convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, « sont passés » à la poursuivante « rétroactivement à compter du 31 décembre 2011 ». Il était précisé, « à toutes fins utiles, dans le cas où le transfert de propriété (...) ne devait pas être reconnu », que la première cédait à la seconde l’intégralité de ses créances échues contre Q.________ au 1 er janvier 2019, soit 47'850 fr. (11 x 4'350 fr.) intérêts moratoires en sus, 64'200 fr. (12 x 5'350 fr.) intérêt moratoires en sus, 76'200 fr. (12 x 6'350 fr.) intérêt moratoires en sus, et 301'400 fr. (44 x 6'850 fr.) intérêts moratoires en sus, ainsi que 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
mai 2013 et 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014.
12 - b) Par courriers recommandés du 15 février 2019, le juge de paix a notifié la requête au poursuivi et a cité les parties à comparaître à l’audience du 9 avril 2019. A l’audience du 9 avril 2019, le poursuivi a produit des déterminations concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mainlevée. Il a produit les pièces suivantes :
une copie d’un courrier du conseil du poursuivi à celui de A.F.________ et de B.F.________ du 1 er juin 2012, l’autorisant à utiliser le montant de 400'000 fr. pour payer à celle-ci le prix prévu par la convention de remise de commerce ;
une copie d’une lettre adressée le 3 août 2012 par le conseil du poursuivi au conseil des époux F.________, déclarant que son client se départissait des deux contrats du 16 mai 2012 pour dol, réclamant remboursement des montants déjà payés et réparation du dommage causé et indiquant que l’état des lieux de sortie et la restitution des locaux auraient lieu le 7 août 2012. Ce courrier est muet sur la possibilité réservée par le contrat de bail de résilier celui-ci de manière anticipée pour la fin de la cinquième année du contrat ;
une copie d’un constat notarié P.________ du 7 août 2012, établi à la demande du poursuivi, et portant sur l’état de lieux de locaux non spécifiés comportant un local de toilettes, une cuisinette, un local d’entrée un local WC, un bureau, une salle d’exploitation de fabrication [...], une salle d’exploitation de locaux du froid et d’un local technique, accompagné de photographies ;
une copie d’un avis de débit du 6 juin 2012 attestant du virement le même jour du compte courant d’I.________ Sàrl de la somme de 4'350 fr. en faveur de A.F.________ ;
13 -
une copie d’un récapitulatif du 18 juillet 2012 des opérations sur ledit compte bancaire, attestant d’un virement de 4'350 fr. en faveur de A.F.________ le 29 juin 2012 ;
un extrait du 20 septembre 2012 du registre du commerce relatif à la poursuivante ;
une copie complète du jugement du Tribunal d’arrondissement de la Sarine du 21 juin 2018, déjà produit partiellement par la poursuivante ;
une copie d’un courrier de Me V.________ au conseil du poursuivi du 28 mars 2019, l’informant notamment qu’à la date du courrier, le montant consigné en ses mains s’élevait à 136'959 fr. 60. Le 10 avril 2019, la poursuivante a déposé une réplique spontanée se déterminant sur les allégués de la réponse. 3.Par prononcé non motivé du 13 juin 2019, notifié à la poursuivante le lendemain, le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud a rejeté la requête de mainlevée (I), a fixé les frais judiciaires à 990 fr. (II), les a mis à la charge de la poursuivante (III) et a dit que celle-ci devait verser au poursuivi la somme de 5'000 fr. à titre de dépens (IV). Le 17 juin 2019, la poursuivante a demandé la motivation de ce prononcé. Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 27 août 2019 et notifiés à la poursuivante le lendemain. En substance, le premier juge a considéré tout d’abord qu’il « ne paraissait pas y avoir » d’identité entre la poursuivante et les « bénéficiaires de la créance », soit « les époux F.________ en tant que personnes physiques », que cette créance n’avait pas été transférée à la poursuivante par la convention d’apports en nature, qu’elle ne l’avait pas non plus été par les deux cessions de
14 - créances produites « en l’absence de signature de B.F.________ qui devait également y consentir à titre de créancier partie au contrat de vente de fonds de commerce ». Par ailleurs, le juge de paix a considéré que le poursuivi contestait la bonne exécution de la convention de remise partielle de commerce, que la poursuivante n’était « pas en mesure de démontrer par pièce avoir exécuté les prestations dont dépend l’exigibilité de sa créance, ni pris les mesures nécessaires pour limiter le dommage causé à la partie poursuivie ». 4.Par acte du 9 septembre 2019, la poursuivante a recouru contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à l’admission de sa requête de mainlevée. Dans ses déterminations du 9 octobre 2019, l’intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Il a produit une pièce E n d r o i t : I.La demande de motivation et le recours ont été déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272), compte tenu du fait que le délai de recours, arrivé à échéance le samedi 7 septembre 2019 a été reporté au lundi 9 septembre 2019 en application de l’art. 142 al. 3 CPC. Motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, le recours est recevable. Les déterminations de l’intimé sont également recevables (art. 322 al. 2 CPC). En revanche, la pièce produite avec les déterminations de l’intimé ne figure pas au dossier de première instance. Elle est en conséquence irrecevable, vu la prohibition des preuves nouvelles prévue par l’art. 326 al. 1 CPC.
15 - II.Invoquant une constatation manifestement inexacte des faits, la recourante conteste l’absence d’identité entre la créancière et la poursuivante. Tout d’abord, la convention d’apports avec transfert de patrimoine impliquait « de jure » la cession de tous les actifs. Cet acte précisait en outre que « toutes les opérations commerciales effectuées depuis le 31 décembre 2011 l’ont été pour le compte de la société en formation et à son profit exclusif », ce qui permettait d’admettre que la créance litigieuse avait aussi été transférée à la poursuivante. A titre subsidiaire, A.F.________ lui avait valablement cédé ses créances et B.F.________, ni vendeur ni bailleur, n’avait pas à y consentir. a) L’art. 320 CPC dispose que le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b). Le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst. [Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101]) (ATF 138 III 232 consid. 4.1.2 ; TF 8D_5/2018 consid. 4 ; TF 4D_30/2017 consid. 2.2). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant ; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 140 III 264 consid. 2.3 ; ATF 137 III 226 consid. 4.2). b)aa) Aux termes de l'art. 82 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier dont
16 - la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1). Constitue une reconnaissance de dette l'acte sous seing privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 ; TF 5A_435/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3.2.1.1). Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 132 III 140, rés. in JdT 2006 Il 187), ainsi que les trois identités : l’identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l’identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l’identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les réf. citées). bb) En l’espèce, il n’est pas contesté que le contrat de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012 comprend un engagement de l’intimé de payer la somme de 75'000 fr. le 1 er mai 2013 et la somme de 75'000 fr. le 1 er mai 2014 et que le contrat de bail à loyer du 16 mai 2012 constitue un engagement de l’intimé de payer les loyers mensuels de 4'350 fr. la première année, de 5'350 fr. la deuxième année, de 6'350 fr. la troisième année et de 6'850 fr. par la suite. Contrairement à ce que soutient la recourante, la question de la cession des créances litigieuses n’est pas factuelle mais juridique. Il convient dès lors d’examiner si la recourante est titulaire de ces créances et si ces contrats constituent des titres à la mainlevée provisoire selon l’art. 82 LP. c)aa) Selon l’art. 69 al. 1 LFus (loi du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine ; RS 221.301), les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce notamment peuvent transférer toute ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé.
17 - Le contrat de transfert doit notamment comporter un inventaire désignant clairement les objets du patrimoine actif et passif qui sont transférés, les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles devant être mentionnés individuellement (art. 71 al. 1 let. b LFus). Les objets du patrimoine actif ainsi que les créances et les droits immatériels qui ne peuvent être attribués sur la base de l'inventaire demeurent au sein du sujet transférant (art. 72 LFus). Le transfert de patrimoine doit, pour des raisons de publicité, obligatoirement faire l'objet d'une inscription au registre du commerce au siège du sujet transférant (art. 73 al. 1 LFus). Le transfert de patrimoine permet, en effet, de transférer un ensemble d'actifs et passifs, donc des droits, sans que les règles de forme ordinaires propres au transfert de chacun des biens concernés soient observées : l'inscription constitutive au registre foncier n'est pas requise pour qu'un transfert d'immeubles déploie ses effets; il en est de même de l'endossement pour les papiers-valeurs à ordre et de la cession civile pour les créances. L'abandon de ces règles de forme présuppose donc nécessairement que la publicité relative au transfert des droits soit garantie d'une autre manière; l'inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce est dès lors indispensable. Elle a un effet constitutif (art. 73 al. 2 LFus; TF 5A_734/2018 du 4 décembre 2018 consid. 4.3.4 ; TF 2C_503/2017 du 8 octobre 2018 consid. 5.5). Le transfert de patrimoine est ainsi effectif le jour ouvrable qui suit la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 932 al. 2 CO; TF 5A_734/2018 précité et références). Les parties peuvent toutefois, pour des raisons fiscales ou comptables convenir que le transfert rétroagit à une date déterminée (Malacrida, in Watter et alii (éd.), Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2 e éd., n. 7 ad art. 73 LFus).
Les effets du transfert de patrimoine consistent en une succession universelle partielle, en ce sens que celle-ci est quantitativement limitée aux éléments figurant dans l'inventaire. Dits effets portent donc sur tous les actifs et passifs désignés dans l'inventaire accompagnant le contrat de transfert (TF 5A_734/2018 précité ; TF 4A_213/2017 du 27 octobre 2017 consid. 1.1; TF 4A_130/2015 du 2
18 - septembre 2015 consid. 3.1, publié in mietrechtspraxis [mp] 2016 p. 60). La question controversée de savoir si le transfert de patrimoine englobe les contrats passés avec des tiers sans qu'une approbation de leur part ne soit nécessaire a été laissée ouverte (TF 4A_130/2015 précité). Un arrêt récent semble partir du principe que tel est le cas par application analogique de la jurisprudence relative à l'art. 17 al. 3 PCF (substitution des parties s'opérant de plein droit: TF 4A_213/2017 précité consid. 2 et la réf. à TF 4C.385/2005 du 31 janvier 2006 consid. 1.2.2; cf. ég. TF 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 1.2; TF 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.1; TF 4A_458/2007 du 28 janvier 2008 consid. 1). La doctrine majoritaire se prononce quant à elle en faveur du transfert des contrats « uno actu » à l'instar des actifs et passifs (cf. Amstutz/Mabillard, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, 2 e éd., Intro. LFus n° 247 ss et les références; Malacrida, op. cit., n° 15b ad art. 73 LFus). Quoi qu'il en soit, le transfert des obligations contractuelles implique qu'elles aient été inventoriées (art. 37 let. b et 71 al. 1 let. b LFus; TF 5A_734/2018 précité ; TF 4A_213/2017 précité consid. 2). La question de savoir si une désignation précise à l'inventaire des contrats transférés est nécessaire n'a en l'état pas été tranchée (à ce sujet: Amstutz/Mabillard, op. cit., Intro. LFus n° 250, qui considèrent qu'une telle exigence ne se justifie pas, mais que le transfert de contrat doit être notifié au cocontractant, celui-ci pouvant valablement se libérer auprès du contractant antérieur aussi longtemps que cela n’a pas été fait par application analogique de l’art. 167 CO). bb) En l’espèce, la recourante a produit en première instance une copie d’une « convention d’apports en nature – transfert de patrimoine » notariée le 22 juin 2012 entre A.F.________ et la société en formation W.________ SA, prévoyant que la première cède à la seconde, au titre d’apport en nature – transfert de patrimoine, les actifs et les passifs désignés dans l’acte, selon bilan au 31 décembre 2011, dont la part de PPE n° [...], [...] portant sur un dépôt à [...], des machines et installations de production pour 30'000 fr., ainsi que des chambres froides et de congélation pour 10'000 fr., et précisant que « l’entrée en possession des actifs et passifs ci-dessus est fixée à la date d’inscription de la société au
19 - Registre du Commerce. Il est néanmoins précisé que la reprise est effectuée valeur au trente et un décembre deux mille onze (31.12.2011), toutes les opérations commerciales effectuées dès lors, l’ayant été exclusivement pour le compte de la société en formation et à son profit exclusif ». Conformément aux considérations qui précèdent, ce transfert de patrimoine est devenu effectif le 6 juillet 2012, soit le lendemain de la publication de l’opération dans la FOSC. Cette convention n’inventorie pas le contrat de remise partielle de commerce et celui de bail à loyer pour locaux commerciaux du 16 mai 2012, et la recourante n’a produit aucun document par lequel elle aurait avisé l’intimé de ce transfert. Il apparaît dès lors qu’en l’état actuel de la jurisprudence, ces contrats n’ont pas été transférés du fait de la convention du 22 juin 2012. Par ailleurs, il apparaît douteux que la créance en paiement du prix d’une remise partielle de commerce dû au propriétaire de celui-ci puisse constituer un actif de la partie d’entreprise conservée et relever d’une opération commerciale de celle-ci, soit résultant de son activité. La réserve des « opérations commerciales » de la convention du 22 juin 2012 n’est dès lors pas opérante. Le fait que cette convention ait inventorié des actifs concernés par le contrat de remise partielle de commerce et le pacte de réserve de propriété, ne rend pas sans objet ce constat, dès lors qu’il s’agirait d’actifs d’une valeur de 40'000 fr. alors que le prix de vente était fixé à 550'000 francs. De même, le fait que la mention de réserve de propriété n’ait pas été mise à jour n’est pas déterminant. d)aa) Selon l’art. 261 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), si, après la conclusion du contrat, le bailleur aliène la chose louée, le bail passe à l’acquéreur avec la propriété de la chose. L'acquéreur devient, dès l'inscription au registre foncier (avec effet rétroactif au moment de l'inscription au journal, cf. ATF 128 III 82 consid. 1b), à la fois le propriétaire de l'immeuble et le nouveau bailleur ; il succède au précédent bailleur dans la relation contractuelle par le seul effet de la loi (ATF 128 III 82 consid. 1a ; ATF 127 III 273 consid. 4c/aa). Il s'agit d'une continuation du bail existant, et non d'un nouveau bail, en ce
20 - sens que l'acquéreur ne reprend le bail que pour le solde de la durée initialement convenue (Marchand, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, 2 e éd., Bâle 2017, n. 21 ad art. 261 CO). En d'autres termes, le transfert de la propriété entraîne, de par la loi, celui des baux en cours et ceux-ci passent à l'acquéreur, avec tous les droits et obligations qui leur sont attachés, pour l'avenir et dans leur état au moment de l'inscription du nouveau propriétaire au registre foncier (Lachat, Le Bail à loyer, Lausanne 2019, p. 895, n. 4.1.1). Ce transfert n'a cependant pas d'effet rétroactif et ne porte donc pas sur des créances déjà échues à l'encontre du précédent bailleur (ATF 127 III 273 consid. 4c/aa ; TF 4A_251/2012 du 28 août 2012 consid. 2, rés. in JdT 2013 II 129). A l'inverse, l'aliénateur reste le créancier des loyers et charges impayés pour la période antérieure au transfert de bail ; seules des cessions de créances ou reprises de dettes valables sont susceptibles de modifier cette situation juridique (CACI 7 juillet 2017/298 consid. 4.1 et les références citées). Pour entraîner le transfert du bail selon l'art. 261 CO, il suffit que l'aliénation intervienne après la conclusion du contrat, sans qu'il soit nécessaire que la chose louée ait été remise au locataire (TF 4A_393/2018 du 20 février 2019 consid. 2). L'application de l'art. 261 CO présuppose l'existence d'un véritable contrat de bail à loyer. Le caractère exorbitant, au regard des principes de la liberté contractuelle et de la relativité des conventions, de la règle posée à l'art. 261 CO exclut qu'elle puisse être transposée à d'autres contrats conférant l'usage d'un objet, notamment au contrat de prêt (TF 4C.84/2007 du 5 juillet 2007 consid. 3.2.2 et les références citées), au contrat mixte, qui combine dans un seul et même contrat des obligations relevant de plusieurs contrats nommés, au contrat composé, qui repose sur plusieurs contrats objectivement distincts, mais dépendants entre eux au point qu'ils ne sauraient être dissociés (TF 4A_542/2014 du 17 février 2015 consid. 2.1 et les références citées), ou à un droit de jouissance créé dans le cadre de la liquidation d'un régime matrimonial
21 - (ATF 113 III 42, JdT 1989 II 73). Le champ d'application de cette disposition est ainsi restreint (Marchand, op. cit., n. 6 ad art. 261 CO). bb) En l’espèce, il ressort de l’extrait du registre foncier relatif à la parcelle n° [...] de la Commune de [...] objet du contrat de bail du 16 mai 2012 qu’elle a été acquise par la recourante le 18 juillet 2012 à la suite d’un transfert de patrimoine. Toutefois, il y a lieu d’admettre que le contrat de bail forme avec celui de remise partielle de fonds de commerce du même jour un contrat composé, la remise des locaux étant intrinsèquement liée à la remise partielle du fonds de commerce, de sorte que la règle de l’art. 261 CO n’est pas applicable, vu la jurisprudence susmentionée, et que le transfert de propriété n’a pas entraîné le transfert à la recourante des créances découlant du contrat de bail. e)aa) Lorsque le créancier poursuivant se prévaut d’une cession de créance (art. 164 al. 1 et 165 CO), la mainlevée provisoire peut être accordée à celui qui a pris la place du créancier désigné dans la reconnaissance de dette (ATF 95 II 617 c. 1 ; 83 II 211 c. 3b), pour autant que le transfert de la créance soit établi par titre (Veuillet, in Abbet/Veuillet (éd), La mainlevée de l’opposition, n. 78 ad art. 82 LP ; Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 18 p. 41 ; Staehelin, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2 e éd., n. 73 ad art. 82 LP et les réf. citées ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 74 ad art. 82 LP ; Eugen Fischer, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, BJM 1980 p. 117). En vertu de l’art. 164 al. 1 CO, la cession de créance est un contrat par lequel le créancier cède à un tiers sa créance contre le débiteur, sans le consentement de ce dernier. La cession de créance n’est valable que si elle a été constatée par écrit (art. 165 al. 1 CO). En outre, son contenu doit être suffisamment explicite pour qu’un tiers non partie au contrat initial puisse individualiser la ou les créances cédées et savoir qui en est titulaire, notamment lorsqu’il s’agit d’une pluralité de créances actuelles ou futures. Cette exigence tend à assurer la sécurité du droit et
22 - des transactions (ATF 131 III 217 consid. 3 ; ATF 122 III 361 consid. 4, JdT 1997 I 206). bb) En l’espèce, la recourante a produit en première instance une copie d’un « contrat de cession de créances » du 1 er juillet 2013 entre A.F.________ et elle-même, par lequel elles convenaient que les droits découlant du contrat de bail du 16 mai 2012 et de la convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, « sont passés » à la poursuivante « rétroactivement à compter du 31 décembre 2011 », étant précisé, « à toutes fins utiles, dans le cas où le transfert de propriété (...) ne devait pas être reconnu », que la première cédait à la seconde l’intégralité de ses créances échues contre l’intimé au 1 er juillet 2013, soit onze fois 4'350 fr. et deux fois 4'350 francs, ainsi que 75'000 fr. dus dès le 1 er mai 2013, ainsi qu’une copie d’un « contrat de cession de créances » du 16 janvier 2019 entre les mêmes parties, par lequel celles-ci convenaient que les droits découlant du contrat de bail du 16 mai 2012 et de la convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, « sont passés » à la poursuivante « rétroactivement à compter du 31 décembre 2011 », étant précisé, « à toutes fins utiles, dans le cas où le transfert de propriété (...) ne devait pas être reconnu », que la première cédait à la seconde l’intégralité de ses créances échues contre l’intimé au 1 er janvier 2109, soit 47'850 fr. (11 x 4'350 fr.) intérêts moratoires en sus, 64'200 fr. (12 x 5'350 fr.) intérêt moratoires en sus, 76'200 fr. (12 x 6'350 fr.) intérêt moratoires en sus, et 301'400 fr. (44 x 6'850 francs) intérêts moratoires en sus, ainsi que 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013 et 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014. Ces documents remplissent les conditions posées par la jurisprudence susmentionnée et la recourante fait valoir à juste titre que B.F.________ n’avait pas à signer ces cessions de créance. En effet, celui-ci n’est pas mentionné comme vendeur dans la convention de remise partielle de fonds de commerce du 16 mai 2012, le préambule précisant que sa qualité de partie découlait du fait qu’il était impliqué en tant qu’employé et que la convention lui imposait un certain nombre d’obligations. En outre la convention prévoit l’engagement de l’acheteur
23 - de payer « au Vendeur » le prix de vente. De même, le contrat de bail à loyer du 16 mai 2012 mentionne expressément que B.F.________ intervient au contrat en tant que représentant de A.F.. Celle-ci était donc seule titulaire des créances en paiement du prix de vente de la remise partielle du fonds de commerce et des loyers. Les cessions de créances de A.F. à la recourante sont donc valables. C’est en vain que l’intimé soutient que les contrats qu’il a signés n’ont pas été transférés à la recourante par la convention d’apports ou les cessions de créance. La recourante ne prétend pas le contraire. Seules les créances en paiement du prix du fonds de commerce et des loyers ont été cédées, et non l’entier des contrats.
De même, l’intimé se prévaut à tort d’un comportement contradictoire de A.F.________ et/ou de la recourante, par exemple résultant du fait que les époux F.________ n’ont jamais contesté qu’ils avaient la « qualité pour défendre » dans le procès qu’il leur a intenté par demande du 15 février 2013 en restitution de la somme de 400'000 fr. qu’il avait versée en exécution du contrat de remise partielle de fonds de commerce. Les époux F.________ étaient attaqués sur la validité de ce contrat auquel ils étaient parties ; il était donc compréhensible qu’ils soient attaqués conjointement, ce qui ne veut pas dire qu’ils auraient dû tous deux un éventuel remboursement du prix de vente. Quoi qu’il en soit, ils ont choisi, comme c’était leur droit, de se défendre sur le fond, et pas sur des questions de procédure, et le rejet de la demande n’emporte pas autorité de la chose jugée sur la question de la titularité des créances en poursuite. On pourrait d’ailleurs retenir à l’encontre de l’intimé un comportement contradictoire identique, dès lors qu’il sous-loue les locaux en cause tout en prétendant avoir résolu le contrat de bail principal. Le recours doit être admis sur ce point. III.a) Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les
24 - conditions d'exigibilité de la dette sont établies (TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (cf. ATF 116 III 72; cf. TF 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 [prêt]). Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d'une inexécution, l'opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2). b) En l’espèce, l’intimé ne prétend pas que A.F.________ n’aurait pas fourni les prestations à sa charge découlant du contrat de remise partielle de fonds de commerce et de bail du 16 mai 2012. Le contraire est d’ailleurs établi puisque l’intimé a commencé à exploiter le commerce litigieux, avant de se plaindre de divers défauts et d’invoquer des vices du consentement. De même, on doit déduire des conventions des 16 juillet/16 août 2013 et 1 er et 4 avril 2017, par lesquelles l’intimé a remis en location des locaux litigieux à des tiers que lesdits locaux ont bien été mis à sa disposition par A.F.________, conformément au contrat de bail du 16 mai 2012. Les contrats de remise partielle de fonds de commerce et de bail du 16 mai 2012 constituent donc des titres à la mainlevée au sens de l’art. 82 al. 1 LP pour les créances en paiement du prix de vente et des loyers. IV.La recourante soutient que le prononcé retient de manière inexacte qu’elle n’avait pas correctement exécuté la convention de remise partielle de fonds de commerce. Invoquant la « pratique bâloise », elle
25 - estime qu’il lui suffisait de démontrer que les allégations du poursuivi à ce sujet étaient manifestement sans consistance. Tel était le cas, les arguments de l’intimé tirés de vices du consentement et de la garantie pour les défauts de la chose vendue ayant été rejetés par un jugement au fond définitif et exécutoire. L’intimé rappelle qu’il a allégué que « les époux F.________ » ne se sont pas correctement acquittés de leurs obligations, que cette allégation n’est pas manifestement sans fondement, et que la poursuivante n’a pas établi le contraire. Il fait valoir qu’il n’était pas tenu, selon les contrats en cause, de fournir sa prestation en premier, qu’il a clairement et valablement contesté la bonne exécution par les époux F.________ de leurs obligations dans son courrier du 3 août 2012, le jugement du Tribunal de la Sarine ne permettant pas de retenir que ses allégations au sujet de la mauvaise exécution du contrat sont sans fondement, et que la recourante n’a produit aucun titre prouvant que les époux F.________ se seraient correctement acquittés de leurs obligations. a) Selon l’art. 82 al. 2 LP en présence d’une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 al. 1 LP, le juge doit ordonner la mainlevée provisoire de l'opposition, à moins que l'opposant ne rende immédiatement vraisemblable sa libération. Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2; ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.1), en principe par pièces (art. 254 al. 1 CPC ; ATF 142 III 720 précité ; TF 5A_361/2016 du 16 janvier 2017 consid. 3.2). Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués ; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.2, rés. in JdT 2006 II 187 et les références citées). b) Selon la jurisprudence de la cour de céans, lorsque le poursuivi, sans nier que le poursuivant ait fourni sa propre prestation, allègue que celle-ci serait affectée de défauts, il lui incombe de rendre ce
26 - fait vraisemblable (CPF 25 mai 2017/120 ; CPF 30 octobre 2015/304 ; cf. aussi Veuillet, op. cit., n. 146 ad art. 82 LP). Dans l’arrêt publié aux ATF 145 III 20, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir si, lorsque le poursuivi fait valoir des défauts, il appartiendrait au poursuivant de prouver qu'il a correctement fourni sa prestation (suivant la « pratique bâloise ») ou s'il appartient au poursuivi de rendre le défaut vraisemblable, question qu'il avait précédemment laissée ouverte (cf. la jurisprudence citée par le Tribunal fédéral au considérant 4.3.1 de l'arrêt cité). La cour de céans a dès lors maintenu sa jurisprudence antérieure (CPF 28 décembre 2018/317). Ainsi, contrairement aux considérations du premier juge, il appartenait à l’intimé de rendre vraisemblable, en principe par pièces, que l’exécution des contrats en cause par les époux F.________ était défectueuse. A cet égard, les éléments invoqués par l’intimé à l’appui de la déclaration de résolution des contrats du 16 mai 2012 pour dol et défauts dans le courrier de son conseil du 3 août 2012 ont été examinés par le jugement du Tribunal de la Sarine du 21 juin 2018, qui a notamment rejeté les moyens tirés du dol, de l’erreur essentielle et de la garantie des défauts fondant les conclusions de l’intimé. Ces éléments ne sont dès lors pas rendus vraisemblables. De même, le constat notarié du 7 août 2012 ne démontre aucun défaut des locaux loués. Le moyen de l’intimé tiré de la mauvaise exécution des contrats doit donc être rejeté. V.L’intimé soutient qu’il a, par son courrier du 3 août 2012, résilié le contrat de bail pour l’échéance de la fin de la cinquième année réservée par celui-ci, soit au 1 er juin 2017. a) La déclaration d’invalidation du contrat pour vices du consentement de l’art. 31 al. 1 CO est une manifestation unilatérale de volonté soumise à réception (Schmidlin, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand CO I, n. 12 ad art. 31 CO). Comme toute
27 - manifestation de volonté, elle est soumise aux règles d'interprétation déduites des art. 1er et 18 CO en matière de consentement et de clauses contractuels (ATF 127 III 444 consid. 1a). Il faut donc recourir à l’interprétation à la lumière de la théorie de la confiance. D'après cette théorie, le juge doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 ; ATF 131 V 27 consid. 2.2; ATF 130 III 417 consid. 3.2 ; ATF 129 III 118 consid. 2.5, 702 consid. 2.4). Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté (ATF 131 III 377 consid. 4.2.), à l'exclusion des événements postérieurs (ATF 132 III 626 consid. 3.1). b) En l’espèce, dans son courrier du 3 août 2012, le conseil de l’intimé a indiqué au conseil des époux F.________ que son client se départissait notamment du contrat de bail en cause pour dol et réclamait la restitution des prestations déjà versées et des dommages-intérêts. Ce courrier, rédigé par un avocat, est muet sur la possibilité accordée par ce contrat de le résilier de manière anticipée cinq ans après son entrée en vigueur. Une telle résiliation aurait du reste nécessité une seconde manifestation de volonté, faite à titre subsidiaire, pour le cas où la résolution ne serait pas jugée valable. Faute d’une telle manifestation de volonté subsidiaire, il y a lieu de considérer que A.F.________ pouvait de bonne foi comprendre que l’intimé entendait uniquement résoudre le contrat. Le moyen tiré de la résiliation anticipée au 1 er juin 2017 n’a donc pas été rendu vraisemblable et doit être rejeté. VI.L’intimé fait valoir que les époux F.________ n’ont pas contesté la résiliation du bail et n’ont pas recherché de locataire de remplacement, violant ainsi leur obligation de diminuer le dommage.
28 - a) Selon l’art. 31 al. 1 CO le contrat entaché d’erreur ou de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à la l’autre sa résolution de ne pas le maintenir. La jurisprudence a précisé que la déclaration d’invalidation prévue par cette disposition ne produit toutefois un effet résolutoire que si le vice invoqué a réellement existé. L’existence d’un vice du consentement est en effet une condition sine qua non de l’efficacité de la déclaration (ATF 128 III 70 consid. 1b, JdT 2003 I 4 ; Schmidlin, op. cit., n. 14 ad art. 31 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le bailleur n'est pas juridiquement tenu, lorsque la chose louée lui est restituée de manière anticipée, d'entreprendre lui-même des démarches pour trouver un locataire de remplacement. Cependant, dans la mesure où, en vertu de l'art. 264 al. 3 let. b in fine CO, il doit admettre l'imputation sur le loyer des profits auxquels il a intentionnellement renoncé, il lui incombe de réduire son dommage et, pour ce faire, de prêter son concours au locataire sortant pour la recherche d'un nouveau locataire ou, en cas de défaillance du premier, d'essayer lui-même de trouver un locataire de remplacement. Il ne faut cependant pas inverser les rôles: s'agissant d'une restitution anticipée de la chose louée, partant d'une atteinte au principe "pacta sunt servanda", c'est à celui qui entend se libérer prématurément de ses obligations contractuelles, donc au locataire, qu'il appartient au premier chef de faire en sorte que son cocontractant, soit le bailleur, en subisse le moins possible les conséquences. L'adverbe "intentionnellement", utilisé à dessein par le législateur fédéral, indique du reste clairement que seul un comportement incompatible avec les règles de la bonne foi peut être imputé au bailleur. Pour le surplus, l'examen de l'attitude adoptée par chacune des parties à la suite de la résiliation anticipée du bail ressortit essentiellement au juge du fait, qui possède un large pouvoir d'appréciation en ce domaine (ATF 117 II 156 consid. 3; TF 4A_332/2016 du 20 septembre 2016 consid. 3.2.5 ; TF 4C.171/2005 du 31 août 2005 consid. 4.1 et les réf. cit.)
b) En l’espèce, dans son courrier du 3 août 2012, l’intimé, par son conseil, a déclaré se départir notamment du contrat de bail en cause
29 - pour dol. L’action de l’intimé en restitution du prix de vente du commerce et en dommages-intérêts a été rejetée par jugement du Tribunal d’arrondissement de la Sarine du 21 juin 2018, de sorte qu’il y a lieu d’admettre au stade de la procédure de mainlevée que l’existence d’un vice du consentement n’a pas été reconnue. Au demeurant, A.F.________ et la recourante ont donné leur accord à la conclusion par l’intimé de contrats de sous-location portant sur les locaux en cause à des tiers les 16 juillet/16 août 2013, ainsi que les 1 er et 4 avril 2017 et signé avec l’intimé et les tiers sous-locataires des conventions de séquestre aux mois d’août et de septembre 2013, ainsi que le 4 mai 2017, conventions mentionnant comme but la diminution du dommage. Il ressort de ce qui précède que la situation juridique n’est absolument pas celle qui permettrait l’application de l’art. 264 al. 3 let. b CO et, donc, l’imputation sur les loyers des profits auxquels le bailleur aurait intentionnellement renoncé, faute de restitution anticipée des locaux par l’intimé. Le moyen de l’intimé doit en conséquence être rejeté. VII.L’intimé soutient qu’il convient de déduire de la créance en poursuite les 136’959 fr. 60 versés par ses sous-locataires à Me V.________ en vertu des conventions de séquestre des mois d’août et de septembre 2013, ainsi que du 4 mai 2017. a) Aux termes de l’art. 480 CO, lorsque deux ou plusieurs personnes déposent entre les mains d’un tiers, en vue de sauvegarder leurs droits, une chose dont la condition juridique est litigieuse ou incertaine, le dépositaire ou séquestre ne peut la restituer que du consentement de tous les intéressés, ou sur ordre du juge. Le séquestre au sens de l’art. 480 CO porte sur une chose dont la condition est litigieuse ou incertaine. Dans la contestation, le juge doit nécessairement être invité à sélectionner le déposant fondé à obtenir la
30 - restitution, si les parties ne parviennent pas à un accord (ATF 102 Ia 229 consid. 2a et e ; Barbey, in Commentaire romand CO I précité, n. 2 ad art. 480 CO). Le séquestre se distingue ainsi de la consignation, qui se définit comme l’opération par laquelle une personne (le consignant), remet une chose à une autre (le consignataire) jusqu’à ce qu’un tiers bénéficiaire ou le premier soit autorisé à lui en réclamer la délivrance, un des cas de consignation étant celle à titre d’exécution prévue notamment par les art. 92 al. 1 et 259g CO qui a un effet libératoire (Barbey, op. cit., n. 6 ad art. 480 CO). b) En l’espèce la convention de séquestre des mois d’avril et mai 2017 précise dans son préambule que l’intimé et les époux F., le cas échéant la recourante, sont en litige sur la validité de la résolution « ex tunc » des contrats du 16 mai 2012 et s’étaient entendus, avant que ce litige soit résolu, sur la mise en location par le poursuivi des locaux objet des contrats du 16 mai 2012 à un tiers afin de réduire les dommages grâce au versement des loyers sur un compte de séquestre. Le sort des loyers dépend donc de la validité de la résolution « ex tunc » du 3 août 2012 des contrats du 16 mai 2012 et la condition d’incertitude prévue par l’art. 480 CO est réalisée. La convention dispose que le tiers séquestre ne libèrera les loyers séquestrés que s’il y est contraint par une décision définitive et exécutoire émanant d’une autorité compétente ou d’un tribunal compétent et conformément aux instructions contenues dans ladite décision ou sur instruction expresses écrite par le « Bailleur » (réd : l’intimé selon la page de garde de la convention) et le « Locataire » (réd : L. Sàrl selon la page de garde de la convention). Il y a certainement lieu de considérer que cette dernière mention résulte d’une erreur de plume, L.________ Sàrl ne pouvant obtenir la restitution des loyers séquestrés suivant l’issue du litige mentionné dans le préambule. C’est donc bien plutôt un accord entre les parties à ce litige qui pouvait entraîner la libération des loyers séquestrés. La deuxième condition posée par l’art. 480 CO était donc réalisée et l’on ne se trouve pas dans l’hypothèse d’une consignation avec effet libératoire. Il n’est d’ailleurs pas exclu que les loyers séquestrés soient finalement libérés en faveur de l’intimé.
31 - Ainsi, faute de consentement des intéressés ou d’un ordre du juge – qui ne peut être celui de la mainlevée provisoire, qui ne statue pas sur le fond – le tiers séquestre ne peut restituer les montants en cause. A fortiori, la cour de céans ne peut-elle admettre ce moyen libératoire au sens de l’art. 82 al. 2 LP Il n’y a dès lors pas lieu de déduire de la créance en poursuite, les montants faisant l’objet de la convention de séquestre et le moyen de l’intimé doit être rejeté. VIII.A titre subsidiaire, l’intimé a invoqué, dans ses déterminations de première instance, l’exception de prescription. Plus précisément, il a soutenu que les loyers d’août 2013 à janvier 2014 étaient prescrits pour le motif que les seuls actes interruptifs de prescription accomplis par la recourante étaient une poursuite du 13 juillet 2013 portant sur les loyers des mois de juillet 2012 à juillet 2013 et la présente poursuite du 26 janvier 2019 portant sur les loyers échus depuis le 1 er juillet 2013 (recte :
février 2014. La mainlevée provisoire peut donc être accordée pour ceux- ci. Les créances en paiement des deux soldes de 75'000 fr. payables les 1 er mai 2013 et 1 er mai 2014, soumises au délai de prescription de dix ans de l’art. 127 CO, n’étaient en conséquence pas prescrites lors de la notification le 26 janvier 2019 du deuxième commandement de payer. La mainlevée provisoire peut donc être accordée pour ces montants, avec intérêts moratoires dès leurs échéances.
33 - IX.En conclusion, le recours doit être admis partiellement et le prononcé réformé en ce sens que l’opposition est levée à concurrence des soldes de prix de vente, ainsi que des loyers dus du mois d’août 2012 au mois de juillet 2013 et du mois de février 2014 au mois de janvier 2019. La poursuivante obtenant gain de cause sur la quasi-totalité de ses prétentions, l’opposition étant maintenue pour un loyer à 4'350 fr. (juillet 2012) et six loyers à 5'350 fr. (août 2013 à janvier 2014) représentant 5 % des prétentions totales de 639'650 fr. ({4'350 + [6 x 5340]} x 100 : 639'650), il y a lieu de mettre les frais judiciaires de première instance, fixés à 990 fr. à l’entière charge du poursuivi, celui-ci devant en outre verser à la poursuivante de pleins dépens, fixés à 6'000 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 3 al. 2 et 6 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6]). Pour les mêmes raisons, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'350 fr., doivent être mis à la charge de l’intimé, qui versera en outre à la recourante des dépens de deuxième instance, fixés à 2'000 fr. (art. 3 al. 2 et 8 TDC). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est admis partiellement. II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par Q.________ au commandement de payer n° 9'008'370 de l’Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois, notifié à la réquisition de W.________ SA, est provisoirement levée à concurrence de 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai
34 - 2013, de 75'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2014, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2012, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2013, de 4'350 francs avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2013, de 4'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2013, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2014, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2014, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2014, de 5'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
mai 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2014, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2015, de 6'350 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2015, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès
avril 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2016, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er février 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mars 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
septembre 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
octobre 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2017, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
février 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er
mars 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er avril 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er mai 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juin 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er août 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er septembre 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er novembre 2018, de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er décembre 2018 et de 6'850 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er janvier 2019.
36 - Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 990 fr. (neuf cent nonante francs), sont mis à la charge du poursuivi. Le poursuivi Q.________ doit verser à la poursuivante W.________ SA la somme de 6'990 fr. (six mille neuf cent nonante francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de première instance. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'350 fr. (mille trois cent cinquante francs), sont mis à la charge de l’intimé. IV. L’intimé Q.________ doit verser à la recourante W.________ SA, la somme de 3'350 fr. (trois mille trois cent cinquante francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de deuxième instance. V. L'arrêt est exécutoire. La présidente : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Gaspard Couchepin, avocat (pour W.________ SA), -Me Christophe Wilhelm, avocat (pour Q.________). La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 639’650 francs.
37 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué à : -M. le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de- Vaud. Le greffier :